ATS, 22 de Febrero de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:1216A |
| Número de Recurso | 322/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil diecisiete.
En el rollo de apelación n.º 828/2015 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª) dictó auto, de fecha 29 de noviembre de 2016 , en el que acordó inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación de D.ª Alejandra , contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2016, dictada en segunda instancia por dicho Tribunal.
La procuradora D.ª Irene Martín Noya, en nombre y representación de la citada parte litigante, ha interpuesto recurso de queja al entender que los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal debieron de haberse admitido a trámite.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ , al tener reconocido el derecho de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .
El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos contra una sentencia dictada en un proceso de divorcio, seguido por razón de la materia.
El recurso de casación se articuló, en su momento, en un motivo, por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada en la STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011 conforma a la cual se ha de atribuir el uso de la vivienda familiar de existir hijos mayores de edad, al cónyuge por el tiempo que prudencialmente se fije, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Alega la parte que su representada está enferma y carece de ingresos económicos, y que su ex marido tiene otra vivienda.
También interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, en dos motivo al amparo del art. 469.1.1 LEC por infracción de los arts. 90 y 96 CC en relación con el art. 47 CE y art. 5. 1 LOPJ . El segundo al amparo del art. 469.1. 2º LEC por infracción del art. 218.1 LEC , por incongruencia y falta de motivación al no atribuir el uso a la esposa, cuando el ex-marido tiene otra vivienda.
El recurso de queja no puede prosperar porque, a la vista del contenido del escrito de interposición del recurso de casación, que ha sido traído por la parte recurrente al presente rollo, se aprecia que el recurso de casación interpuesto incurre en inexistencia del interés casacional alegado porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera invocada, solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido, mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ). Es así porque la parte funda su recurso en que se opone a la jurisprudencia de la Sala sobre atribución del uso de la vivienda familiar cuando no existen hijos menores de edad, por haber establecido un límite temporal en el uso, pero no se observa esa oposición, si se tiene en cuenta que la sentencia recurrida, después de la valoración de la prueba, tiene por acreditado la situación personal, médica, y económica de la esposa, y la considera el interés más necesitado de protección, concediendo el uso de la vivienda, pero limitado por dos años, y después estableciendo el uso alternativo por plazos de un año, lo que cumple con la doctrina jurisprudencial que la propia recurrente cita, que establece que «la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.» ( STS de Pleno n.º 624/2011 de 5 de septiembre de 2011, recurso n.º 1755/2008 ), de manera que la sentencia ha tenido en cuenta las distintas circunstancias probadas, y le ha atribuido el uso por el tiempo que prudencialmente ha considerado pertinente, al considerarla más necesitada de protección, de modo que no se opone a esa doctrina porque establezca una limitación temporal de uso, que incluso la más moderna jurisprudencia aplica a los supuestos de hijos mayores discapacitados ( STS de Pleno n.º 31/2017 de 19 de enero de 2017, recurso n.º 1222/2015 ), por lo que si se respetan esos hechos probados no se opone la sentencia a la jurisprudencia de la Sala.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, hay que decir que este recurso tampoco es admisible, pues la no admisibilidad del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC .
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión, aun cuando sea por motivos distintos a los contenidos en éste, sin que para ello exista óbice alguno, pues la recurribilidad en casación es cuestión de orden público, sustraída al poder de disposición de las partes y aún del propio órgano jurisdiccional (cfr. SSTC 90/86 y 93/93 ), por lo que a esta Sala incumbe controlar la procedencia de la admisión en atención a las razones que resultan de la normativa aplicable, con independencia de las que haya tenido en cuenta el tribunal a quo .
Cabe añadir, finalmente, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).
Desestimar el recurso de queja interpuesto en nombre y representación de D.ª Alejandra , contra el auto de fecha 29 de noviembre de 2016, que se confirma, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 828/2015 , por el que se denegó la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos contra la sentencia de 23 de junio de 2016 , debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia para que conste en los autos.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
