ATS, 22 de Febrero de 2017

PonenteANTONIO SALAS CARCELLER
ECLIES:TS:2017:1236A
Número de Recurso832/2015
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución22 de Febrero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de Banco Santander, S.A. interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 19 de enero de 2015 por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 3.ª) en el rollo de apelación n.º 378/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 146/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Gernika.

SEGUNDO

Por Diligencia de Ordenación de 10 de marzo de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurador don Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., como parte recurrente; y la procuradora doña M.ª José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de Gabinete Bascosa, S.L., como parte recurrida.

CUARTO

Por Providencia de 11 de enero de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO

Mediante escrito de 30 de enero de 2017, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión del recurso, mientras que la parte recurrida, por escrito de 23 de enero de 2017, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.

SEXTO

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad del recurso los siguientes:

i) El presente recursos de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

ii) La demanda rectora del proceso tenía, como pretensión principal, la declaración de nulidad y, subsidiariamente, de anulabilidad de los contratos de permuta financiera de fecha 25 de julio de 2005, de 8 de febrero de 2006, de 26 de mayo de 2006, de 7 de noviembre de 2006 y de 22 de mayo de 2008.

iii) La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Apelada por la parte demandante, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso al apreciar la existencia de nulidad por error vicio en el consentimiento.

La sentencia de segunda instancia declara que el producto fue ofertado a una empresa, cuyos administradores carecían de formación financiera. El director de la sucursal reconoce en sus declaraciones que se ofreció el producto como una cobertura completa ante las subidas del tipo de interés. No existe prueba que acredite de forma objetiva que se les informara del riesgo que entrañaba la suscripción del contrato. Por ello, concluye la Audiencia que prestaron su consentimiento con base en la confianza que le inspiraba el empleado de la entidad, que ofertó el producto como una cobertura completa para la subida del tipo de interés que carecía de coste alguno para su contratación y para su cancelación. No existió, por tanto, una veraz información sobre el riesgo que implicaba el producto, ni se informó en momento alguno que la pérdida se ligaba al propio funcionamiento del producto, sino que se imputó a otras causas genéricas, lo que determinó la contratación de las sucesivas reestructuraciones. Es la falta de cumplimiento de prestar la información debida por la entidad la que determinó el error en el consentimiento del cliente.

SEGUNDO

El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional y contiene dos motivos.

El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC . Se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para que exista error en el consentimiento determinante de la nulidad del contrato, sobre el carácter excepcional de la apreciación de vicios del consentimiento y sobre la presunción iuris tantum de validez de los contratos.

El banco recurrente argumentar que en la sentencia recurrida no ha analizado la concurrencia de los elementos que determinan la nulidad por error vicio (carácter esencial, excusabilidad y nexo causal, principalmente) ni su carácter extraordinario.

El motivo segundo se funda en la infracción de los arts. 1309 , 1311 y 1313 CC y de la jurisprudencia que los interpreta, ya que la sentencia no declara subsanado el supuesto error padecido por la mercantil demandante en virtud de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos.

La parte recurrente argumenta que la sentencia recurrida no ha valorado el transcurso del tiempo, el hecho de la demandante haya suscrito cinco contratos de permuta financiera y que haya recibido liquidaciones positivas y negativas durante la vigencia de dichos contratos.

TERCERO

El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC , en relación con el art. 477.2.3.º LEC ), al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

  1. En lo que respecta al motivo primero, esta Sala ha dictado un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. En varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión de sus deberes de información al cliente, impuestos por la normativa sectorial.

    Así ha ocurrido, a partir de la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , 547/2015, de 20 de octubre , 549/2015, de 22 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559, de 27 de octubre, 560/2015, de 28 de octubre , 562/2015, de 27 de octubre , 563/2015, de 15 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 595/2015, de 30 de octubre , 607/2015, de 17 de noviembre , 610/2015, de 30 de octubre , 613/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 633/2015, de 13 de noviembre , 634/2015, de 10 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 668/2015, de 4 de diciembre , 669/2015, de 25 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 671/2015, de 10 de diciembre , 673/2015 y 674/2015, de 9 de diciembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 689/2015, de 16 de diciembre , 691/2015 y 692/2015, de 10 de diciembre , 693/2015, de 4 de diciembre , 726/2015, de 22 de diciembre , 738/2015, de 30 de diciembre , 741/2015, de 17 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 743/2015, de 29 de diciembre , 744/2015, de 30 de diciembre , y 747/2015, de 29 de diciembre , entre otras, conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos. Además, se da la circunstancia de que la mayoría de ellas resuelven recursos prácticamente idénticos al hoy formulado por el Banco de Santander.

    Esta doctrina se resume de la siguiente manera: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y 3) el incumplimiento del deber de información incide en la excusabilidad del error.

    En el presente caso, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida --en la que, en definitiva, se considera que los contratos fueron ofertado a la demandante, cliente minorista, sin que la entidad bancaria le hubiera informado debidamente de los riesgos que asumía--, el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de error esencial y excusable, no contradice el criterio de esta Sala.

    Por tanto, la sentencia recurrida no es, por el hecho de apreciar la concurrencia de error vicio del consentimiento, contraria a la jurisprudencia que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado.

  2. En lo que respecta al motivo segundo, en relación con los actos propios y la confirmación de los contratos que sane su anulabilidad, esta Sala, en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , ha declarado:

    La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración

    .

    Y la Sentencia 741/2015, de 17 de diciembre , recuerda:

    ... tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

    Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación del contrato. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil ».

    El motivo segundo incurre también en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional a la vista de base fáctica del sentencia recurrida, que declara que no se informó en momento alguno a la demandante de que la pérdida se ligaba al propio funcionamiento del producto, sino que se imputó a otras causas genéricas, lo que determinó la contratación de las sucesivas reestructuraciones.

CUARTO

Por último, la circunstancia de que algunos de los contratos de swap se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 .

QUINTO

Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. La sentencia recurrida, objetivamente considerada y desde el respeto a su base fáctica, no se opone a la doctrina de esta Sala al declarar la existencia de error esencial y excusable, y no hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente por la inadmisión del recurso. Conviene recordar que el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que el derecho a los recursos, de contenido legal ( SSTC 3/83, de 25 de enero , y 216/98, de 16 de noviembre , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, de 7 de febrero , 186/95, de 11 de diciembre , 23/99, de 8 de marzo , y 60/99, de 12 de abril ).

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9 de la LOPJ .

LA SALA ACUERDA

  1. No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 19 de enero de 2015 por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 3.ª) en el rollo de apelación n.º 378/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 146/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Gernika.

  2. Declarar firme dicha sentencia.

  3. Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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