ATS, 22 de Febrero de 2017

La representación procesal de D. Pedro presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 11 de febrero de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 909/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 540/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Móstoles.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 9 de junio de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.

Mediante diligencia de ordenación de esta Sala de 3 de octubre de 2016 se tuvo por personado a la procuradora D.ª Silvia de la Fuente Bravo, en nombre y representación de D. Pedro , en concepto de parte recurrente, y a la procuradora D.ª María Luisa Maestre Gómez, en nombre y representación de D.ª María Inmaculada , en concepto de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

Por Providencia de fecha 23 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

Mediante escrito enviado por lexNET el 12 de diciembre de 2016 la parte recurrente se mostraba disconforme con la causa de inadmisión puesta de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito enviado en la misma fecha se oponía a la causa de inadmisión puesta de manifiesto, entendiendo que existe el interés casacional alegado. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 27 de diciembre de 2016 manifiesta su conformidad con la posible causa de inadmisión.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas en el que el demandante interesaba, entre otras medidas, la guarda y custodia compartida de los hijos menores. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3.º LEC por interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala sobre los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida y la relativa a la posibilidad de establecer dicho régimen a pesar de que con anterioridad se hubiera fijado una custodia exclusiva. En concreto, el citado recurso se articula en dos motivos:

1. ) En el primer motivo se denuncia la infracción del artículo 92,5 , 6 y 7 del Código Civil (CC ), en la interpretación del Tribunal Supremo relativa a que, siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, hay que acordar esta medida, por cuanto es la mejor manera de proteger a los menores, considerando que la Audiencia Provincial ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor. Al respecto, se citan las sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 , 9 de marzo de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 19 de julio de 2013 y 25 de noviembre de 2013 .

2. ) En el segundo motivo, que no cita expresamente la norma legal infringida si bien se deduce de su fundamentación, se denuncia la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la posibilidad de establecer la guarda y custodia compartida a pesar de que con anterioridad se hubiera fijado una custodia exclusiva, citando en este sentido las sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015 , 25 de noviembre de 2013 , 29 de marzo de 2016 , 9 de marzo de 2016 , 16 de febrero de 2015 , 14 de octubre de 2015 y 21 de octubre de 2015 .

Como antecedentes del recurso, apuntar que con fecha 20 de julio de 2012, el recurrente, Sr. Pedro , y la recurrida, Sra. María Inmaculada , suscribieron convenio regulador de relaciones paternofiliales en el que, entre otras medidas, se pactó la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, fijando un amplio régimen de visitas a favor del padre. Dicho convenio fue homologado judicialmente en virtud de sentencia de fecha 19 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Móstoles . Con fecha 20 de marzo de 2014, el Sr. Pedro interpuso demanda de modificación de medidas, suplicando, en lo que aquí interesa, la atribución de la custodia de los dos hijos menores de forma compartida a ambos progenitores, dictándose el 23 de marzo de 2015 sentencia de primera instancia por la que, estimando parcialmente la demanda, se acordó mantener el régimen de guarda y custodia a favor de la madre e incluir, dentro del régimen de estancias del padre con sus hijos entre semana, la pernocta de los martes y miércoles, resolución que ha sido confirmada en grado de apelación por la Audiencia Provincial. Pues bien, el presente recurso viene a impugnar el pronunciamiento de la sentencia dictada por la Audiencia respecto al mantenimiento de la denominación de guarda y custodia materna, tras la ampliación del régimen de visitas efectuada por el Juzgado de Primera Instancia, al ser el tiempo que ambos progenitores pasan con los dos menores estrictamente el mismo.

En efecto, la sentencia de instancia y la de apelación amparan una custodia compartida de facto , al establecer el reparto del tiempo que los menores pasan con cada progenitor al 50%, por considerarlo bueno y beneficioso para los dos hijos y, sin embargo, consideran que puede desestabilizarlos el mero cambio de denominación del mismo (de guarda y custodia materna con amplísimo régimen de visitas a favor del padre, a guarda y custodia compartida), que es lo que en realidad constituye el reparto de tiempos instaurado. Y considera el recurrente que, con la postura mantenida por la Audiencia, el interés superior de los menores sí se va a ver perjudicado, en tanto en cuanto sigue petrificando el injusto rol de madre custodia y padre visitador, con los perjuicios que ello conlleva en la práctica, al hacer prevalecer en cierto modo la figura materna frente a la paterna y al amparar, indirectamente, una mayor potestad de la madre sobre los menores que la que pueda ostentar el padre. En consecuencia, cumpliéndose todos los requisitos para el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, que en la práctica - salvo su denominación - se cumple estrictamente, no existen, a juicio del recurrente, razones para no otorgarla, vulnerándose así el interés superior de los menores, materializado en la posibilidad de contar con ambos padres como figuras de referencia en su día a día, en igualdad de condiciones, con infracción de la doctrina establecida en este sentido en las sentencias de esta Sala citadas como infringidas. La doctrina contenida en las referidas sentencias, que culmina en las SSTS de 11 de febrero y 9 de marzo de 2016 , con cita de otras anteriores, en particular la STS de 29 de abril de 2013 , y que el recurrente considera vulnerada es la siguiente:

La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

.

Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

.

El recurso de casación, pese a las manifestaciones de la parte recurrente en escrito presentado ante esta Sala, tras el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, no puede ser admitido porque incurre, en ambos motivos, en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 483.2.3.º LEC , en relación con el art. 477.2.3 LEC , pues el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado, en concreto la valoración del interés superior de la menor para acordar el régimen de custodia de los progenitores, depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso y porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de hechos que la Audiencia Provincial considera probados.

1. ) En el motivo primero, tal como se ha indicado, se denuncia la infracción de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual, siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, hay que acordar esta medida, por cuanto es la mejor manera de proteger a los menores. En este sentido, la Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las más recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras):

   (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

   (ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

   (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

   (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

   Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.

   Partiendo de ello ( STS de 9 de marzo de 2016 ) la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ). Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016 , si se sigue este orden metodológico cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016 , que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.».

   Ahora bien, también tiene declarado la Sala que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida ( STS 30 diciembre 2015 ): «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.».

   Y, en este sentido, se constata que en la resolución recurrida se afirma expresamente (Fundamento de Derecho Tercero) que la sentencia de primera instancia concluyó que, del resultado de la prueba practicada, el régimen de custodia idóneo para los menores y más adecuado a las circunstancias del caso era el de custodia exclusiva materna con un amplísimo régimen de estancias del padre con sus hijos, añadiendo que la concesión de «las pernoctas entre semana no justifica el cambio de la denominación del régimen de custodia, que por el simple cambio de terminología podría dar lugar a una situación de desestabilización de la situación de equilibrio de los menores, que están estabilizados en el régimen actual. Por tanto ha de remitirse y recordar a las partes que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, en que lo que se pretende tiene que ser fruto de una alteración sustancial de las circunstancias (...) y no hay ninguna modificación sustancial de las circunstancias del grupo familiar dado que los menores están totalmente adaptados a la situación actual y al régimen de custodia materna». En consecuencia y en atención a lo razonado, el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella.

2. ) En el motivo segundo se alega la infracción de la jurisprudencia de esta Sala relativa a la posibilidad de establecer la guarda y custodia compartida a pesar de que con anterioridad se hubiera fijado una custodia exclusiva. Efectivamente la Sala (STS de 16 de marzo de 2016 ) admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran. Sin embargo, tal como ya ha sido puesto de manifiesto, la Audiencia no aprecia que se haya producido una cambio sustancial de las circunstancias que aconseje el cambio de denominación del régimen de guarda y custodia, al afirmar que «fueron los padres los que en el uso de su voluntad pactaron las medidas de la situación de crisis matrimonial y la situación era una presencia muy amplia en la vida de los hijos y el hecho de incluirse dos tardes entre semana, antes sin pernocta y ahora con ésta, nada cambia la realidad e intención de las partes», todo ello valorando que el sistema pactado es el más beneficioso para los menores, que se encuentran plenamente adaptados a él.

   En definitiva, el interés casacional que se invoca es inexistente si atendemos a las circunstancias fácticas y a los hechos sobre los que descansa la Audiencia para no adoptar la custodia compartida que ha solicitado el padre, pues como ya se ha pronunciado esta Sala en STS 17 de julio de 2015 , no es posible convertir el recurso de casación en una tercera instancia, ya que la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre.

   En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión del recurso de casación determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .