STS 83/2017, 14 de Febrero de 2017

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:965/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:83/2017
Fecha de Resolución:14 de Febrero de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil diecisiete.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuestos por los acusados D. Marcial Olegario , D. Clemente Aurelio , D. Bernardino Alexis y D. Alexander Sergio , y por la acusación particular en nombre del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, contra sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida por delitos de malversación de caudales públicos, falsedad en documento oficial y prevaricación administrativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los acusados recurrentes representados, respectivamente, la Procuradora Dª. Arantxa Torrealday García, por la Procuradora Dª Araceli Morales Merino, por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso, y por la Procuradora Dª. María Luisa Bermejo García, y la acusación particular por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes, siendo partes recurridas D. Everardo Gerardo , representado por la Procuradora Dª. Celia del Rio Belmonte y D. Ezequiel Bernabe , representado por la Procuradora Dª. Irene Molinero Romero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 4 de Marbella instruyó Procedimiento Abreviado con el número 75/2011 y una vez concluso fue elevado a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 18 de diciembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "

    1. ESTADO DEL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA EN LOS AÑOS 2.000, 2.001 Y 2.002, Y SITUACIÓN DENTRO DEL MISMO DE LOS ACUSADOS Justiniano Rodolfo Y Ezequiel Bernabe .

      En el año 2.000 se crearon en el Ayuntamiento de Marbella dos sociedades instrumentales, una para la gestión de obras y suministros, "Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S. L." (en adelante GCCM,SL), y otra para la gestión de personal, "Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S. L." (en adelante GOSM,SL). La sociedad GCCM SL fue un artificio creado por el acusado Justiniano Rodolfo para desvincular formalmente la actividad de la misma, en concreto los servicios públicos que gestionaba, del propio Ayuntamiento de Marbella, y así evitar o bordear los mecanismos de control establecidos en la legislación específica, en especial los pagos referentes a esos servicios públicos.

      En el informe de fiscalización de regularidad de la sociedad municipal GCCM SL de la Cámara de Cuentas de Andalucía (BOJA 2/7/2.008) se señala que la propia constitución de la sociedad GCCM SL se realizó con flagrante incumplimiento legal al tratarse claramente de una sociedad municipal sin que las personas que actuaron en la constitución de la misma indicasen su condición de Concejales o si actuaban por mandato del Ayuntamiento. Así mismo, no se tramitó el preceptivo expediente previo para acreditar su oportunidad y conveniencia con aprobación del pleno municipal (artículo 86 LBRL), lo que es causa de nulidad del acto constitutivo de la sociedad.

      La sociedad municipal GCCM SL se constituyó por escritura pública de 17 de Febrero de 2.000, se inscribió en el Registro Mercantil de Málaga el día 18 de Febrero de 2.000, y el día 16 de Marzo de 2.000 se nombró Gerente de la misma al acusado Marcial Olegario , que permaneció en el cargo durante todo el periodo de tiempo a que se refieren los hechos de esta causa sin que conste en el Registro Mercantil la revocación de su designación. El 100% del capital social fue aportado por el Ayuntamiento de Marbella a través de las sociedades municipales "Control de Servicios Locales, S. L." (80%), "Patrimonio Local, S. L." (10%), y "Activos Locales, S. L." (10%). Las dos primeras sociedades fueron representadas por el acusado Justiniano Rodolfo , y la tercera por Teofilo Hugo (Concejal del Ayuntamiento). Todos los miembros de su Consejo de Administración y todos los administradores de la sociedad eran Concejales del Ayuntamiento. Nunca hubo participación privada ni en el capital social de GCCM SL, ni en sus órganos de administración o gestión, ni en las actividades que realizó. Esta sociedad tenía un único empleado y carecía de controles internos o registros de contratos celebrados sobre las obras, suministros o servicios. En este panorama, resulta claro que las decisiones sobre todo lo concerniente a esta sociedad se tomaban en el Ayuntamiento, de modo que GCCM SL carecía de autonomía decisoria, así como de autonomía económica y financiera. Sin capacidad de decisión, ni de actuación, ni de financiación, y sin actividad real, dicha entidad no era más que un testaferro o pantalla para generar una apariencia jurídica que daba una cobertura meramente formal a las actuaciones en materia de contratación de obras, servicios y suministros, así como en materia de autorización del gasto y pago de dichas obras y suministros, y de esta manera proteger la actuación del Alcalde y de todos o de algunos concejales.

      Esta sociedad se creó exclusivamente para la realización de actividades públicas que el propio Ayuntamiento de Marbella podía realizar sin necesidad de recurrir a su creación. Su creación fue un mero artificio, pues no estaba justificada su conveniencia ni oportunidad. Desde su inicio, la función esencial de GCCM SL fue la de prestar cobertura o apariencia jurídica lícita a los actos ilícitos proyectados y ejecutados desde el Ayuntamiento por los acusados Justiniano Rodolfo y Ezequiel Bernabe . La sociedad GCCM SL fue el "medio" o "instrumento" por el que se consiguió dotar de opacidad a la actividad pública municipal y amparar la elusión de la Ley administrativa.

      En los años 2.001 y 2.002 formaban parte de la estructura municipal o societaria del Ayuntamiento de Marbella los acusados, Justiniano Rodolfo , que ejercía funciones de Alcalde accidental y Delegado de Obras; Ezequiel Bernabe , que ejercía funciones de Director de los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Marbella y Letrado particular del anterior; Narciso Indalecio , que ejercía funciones de Concejal de Hacienda; Herminio Fidel , que ejercía funciones de Interventor Municipal; Marcial Olegario , que ejercía funciones de Gerente de la sociedad municipal "Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S. L." (en adelante GCCM SL); Clemente Aurelio , que ejercía funciones de Coordinador General de Obras del Ayuntamiento de Marbella (posteriormente fue nombrado Concejal de Obras); Bernardino Alexis , que ejercía funciones de Técnico municipal de obras; y Alexander Sergio , que ejercía funciones de ayudante de medición en obra pública municipal.

      No ha quedado acreditado que los acusados Herminio Fidel , Interventor municipal, y Narciso Indalecio , Concejal de Hacienda, hicieran dejación de las funciones propias de sus cargos con la finalidad de posibilitar el logro de la finalidad con la que fue creada la sociedad GCCM SL.

      El acusado, Justiniano Rodolfo , fue Concejal del Ayuntamiento de Marbella desde las elecciones municipales de 1.991 y formó parte del equipo de gobierno desde que el Grupo "G. I. L." ostentó el poder. En su condición de Primer Teniente de Alcalde actuaba de manera habitual durante los años 1.999 al mes de Mayo de 2.002 como Alcalde accidental, en base a lo dispuesto en un genérico Decreto de 6 de Julio de 1.999 del Alcalde-Presidente, que establecía "A los Tenientes de Alcalde, en cuanto tales, les corresponderá sustituir a esta Alcaldía en la totalidad de sus funciones y por el orden de su nombramiento, en los casos de ausencia, enfermedad o impedimento que le imposibilite para el ejercicio de sus funciones". Igualmente, en los años 2.001 y 2.002 ejercía como Concejal de Obras.

      El acusado, Ezequiel Bernabe , comenzó a prestar sus servicios profesionales al Ayuntamiento de Marbella en los primeros días del mes de Febrero de 1.999, y se convirtió en el Jefe de los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Marbella y Letrado de confianza de Justiniano Rodolfo .

      Asimismo, el 3 de Julio de 2.001, sin expediente que justifique su necesidad y garantice la concurrencia y publicidad obligadas, Ezequiel Bernabe y Justiniano Rodolfo , en representación de la sociedad municipal "Control de Servicios Locales, S.L.", concertaron entre ambos un contrato de arrendamiento de servicios en el que el primero se comprometía a prestar sus servicios como Letrado en actividades tanto judiciales como extrajudiciales en defensa de las veinticuatro sociedades municipales participadas existentes. Entre las sociedades receptoras de sus servicios jurídicos se incluía a la sociedad municipal "Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S. L.", en consecuencia el Sr. Ezequiel Bernabe era a todos los efectos el asesor jurídico de dicha sociedad e informaba sobre la regularidad jurídica de los contratos y actuaciones que la misma desarrollaba. El Sr. Ezequiel Bernabe ocupó en los años 2.001 y 2.002 una posición preponderante en el Ayuntamiento de Marbella, hasta el punto de que se convirtió de "facto" en una de las personas de mayor influencia y decisión dentro del mismo junto con el Alcalde accidental, Justiniano Rodolfo . Modesto Desiderio fue artífice y director, junto al Sr. Justiniano Rodolfo , de las decisiones sobre el Ayuntamiento de Marbella, no sólo en su vertiente jurídica, sino en materia de contratación de las sociedades, ejecución de obras, funcionamiento ordinario del Ayuntamiento y de sus sociedades participadas, e incluso sobre cuestiones políticas.

    2. CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES FERGOCON S. A. E HIGELIMP S. L.. ADJUDICACIONES DE TRABAJOS POR EL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA.

      Fergocon, S. A. se constituyó mediante escritura pública del día 14 de Diciembre de 2.000 otorgada ante el Notario Don Rafael Requena Cabo (nº. de protocolo 1.518) por Salvador Luis (fallecido) con un capital social de sesenta mil cien (60.100) euros, íntegramente suscrito y desembolsado por el mismo. La sociedad se inscribió en el Registro Mercantil el día 19 de Abril de 2.001. El Sr. Salvador Luis actuó como persona interpuesta de los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel , verdaderos artífices, administradores y propietarios de la sociedad, ya que tras la constitución, funcionamiento y actividad de Fergocon, S. A., estaban los referidos hermanos Ezequiel Bernabe Candido Angel , siendo ellos (y no el Sr. Salvador Luis ) los que tomaban todas las decisiones sobre la actividad de la sociedad. Con este fin, el día 3 de Abril de 2.001, el Sr. Salvador Luis otorgó poder especial para la administración de Fergocon, S. A. a los hermanos Candido Angel y Modesto Desiderio , si bien la intervención de este último en estos hechos fué inocua e intrascendente. Modesto Desiderio no tuvo actuación alguna en Fergocon S. A., más allá del poder que se le confirió por el Sr. Salvador Luis , poder que además no usó para ningún acto u operación relacionada con estos hechos. Fergocon, S. A. se creó con el fin prioritario y prácticamente exclusivo de realizar obras para el Ayuntamiento de Marbella, así como para canalizar el traspaso de bienes de propiedad municipal a favor de los hermanos Ezequiel Bernabe y Candido Angel , y de Justiniano Rodolfo .

      Higelimp, S. L. se constituyó mediante escritura pública el día 7 de Septiembre de 2.001 otorgada ante el Notario Don José Andrés Navas Hidalgo (nº de protocolo 285) por los acusados Everardo Gerardo y Elisa Isidora con un capital de tres mil seis (3006) euros, íntegramente suscrito y desembolsado por los mismos. La sociedad se inscribió en el Registro Mercantil el día 29 de Octubre de 2.001. El acusado Sr. Everardo Gerardo es pariente (tío carnal) de la acusada Sra. Elisa Isidora y ésta, en el momento de la constitución de la sociedad, estaba unida a Candido Angel por una relación afectiva análoga a la de cónyuge. Higelimp, S. L. se constituyó con el exclusivo fin de facturar trabajos al Ayuntamiento de Marbella a través de la mercantil Fergocon, S. A.. Higelimp, S. L. fue un instrumento para generar de manera fraudulenta una deuda al Ayuntamiento de Marbella. El control de ambas sociedades lo ejerció el acusado Candido Angel , de modo que el acusado Sr. Elisa Isidora actuó como persona interpuesta del anterior, participando de los beneficios de Higelimp, S. L..

      El acusado Sr. Elisa Isidora conocía todas las circunstancias referentes al concierto fraudulento que se gestó en la contratación por Fergocon, S. A., aunque no participó de forma activa o decisoria en dicha contratación cuya dirección ostentaba el acusado Candido Angel . Igualmente conocía la ausencia de proyecto, presupuesto o contrato para la ejecución de los trabajos realizados por Higelimp, S. L. y Fergocon, S. A., la ausencia de un control material de la ejecución de los trabajos realizados, las irregularidades en la facturación de dichos trabajos, y la irrealidad de parte de los trabajos que Fergocon, S. A. facturó al Ayuntamiento de Marbella sobre la base de la facturación de Higelimp, S. L.. En suma, el acusado Everardo Gerardo actuó de "facto" como un empleado del acusado Candido Angel , si bien participaba de los beneficios generados por Higelimp, S. L.. Todas las actuaciones de esta sociedad referentes a su contratación para desarrollar trabajos en el municipio de Marbella, la ejecución y facturación de los mismos, como se ha dicho, fue controlada por el acusado Candido Angel . Esta sociedad funcionó de "facto" bajo la misma administración que Fergocon, S. A., de modo que el acusado, Everardo Gerardo , sólo actuó como persona interpuesta para deslindar formalmente la actividad de ambas sociedades, y desvincular al acusado Candido Angel de Higelimp, S. L..

      La acusada Elisa Isidora intervino en la constitución de la sociedad, como ya se ha dicho, pero sin que tuviera posteriormente un conocimiento efectivo de la trama urdida en la misma a través de Fergocon, S. A., y no participó de manera efectiva ni real ni decisoria en la actividad de Higelimp, S. L. ni en la de Fergocon, S. A..

      Los acusados, Justiniano Rodolfo , Ezequiel Bernabe y Candido Angel , se concertaron a finales del año 2.000 y principios del año 2.001 para lograr el apoderamiento ilícito de caudales públicos

      mediante la aparente realización de actuaciones públicas a través de la sociedad Fergocon S. A.. Para ello realizaron actuaciones sucesivas en distintas fases:

      - la primera, fue la adjudicación directa de obras y servicios públicos;

      - la segunda, fue la aparente ejecución de dichas obras y servicios; y

      - la tercera, fue el pago de las facturas emitidas por Fergocon, S. A..

      En la primera fase, Justiniano Rodolfo , en su condición de Alcalde accidental y Concejal de Obras del Ayuntamiento de Marbella, estableció un acuerdo con los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel , para adjudicar a Fergocon, S. A. obras y servicios públicos municipales, con perjuicio para los intereses municipales. Dicha contratación previamente concertada entre los acusados se realizó desde el mes de Mayo de 2.001 hasta el mes de Diciembre de 2.002.

      Las adjudicaciones de obras y servicios municipales a Fergocon, S. A. se realizaron por orden de Justiniano Rodolfo , a través de la sociedad municipal instrumental GCCM SL. En todos los casos, la contratación fue de forma directa y verbal, sin proyecto o presupuesto previo que fijara el objeto de la obra a ejecutar, sin contrato otorgado al efecto, sin publicidad ni concurrencia y con un fraccionamiento fraudulento de la facturación como medio de elusión parcial de la normativa administrativa aplicable. En definitiva, se prescindió absolutamente de los procedimientos establecidos por el ordenamiento administrativo en materia de contratación pública. Las adjudicaciones se realizaron con el conocimiento y consentimiento del acusado, Marcial Olegario , en su condición de Gerente de la sociedad municipal GCCM SL, quién asumió las órdenes que al efecto le dio el Sr. Justiniano Rodolfo y no puso reparo alguno al quebranto manifiesto de la legalidad vigente. Con esta actuación, el Sr. Marcial Olegario asumió un papel esencial e imprescindible en la adjudicación directa e ilícita de obras públicas de modo que su mera negativa a la contratación, habría frustrado la misma.

      Las obras, servicios y suministros adjudicados sin procedimiento alguno fueron:

      - Obras en la c/ Nueva, de San Pedro de Alcántara

      -Obras de reparación del saneamiento y soterramiento de alumbrado público en la Fuente del Espanto, de San Pedro de Alcántara

      -Obras de reparación y remodelación del Mercado de San Pedro de Alcántara

      -Obras en la medianería de la carretera N-340 dentro del término municipal de Marbella

      -Servicios de limpieza de la vía pública en Marbella y en San Pedro de Alcántara

      -Obras en los arcenes, acerados y muros de la carretera de Ronda en San Pedro de Alcántara

      -Obras en la Urbanización Ricmar de Marbella.

      -Obras de limpieza, desbroce y nivelación de solares en Marbella y San Pedro de Alcántara

      -Obras de reparación y reposición de acerados, bordillos, jardineras y raquetas en vía pública de San Pedro de Alcántara y Marbella

      -Obras en guardería municipal de San Pedro de Alcántara

      -Obras en la Biblioteca municipal de San Pedro de Alcántara

      -Obras en el local de Servicios Operativos en San Pedro de Alcántara

      -Obras en los locales en la calle Santa Isabel en urbanización Fuente Nueva de San Pedro de Alcántara

      -Obras de instalación de alumbrado en urbanización Fuente Nueva de San Pedro de Alcántara

      -Obras de diversa consideración en el municipio de Marbella

      -Suministro de materiales de construcción a la sociedad municipal GCCM SL

    3. DESARROLLO DE LOS TRABAJOS DE FERGOCON S. A. PARA EL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA. EMISIÓN DE FACTURAS MENDACES.

      En la segunda fase, se procedió por la sociedad Fergocon S. A. a la aparente ejecución de los trabajos que le fueron adjudicados directamente por Justiniano Rodolfo y Ezequiel Bernabe . Para ello, la sociedad Fergocon S. A. emitió entre los meses de Mayo de 2.001 y Diciembre de 2.002 un total de 502 facturas a la sociedad municipal GCCM SL por un importe global de cinco millones ciento siete mil doscientos cincuenta y cinco con diecinueve (5.107.255,19) euros. Como ya se ha señalado, los acusados crearon deliberadamente una situación jurídica-fáctica adecuada y eficaz para ocasionar un grave perjuicio al erario público. Con este propósito ilícito, las obras públicas se iniciaron y ejecutaron sin proyectos de obras elaborados por la Oficina Técnica Municipal; sin un mero presupuesto previo referente a la obra en cuestión; no se realizaron contratos que fijasen el objeto de los trabajos y su precio; no se pactaron precios medios por unidades de obra; en muchos casos, ni siquiera se reflejaron dichas unidades de obra y tampoco se estableció un criterio de referencia a tablas de precios medios oficiales. Con todo ello se garantizaba la más amplia arbitrariedad y opacidad de los supuestos trabajos y de la facturación de los mismos. No obstante, como garantía final de opacidad en esta fase de ejecución de obra, era necesario la connivencia de los técnicos municipales. Así, la supuesta realidad de los trabajos facturados era controlada por los acusados Clemente Aurelio (Coordinador de Obras del Ayuntamiento de Marbella), Bernardino Alexis (Técnico municipal) y Alexander Sergio (ayudante de medidor), personas todas ellas sometidas a las decisiones y órdenes que se les cursaban desde el Ayuntamiento. Correspondía a estos acusados verificar sobre el terreno las mediciones de los trabajos realizados, la correcta ejecución de los mismos y controlar la ponderación de los precios facturados. A pesar de ello, los acusados dieron el conforme a facturas por trabajos no ejecutados por Fergocon S. A., o ejecutados a precios muy superiores a los de mercado. Fue en la ejecución de estas obras y servicios donde se produjo un desvío de capitales públicos a manos privadas mediante la emisión de facturas mendaces.

      Estas obras son:

      1) Obras en la c/ Nueva de San Pedro de Alcántara (Marbella)

      Para la adjudicación de estas obras de reparación y mantenimiento de la vía pública, no se tramitó expediente de contratación, no se respetaron los principios de concurrencia y publicidad, y no se concertó ningún contrato, ni en la modalidad de contrato de obras (art. 120 y ss del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de obras por la Administración ( art. 152 del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de contrato de prestación de servicios para la reparación o mantenimiento de bienes ( art. 193.3.c) y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). En el control de la ejecución de esta actuación no se siguió proyecto alguno, ni planos, ni mediciones, que definieran el objeto y límites de la obra a ejecutar.

      En la ejecución de estas obras Fergocon S. A. emitió una factura, la nº NUM070 de 8 de Mayo de 2001 por importe de 4.503.421 pesetas, IVA incluido (27.066,11 euros). Esta factura se emitió con una falta absoluta de rigor ya que no se realizó ni una descripción ni una medición exhaustiva de las partidas de obras. Esta obra se facturó con un sobrecoste en perjuicio de las arcas municipales de 1.039,93 euros, lo que supuso un desvío del 4,45 % respecto al precio de mercado, desvío en principio aceptable en la ejecución de una obra pública. La factura la firmaron los acusados Marcial Olegario y Clemente Aurelio .

      2) Obras de reparación del saneamiento y soterramiento de alumbrado público en la Fuente del Espanto de San Pedro de Alcántara (Marbella).

      Para la adjudicación de estas obras de reparación y mantenimiento de la vía pública, no se tramitó expediente de contratación, no se respetaron los principios de concurrencia y publicidad, y no se concertó ningún contrato, ni en la modalidad de contrato de obras (art. 120 y ss del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de obras por la Administración ( art. 152 del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de contrato de prestación de servicios para la reparación o mantenimiento de bienes ( art. 193.3.c) y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). En el control de la ejecución de esta actuación no se siguió proyecto alguno, ni planos, ni mediciones, que definieran el objeto y límites de la obra a ejecutar. En la ejecución de estas obras Fergocon S. A. emitió dos facturas:

      1) la nº NUM066 , de 8 de Mayo, por importe de 1.535.736 pesetas, IVA incluido (9.229,96 euros), firmada por los acusados Marcial Olegario y Clemente Aurelio ; y

      2) la nº NUM068 , de 8 de Mayo de 2.001, por importe de 1.967.940 pesetas, IVA incluido (11.827,56 euros), firmada por los acusados Marcial Olegario y Clemente Aurelio . Estas facturas se emitieron con una falta absoluta de rigor ya que no se realizó ni una descripción ni una medición exhaustiva de las partidas de obras. Esta obra se facturó con un sobrecoste en perjuicio de las arcas municipales de 1.398,39 euros, lo que supuso un desvío del 7,70 % respecto al precio de mercado, desvío en principio aceptable en la ejecución de una obra pública.

      3) Obras de reparación y remodelación del Mercado de San Pedro de Alcántara (Marbella)

      Para la adjudicación de esta actuación, no se tramitó expediente de contratación, no se respetaron los principios de concurrencia y publicidad, y no se concertó ningún contrato, ni en la modalidad de contrato de obras (art. 120 y ss del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de obras por la Administración ( art. 152 del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de contrato de prestación de servicios para la reparación o mantenimiento de bienes ( art. 193.3.c) y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). En el control de la ejecución de esta actuación no se siguió proyecto alguno, ni planos, ni mediciones, que definieran el objeto y límites de la obra a ejecutar. En la ejecución de estas obras Fergocon S. A. emitió las siguientes facturas (42):

      1) la nº NUM000 , de 8 de Mayo de 2.001 por importe de 2.183.120 pesetas, IVA incluido (13.120,82 euros). La factura fue firmada por los acusados Marcial Olegario y Clemente Aurelio , sin que conste la fecha en dicha firma.

      2) la nº NUM001 , de 21 de Mayo de 2.001 por importe de 2.708.136 pesetas, IVA incluido (16.276,23 euros). La factura fue firmada por los acusados Marcial Olegario y Clemente Aurelio , sin que conste la fecha en dicha firma.

      3) la nº NUM002 , de 31 de Mayo de 2.001 por importe de 2.199.372 pesetas, IVA incluido (13.218,49 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis y Clemente Aurelio , sin que conste la fecha en dicha firma.

      4) la nº NUM003 , de 31 de Mayo de 2.001 por importe de 1.984.040 pesetas, IVA incluido (11.924,32 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis y Clemente Aurelio , sin que conste la fecha en dicha firma.

      5) la nº NUM004 , de 1 de Junio de 2.001 por importe de 10.702.305 pesetas, IVA incluido (64.322,15 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis y Clemente Aurelio , sin que conste la fecha en dicha firma.

      6) la nº NUM005 , de 30 de Julio de 2.001 por importe de 1.754.426 pesetas, IVA incluido (10.544,31 euros). La factura fue firmada por los acusados Marcial Olegario , Bernardino Alexis y Clemente Aurelio , sin que conste la fecha en dicha firma.

      7) la nº NUM006 , de 6 de Julio de 2.001 por importe de 4.272.273 pesetas, IVA incluido (25.676,88 euros). La factura fue firmada por los acusados Marcial Olegario , Bernardino Alexis y Clemente Aurelio , sin que conste la fecha en dicha firma.

      8) la nº NUM007 , de 11 de Julio de 2.001 por importe de 3.027.453 pesetas, IVA incluido (18.195,36 euros). La factura fue firmada por los acusados Marcial Olegario , Bernardino Alexis y Clemente Aurelio , sin que conste la fecha en dicha firma.

      9) la nº NUM008 , de 20 de Julio de 2.001 por importe de 948.908 pesetas, IVA incluido (5.703,05 euros). La factura fue firmada por los acusados Marcial Olegario , Bernardino Alexis y Clemente Aurelio , sin que conste la fecha en dicha firma.

      10) la nº NUM009 , de 17 de Agosto de 2.001 por importe de 2.792.432 pesetas, IVA incluido (16.782,85 euros). La factura fue firmada por los acusados Marcial Olegario , Bernardino Alexis y Clemente Aurelio , sin que conste la fecha en dicha firma.

      11) la nº NUM010 , de 24 de Septiembre de 2.001 por importe de 1.450.601 pesetas, IVA incluido (8.718,29 euros). La factura fue firmada por los acusados Marcial Olegario , Alexander Sergio (10/12/01), y Clemente Aurelio (11/1/02).

      12) la nº NUM011 , de 24 de Septiembre de 2.001 por importe de 4.811.518 pesetas, IVA incluido (28.917,81 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis (11/12/01), Alexander Sergio (11/12/01), Marcial Olegario , y Clemente Aurelio , sin que conste la fecha en que firmaron.

      13) la nº NUM012 , de 29 de Septiembre de 2.001 por importe de 3.010.194 pesetas, IVA incluido (18.091,63 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis (29/12/01), Alexander Sergio (26/12/01), Clemente Aurelio (29/12/01), y Marcial Olegario , sin que conste la fecha en que firmó.

      14) la nº NUM013 , de 9 de Octubre de 2.001 por importe de 1.739.304 pesetas, IVA incluido (10.453,43 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis , Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      15) la nº NUM014 , de 22 de Octubre de 2.001 por importe de 1194159 pesetas, IVA incluido (7.177,04 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      16) la nº NUM015 , de 27 de Octubre de 2.001 por importe de 863.516 pesetas, IVA incluido (5.189,84 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis , Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      17) la nº NUM016 , de 29 de Octubre de 2.001 por importe de 1.585.903 pesetas, IVA incluido (9.531,47 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis , Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      18) la nº NUM017 , de 29 de Octubre de 2.001 por importe de 2.706.454 pesetas, IVA incluido (16.266,12 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis , Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      19) la nº NUM018 , de 29 de Octubre de 2.001 por importe de 4.277.492 pesetas, IVA incluido (25.708,24 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis , Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      20) la nº NUM019 , de 13 de Noviembre de 2.001 por importe de 95.162 pesetas, IVA incluido (571,94 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis , Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      21) la nº NUM020 , de 16 de Noviembre de 2.001 por importe de 470.000 pesetas, IVA incluido (2.824,76 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      22) la nº NUM021 , de 21 de Noviembre de 2.001 por importe de 1.956.456 pesetas, IVA incluido (11.758,54 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      23) la nº NUM022 , de 30 de Noviembre de 2.001 por importe de 90.702 pesetas, IVA incluido (545,13 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      24) la nº NUM023 , de 30 de Noviembre de 2.001 por importe de 45.194 pesetas,

      IVA incluido (271,62 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      25) la nº NUM024 , de 30 de Noviembre de 2.001 por importe de 229.593 pesetas, IVA incluido (1.379,88 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      26) la nº NUM025 , de 11 de Diciembre de 2.001 por importe de 309.952 pesetas, IVA incluido (1.862,85 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      27) la nº NUM026 , de 11 de Diciembre de 2.001 por importe de 230.608 pesetas, IVA incluido (1.385,98 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Bernardino Alexis .

      28) la nº NUM027 , de 21 de Diciembre de 2.001 por importe de 209.275 pesetas, IVA incluido (1.257,77 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Bernardino Alexis .

      29) la nº NUM028 , de 16 de Enero de 2.002 por importe de 922,66 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

      30) la nº NUM029 , de 16 de Enero de 2.002 por importe de 609,58 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

      31) la nº NUM030 , de 16 de Enero de 2.002 por importe de 655,26 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

      32) la nº NUM031 , de 16 de Enero de 2.002 por importe de 367,90 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

      33) la nº NUM032 , de 16 de Enero de 2.002 por importe de 2.482,98 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

      34) la nº NUM033 , de 17 de Enero de 2.002 por importe de 348,58 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

      35) la nº NUM034 , de 17 de Enero de 2.002 por importe de 258,09 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

      36) la nº NUM035 , de 17 de Enero de 2.002 por importe de 7.246,92 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

      37) la nº NUM036 , de 28 de Enero de 2.002 por importe de 979,06 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

      38) la nº NUM037 , de 18 de Febrero de 2.002 por importe de 18.635,54 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

      39) la nº NUM038 , de 4 de Marzo de 2.002 por importe de 1.357,55 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

      40) la nº NUM039 , de 4 de Marzo de 2.002 por importe de 4.533,92 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

      41) la nº NUM040 , de 8 de Marzo de 2.002 por importe de 2.776,01 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

      42) la nº NUM041 , de 28 de Agosto de 2.002 por importe de 1.320 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      Estas facturas se emitieron con una falta absoluta de rigor ya que no se realizó ni una descripción ni una medición exhaustiva de las partidas de obras. En las mismas se aprecia un concepto de " mano de obra" en las que no se especifica ni el número de horas, ni el precio de las mismas, ni la categoría del personal empleado, por lo que resulta imposible determinar que la cantidad facturada por este concepto sea real y ajustada a precios de mercado. Estas facturas son las nº NUM001 , NUM002 , NUM004 , NUM016 , y NUM018 .

      4) Obras en la medianería de la carretera N-340 dentro del término municipal de Marbella. En esta obra pública, Fergocon S.A. emitió las siguientes facturas:

      1) la nº NUM042 , de 8 de Mayo de 2.001 por importe de 799.500 pesetas, sin IVA (4.805,09 euros). La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio y Marcial Olegario .

      2) la nº NUM043 , de 24 de Mayo de 2.001 por importe de 4.727.500 pesetas (28.412,85 euros), sin IVA (con IVA 32.958,90 euros). La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio y Bernardino Alexis .

      3) la nº NUM044 , de 5 de Junio de 2.001 por importe de 4.727.500 pesetas (28.412,85 euros) sin IVA (con IVA 32.958,90 euros). La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio y Bernardino Alexis .

      Las facturas nº NUM043 y NUM044 son ficticias pues los trabajos que reflejan las mismas nunca se realizaron con lo que se ocasionó un perjuicio para el municipio de Marbella de 65.917,81 euros, incluído el IVA. Dichas facturas mendaces fueron elaboradas de común acuerdo por los responsables directos de Fergocon S. A., los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel , con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito en detrimento de los ciudadanos de Marbella. Los acusados, Sres. Bernardino Alexis , en su calidad de Técnico municipal, y el Sr. Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, le dieron el conforme a dichas facturas con su rúbrica a pesar de tener pleno conocimiento de que tales trabajos no se habían efectuado. Igualmente, el acusado Justiniano Rodolfo en su condición de Alcalde accidental de Marbella y Concejal de Obras, y el acusado Marcial Olegario , como Gerente de GCCM SL, tenían pleno conocimiento de ello y consintieron tales hechos. Dichas facturas estaban destinadas a ser incorporadas a un expediente administrativo municipal.

      5) Servicios de limpieza de la vía pública en Marbella y en San Pedro de Alcántara.

      Para la adjudicación de esta actuación, no se tramitó expediente de contratación, no se respetaron los principios de concurrencia y publicidad, y no se concertó ningún contrato, ni en la modalidad de contrato de obras (art. 120 y ss del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de obras por la Administración ( art. 152 del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de contrato de prestación de servicios para la reparación o mantenimiento de bienes ( art. 193.3.c) y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). En el control de la ejecución de esta actuación no se siguió proyecto ni presupuesto alguno, ni planos, ni mediciones, que definieran el objeto y límites de la obra u actuación a ejecutar.

      En esta obra o actuación pública Fergocon S. A. emitió a GCCM SL las siguientes facturas:

      1) la nº NUM045 , de 20 de Junio de 2.001 por importe de 3.365.600 pesetas (20.227,66 euros) sin IVA. Por la entidad Notario Montaje Eléctricos S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM046 de 21 de Junio de 2.001 en la que facturó un total de 1.680 m2 a un precio de 725 pts/m2, por lo que facturó un total de 1.218.000 pesetas sin IVA.

      Por su parte, Fergocon S. A. facturó a GCCM SL un importe de 1795 pts/m2 (un 247,5 % más caro) y emitió la factura NUM045 a GCCM SL incluso antes de que Notario Montaje Eléctricos S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      2) la nº NUM047 , de 20 de Junio de 2.001 por importe de 3.365.600 pesetas (20.227,66 euros) sin IVA. Por la entidad Notario Montaje Eléctricos S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM179 de 26 de Junio de 2.001 en la que facturó un total de 1.680 m2 a un precio de 725 pts/m2, por lo que facturó un total de 1.218.000 pesetas sin IVA.

      Por su parte, Fergocon S. A. facturó a GCCM SL un importe de 1795 pts/m2 (un 247,5 % más caro) y emitió la factura NUM047 a GCCM SL incluso antes de que Notario Montaje Eléctricos S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      3) la nº NUM048 , de 27 de Junio de 2.001 por importe de 1.516.750 pesetas (9.115,85 euros) sin IVA. Por la entidad Notario Montaje Eléctricos S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S.A., la nº NUM049 de 29 de Junio de 2.001 en la que facturó un total de 650 m2 a un precio de 725 pts/m2, por lo que facturó un total de 471.250 pesetas sin IVA. Por su parte, Fergocon S. A. facturó a GCCM SL un importe de 1795 pts/m2 (un 247,5% más caro) y emitió la factura NUM048 a GCCM SL incluso antes de que Notario Montaje Eléctricos S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      4) la nº NUM050 , de 27 de Junio de 2.001 por importe de 1.516.750 pesetas (9.115,85 euros) sin IVA. Por la entidad Notario Montaje Eléctricos S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A.,la nº NUM051 de 27 de Junio de 2.001 en la que facturó un total de 650 m2 a un precio de 725 pts/m2, por lo que facturó un total de 471.250 pesetas sin IVA. Por su parte, Fergocon S. A. facturó a GCCM SL un importe de 1795 pts/m2 (un 247,5% más caro). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      5) la nº NUM052 , de 25 de Julio de 2.001 por importe de 1.089.480 pesetas (6.547,91 euros) sin IVA y se facturaron 6.226 m2; y la nº NUM054 , de 25 de Julio de 2.001 por importe de 876.960 pesetas (5.270,64 euros) sin IVA y se facturaron 5.012 m2. Por la entidad Notario Montaje Eléctricos S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM053 de 1 de Agosto de 2.001 en la que se reflejaban un total de 8444 m2. De las facturas se desprende que Fergocon S. A. emitió dos facturas mendaces pues facturó 2794 m2 más de los efectivamente realizados y presentaron las facturas NUM052 y NUM054 a GCCM SL incluso antes de que Notario Montaje Eléctricos S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      6) la nº NUM055 , de 30 de Julio de 2.001 por importe de 431.900 pesetas (2.595,77 euros) sin IVA y se facturaron 2.468 m2 de limpieza en la Barriada de San Luis. No hay constancia de que este trabajo se realizara por ninguna entidad subcontratada, y Fergocon SA carecía de los medios técnicos para la realización del mismo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      7) la nº NUM056 , de 30 de Julio de 2.001 por importe de 113.050 pesetas (679,44 euros) sin IVA, y se facturan 646 m2 de limpieza en la Barriada de San Luis. No hay constancia de que este trabajo se realizara por ninguna entidad subcontratada y Fergocon SA carecía de los medios técnicos para la realización del mismo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      8) la nº NUM057 , de 3 de Agosto de 2.001 por importe de 2.423.925 pesetas (14.568,08 euros) sin IVA. En la misma se facturaron un total de 13.851 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM058 de 14 de Septiembre de 2.001 (incluso antes de la inscripción de esta sociedad en el Registro Mercantil) en la que se reflejaban un total de 10.421 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S. A. emitió una factura mendaz pues facturó 3.430 m2 más de los efectivamente realizados y presentó la factura NUM057 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      9) la nº NUM059 , de 3 de Agosto de 2.001 por importe de 115.850 pesetas (696,27 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 662 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S.A., la nº NUM060 de 14 de Septiembre de 2.001 (incluso antes de la inscripción de esta sociedad en el Registro Mercantil) en la que se reflejaban un total de 471,40 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S. A. emitió una factura mendaz pues facturó 190,6 m2 más de los efectivamente realizados y presentó la factura NUM059 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      10) la nº NUM061 , de 3 de Agosto de 2.001 por importe de 157.675 pesetas (947,65 euros) sin IVA. En la misma se facturaron un total de 901 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM062 de 14 de Septiembre de 2.001 (incluso antes de la inscripción de esta sociedad en el Registro Mercantil) en la que se facturaron un total de 643,6 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S. A. emitió una factura mendaz pues facturó 257,4 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM061 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S.L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      11) la nº NUM063 , de 3 de Agosto de 2.001 por importe de 68.075 pesetas (409,14 euros) sin IVA, y se facturaron un total 389 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM064 de 14 de Septiembre de 2.001 (incluso antes de la inscripción de esta sociedad en el Registro Mercantil) en la que se facturaron un total de 274 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S. A. emitió una factura mendaz pues facturó 115 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM063 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      12) la nº NUM065 , de 3 de Agosto de 2.001 por importe de 267.400 pesetas (1.607,11 euros) sin IVA. Se facturaron un total de 1.528 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM066 de 14 de Septiembre de 2.001 (incluso antes de la inscripción de esta sociedad en el Registro Mercantil) en la que se facturaron un total de 1.092 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S. A. emitió una factura mendaz pues facturó 436 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM065 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      13) la nº NUM067 , de 3 de Agosto de 2.001 por importe de 46.900 pesetas (281,87 euros) sin IVA. Se facturaron un total de 268 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM068 de 14 de Septiembre de 2.001 (incluso antes de la inscripción de esta sociedad en el Registro Mercantil) en la que se facturaron un total de 185 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S. A. emitió una factura mendaz pues facturó 83 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM067 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      14) la nº NUM069 , de 24 de Agosto de 2.001 por importe de 172.550 pesetas (1.037,05 euros) sin IVA. Se facturaron un total de 986 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM070 de 14 de Septiembre de 2.001 (incluso antes de la inscripción de esta sociedad en el Registro Mercantil) en la que se facturaron un total de 739 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S. A. emitió una factura mendaz pues facturó 247 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM069 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      15) la nº NUM071 , de 24 de Agosto de 2.001 por importe de 101.500 pesetas (610,03 euros) sin IVA. Se facturaron un total de 580 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM000 de 14 de Septiembre de 2.001 (incluso antes de la inscripción de esta sociedad en el Registro Mercantil) en la que se facturaron un total de 384 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S. A. emitió una factura mendaz pues facturó 196 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM071 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      16) la nº NUM072 , de 24 de Agosto de 2.001 por importe de 121.100 pesetas (727,83 euros) sin IVA. Se facturaron un total de 692 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM073 de 14 de Septiembre de 2.001 (incluso antes de la inscripción de esta sociedad en el Registro Mercantil) en la que se facturaron un total de 465 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S. A. emitió una factura mendaz pues facturó 227m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM072 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      17) la nº NUM074 , de 24 de Agosto de 2.001 por importe de 787.850 pesetas (4.735,07 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 4.502 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM075 de 14 de Septiembre de 2.001 (incluso antes de la inscripción de esta sociedad en el Registro Mercantil) en la que se facturaron un total de 3.335 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S. A. emitió una factura mendaz pues facturó 1167 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM074 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      18) la nº NUM076 , de 24 de Agosto de 2.001 por importe de 1.798.300 pesetas (10.808,00 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 10.276 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM077 de 14 de Septiembre de 2.001 (incluso antes de la inscripción de esta sociedad en el Registro Mercantil) en la que se facturaron un total de 8.097 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S. A. emitió una factura mendaz pues facturó 2179 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM076 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      19) la nº NUM078 , de 24 de Agosto de 2.001 por importe de 980.350 pesetas (5.892,02 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 5.602 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM042 de 14 de Septiembre de 2.001 (incluso antes de la inscripción de esta sociedad en el Registro Mercantil) en la que se facturaron un total de 4.077 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S. A. emitió una factura mendaz pues facturó 1525 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM078 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      20) la nº NUM079 , de 24 de Agosto de 2.001 por importe de 1.216.775 pesetas (7.312,97 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 6.953 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM001 de 14 de Septiembre de 2.001 (incluso antes de la inscripción de esta sociedad en el Registro Mercantil) en la que se facturaron un total de 5.166 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S. A. emitió una factura mendaz pues facturó 1787 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM079 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      21) la nº NUM080 , de 24 de Agosto de 2.001 por importe de 463.400 pesetas (2.785,09 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 2.648 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM081 de 14 de Septiembre de 2.001 (incluso antes de la inscripción de esta sociedad en el Registro Mercantil) en la que se facturaron un total de 1.909 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S. A. emitió una factura mendaz pues facturó 739 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM080 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Ezequiel Bernabe , y Marcial Olegario .

      22) la nº NUM082 , de 24 de Agosto de 2.001 por importe de 406.175 pesetas (2.441,16 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 2.321 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM081 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 1.691 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S. A. emitió una factura mendaz pues facturó 630 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM082 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S.L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      23) la nº NUM083 , de 24 de Agosto de 2.001 por importe de 669.550 pesetas (4.024,08 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 3.826 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM081 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 2854 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S.A. emitió una factura mendaz pues facturó 972 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM083 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S.L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      24) la nº NUM084 , de 24 de Agosto de 2.001 por importe de 227.150 pesetas (1.365,20 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 1.298 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM085 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 909 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S.A. emitió una factura mendaz pues facturó 389 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM084 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S.L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      25) la nº NUM086 , de 3 de Septiembre de 2.001 por importe de 2.821.000 pesetas (16.954,55 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 16.120 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM085 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 14.516 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S.A. emitió una factura mendaz pues facturó 1604 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM086 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      26) la nº NUM087 , de 3 de Septiembre de 2.001 por importe de 846.825 pesetas (5.089,52 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 4.839 m2. Por la entidad Higelimp S. L. que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon S. A., la nº NUM085 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 1539,4 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon S. A. emitió una factura mendaz pues facturó 3299,6 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM087 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp S. L. le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      27) la nº NUM088 , de 4 de Septiembre de 2.001 por importe de 155.050 pesetas (931,87 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 886 m2. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM085 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 639 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 247 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM088 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      28) la nº NUM089 , de 4 de Septiembre de 2.001 por importe de 1.113.175 pesetas (6.690,32 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 6.361 m2. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM043 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 5.633 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 728 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM089 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      29) la nº NUM090 , de 5 de Septiembre de 2.001 por importe de 336.875 pesetas (2.024,66 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 1925 m2. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM043 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 1.425 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 500 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM090 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      30) la nº NUM091 , de 10 de Septiembre de 2.001 por importe de 54.425 pesetas (327,10 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 311m2. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM044 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 260 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 51 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM091 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      31) la nº NUM092 , de 10 de Septiembre de 2.001 por importe de 138.600 pesetas (833,00 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 792 m2. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM044 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 681,6 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 110,4 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM092 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      32) la nº NUM093 , de 10 de Septiembre de 2.001 por importe de 165.550 pesetas (994,98 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 946 m2. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM043 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 811,75 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 134,25 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM093 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      33) la nº NUM094 , de 10 de Septiembre de 2.001 por importe de 131.075 pesetas (787,78 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 749 m2. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM043 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 625,4 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 123,6 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM094 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      34) la nº NUM095 , de 10 de Septiembre de 2.001 por importe de 746.200 pesetas (4.484,75 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 4.264 m2. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM044 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 3.974,99 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 289,01 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM095 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      35) la nº NUM096 , de 10 de Septiembre de 2.001 por importe de 683.200 pesetas (4.106,11 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 3.904 m2. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM002 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 3.253,6 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 650,4 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM096 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      36) la nº NUM097 , de 10 de Septiembre de 2.001 por importe de 514.325 pesetas (3.091,16 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 508 m2 en la c/ Doña Fidela y 2.431 m2 en la c/ Poeta José Mª Cano. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM003 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 423,36 m2 en la c/ Doña Fidela y 2.026,50 m2 en la c/ Poeta José Mª Cano. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 489,14 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM097 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      37) la nº NUM098 , de 10 de Septiembre de 2.001 por importe de 941.937 pesetas (5.661,16 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 442,5 m2 en la c/ San Antonio. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM002 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 375 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 67,5 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM098 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo.

      Igualmente en la factura NUM098 se facturaron un total de 4.940 M2 en la c/ Serenata hasta la c/ Galvestón. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM003 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 4116,59 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 823,41 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM098 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      38) la nº NUM099 , de 10 de Septiembre de 2.001 por importe de 793.795 pesetas (4.770,80 euros) sin IVA, y se facturaron un total de 4.537 m2. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM002 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 3.781,72 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 755,28 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM099 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      39) la nº NUM100 , de 11 de Septiembre de 2.001 por importe de 144.025 pesetas (865,61 euros) sin IVA y se facturaron un total de 1.290 m2 en la c/ Boquerón. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM002 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 1.075,44 m2 en esta calle. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 214,56 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM100 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. Igualmente en la factura NUM100 se facturaron un total de 330 m2 en la c/ Guadalquivir y 823 m2 en la Avenida Fernando de los Ríos. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM003 de 14 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 275,6 m2 en la c/ Guadalquivir y 686,78 m2 en la Avenida Fernando de los Ríos. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 190,62 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM100 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      40) la nº NUM101 , de 11 de Septiembre de 2.001 por importe de 535.675 pesetas (3.219,47 euros) sin IVA y se facturaron un total de 627 m2 en la c/ Conde Casal; 296 m2 en la c/ Duque de Osuna; 1641m2 en la c/ Juanar; y 497 m2 en la c/ Eugenia de Montijo. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM102 de 19 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 522,80 m2 en la c/ Conde Casal; 246,84 m2 en la c/ Duque de Osuna; 1261,56 m2 en la c/ Juanar; y 414,40 m2 en la c/ Eugenia de Montijo. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 615,4 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM101 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      41) la nº NUM103 , de 11 de Septiembre de 2.001 por importe de 583.625 pesetas (3.507,66 euros) sin IVA y se facturaron un total de 259 m2 en la c/ María Estuardo. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM102 de 19 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 216 m2 en esta calle. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 43 m2 más de los efectivamente realizados. Igualmente en la factura NUM103 se facturaron un total de 1.490 m2 en la c/ Conde de Villamedina; 880 m2 en la Plaza de la Concordia; y 706 m2 en la c/ Luis XV. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM004 de 19 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 1.248,85 m2 en la c/ Conde de Villamedina; 734 m2 en la Plaza de la Concordia; y 587,8 m2 en la c/ Luis XV. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 512,35 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM103 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      42) la nº NUM104 , de 12 de Septiembre de 2.001 por importe de 1.153.425 pesetas (6.932,22 euros) sin IVA y se facturaron un total de 965 m2 en la c/ Alfonso XIII; y 5.134 m2 en la c/ Salduba. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM004 de 19 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 804 m2 en la c/ Alfonso XIII; y 4.277,9 en la c/ Salduba. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 1017,1 m2 más de los efectivamente realizados. Igualmente en la factura NUM104 se facturaron un total de 492 m2 en la c/ María de Médicis. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM045 de 20 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 408,4 m2 en dicha calle. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 83,6 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM104 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      43) la nº NUM105 , de 12 de Septiembre de 2.001 por importe de 1.046.500 pesetas (6.289,59 euros) sin IVA y se facturaron un total de 1773 m2 en la Plaza de los Infantes; 1.369 m2 en la Plaza Juan de Austria; 464 m2 en la c/ Isabel II; y 2.374 m2 en la Avenida Reina Victoria. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM045 de 20 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 1478,10 m2 en la Plaza de los Infantes;1140,80 m2 en la Plaza Juan de Austria; 393,60m2 en la c/ Isabel II; y 1978,79 m2 en la Avenida Reina Victoria. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 988,71 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM105 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      44) la nº NUM106 , de 13 de Septiembre de 2.001 por importe de 733.425 pesetas (4.407,97 euros) sin IVA y se facturaron un total de 748 m2 en la Plaza de Toros; 877 m2 en la c/ Pedro de Villandrado; 531 m2 en la Plaza de Mijas; y 2.035 m2 en la Plaza de los Olivos. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM107 de 20 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 590,25 m2 en la Plaza de Toros;731,15 m2 en la c/ Pedro de Villandrado; 442,20 m2 en la Plaza de Mijas; y 1696,57 m2 en la Plaza de los Olivos. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 730,83 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM106 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      45) la nº NUM108 , de 13 de Septiembre de 2.001 por importe de 460.075 pesetas (2.765,11 euros) sin IVA y se facturaron un total de 168 m2 en la c/ De La Haza; y 2.021 m2 en la Plaza Marqués de Salamanca. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM107 de 20 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 140,36 m2 en la c/ De la Haza del Mesón; y 1766,98 m2 en la Plaza del Marqués de Salamanca; De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 281,66 m2 más de los efectivamente realizados. Asimismo, en la factura NUM108 se facturaron un total de 142 m2 en la Plaza Reyes Católicos; y 298 m2 en la plaza Vigil de Quiñones. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM110 de 20 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 132 m2 en la Plaza Reyes Católicos; y 259,89 m2 en la Plaza Vigil de Quiñones; De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 48,11 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM108 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      46) la nº NUM109 , de 13 de Septiembre de 2.001 por importe de 258.825 pesetas (1.555,57 euros) sin IVA y se facturaron un total de 787 m2 en la Plaza Juan de la Rosa; 692 m2 en la c/ Benalmádena y callejón de atrás. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM110 de 20 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 692,69 m2 en la Plaza Juan de la Rosa; y 543,13 m2 en la c/ Benalmádena. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 243,18 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM109 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      47) la nº NUM111 , de 18 de Septiembre de 2.001 por importe de 646.100 pesetas (3.883,14 euros) sin IVA y se facturaron un total de 3692 m2. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM047 de 20 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 3.319 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 372.48 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM111 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      48) la nº NUM112 , de 18 de Septiembre de 2.001 por importe de 842.625 pesetas (5.064,28 euros) sin IVA. Se facturan 4.815 m2 de limpieza en Puerto Banús. No hay constancia de que este trabajo se realizara por ninguna entidad subcontratada, y Fergocon SA carecía de medios técnicos para la realización del mismo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      49) la nº NUM113 , de 18 de Septiembre de 2.001 por importe de 3.126.025 pesetas (18.787,79 euros) sin IVA. Se facturan 17.863 m2 de limpieza en Puerto Banús. No hay constancia de que este trabajo se realizara por ninguna entidad subcontratada, y Fergocon SA carecía de medios técnicos para la realización del mismo. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      50) la nº NUM011 , de 24 de Septiembre de 2.001 por importe de 4.811.518 pesetas IVA excluido (28.917,81 euros) y se facturaron un total de 1.420,5 m2. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM048 de 24 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 267,6 m2. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 1152,9 m2 más de los efectivamente realizados. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      51) la nº NUM114 , de 24 de Septiembre de 2.001 por importe de 1.993.425 pesetas IVA excluido (11.980,73 euros) y se facturaron un total de 4.922 m2 en la c/ Serenata; 792 m2 en la c/ Javier Arraiza; 2.610 m2 en la c/ Cascada; 2.416 m2 en la c/ Jeddad; y 362 m2 en la c/ Gabriel Guerrero Lima. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM050 de 25 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 4.836,9 m2 en la c/ Serenata; 651,14 en la c/ Javier Arraiza; 2.282 m2 en la c/ Cascada; 2.014,12 en la c/ Jeddad; y 342 m2 en la c/ Gabriel Guerrero Lima. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 975,84 m2 más de los efectivamente realizados y emitió la factura NUM114 a GCCM SL incluso antes de que Higelimp SL le presentara la correspondiente factura por el trabajo. En la factura NUM114 de Fergocon SA también se incluye 289 m2 de la c/ San Antonio. Esta calle se facturó igualmente en la nº NUM098 , de 10 de septiembre de 2001 con un número de 442,5 m2. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      52) la nº NUM115 , de 25 de Septiembre de 2.001 por importe de 1.036.175 pesetas IVA excluido (6.227,54 euros) y se facturaron un total de 2.923 m2 en la c/ Boquerón; y 2.998 m2 en la c/ San Vicente. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM116 de 25 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 2.451,40 m2 en la c/ Boquerón; y 2.772,80 m2 en la c/ San Vicente. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 696,8 m2 más de los efectivamente realizados. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      53) la nº NUM117 , de 25 de Septiembre de 2.001 por importe de 1.566.600 pesetas IVA excluido (9.415,46 euros), y se facturaron un total de 8.952 m2. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM118 de 25 de Septiembre de 2.001 en la que se facturaron un total de 7.871,12 m2 en la c/ Boquerón; y 2.772,80 m2 en la c/ San Vicente. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 1080,88m2 más de los efectivamente realizados. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      54) la nº NUM119 , de 1 de Octubre de 2.001 por importe de 285.075 pesetas IVA excluido (1.713,34 euros), y se facturaron 368 m2 en la Plaza de la Libertad; 634 m2 en la Avenida de la Constitución; 627 m2 en la c/ Linda Vista. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM120 de 1 de Octubre de 2.001 en la que se facturaron un total de 325,8 m2 en la Plaza de la Libertad; 523 m2 en la Avenida de la Constitución; y 517,4 m2 en la c/ Linda Vista. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 262,8 m2 más de los efectivamente realizados. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      55) la nº NUM121 , de 1 de Octubre de 2.001 por importe de 481.075 pesetas IVA excluido (2.891,32 euros), y se facturaron un total de 902 m2 en la c/ Tolox; 1.615 m2 en la Plaza Andalucía; 232 m2 en la Avenida Hermanos Álvarez Quintero. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM122 de 1 de Octubre de 2.001 en la que se facturaron un total de 767,7 m2 en la c/ Tolox; 1520,3 m2 en la Plaza de Andalucía; y 198,1 m2 en la Avenida Hermanos Álvarez Quintero. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 262,9 m2 más de los efectivamente realizados. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      56) la nº NUM123 , de 1 de Octubre de 2.001 por importe de 229.250 pesetas IVA excluido (1.377,82 euros), y se facturaron 434 m2 en la c/ Lagasca; 592 m2 en la Avenida Andalucía; 284 m2 en la c/ Lagasca. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM005 de 1 de Octubre de 2.001 en la que se facturaron un total de 334,5 m2 y 224,2 m2 en la c/ Lagasca; y 496,3 m2 en la Avenida de Andalucía. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 255 m2 más de los efectivamente realizados. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      57) la nº NUM124 , de 1 de Octubre de 2.001 por importe de 434.175 pesetas IVA excluido (2.609,44 euros), y se facturaron 759 m2 en la Avenida Constitución; 1329 m2 en la Avenida Andalucía; y 393 m2 en la Avenida Constitución. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM175 de 1 de Octubre de 2.001 en la que se facturaron un total de 600,3 m2 y 251,6 m2 en la Avenida Constitución; y 1.094,4 m2 en la Avenida de Andalucía. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 534,7m2 más de los efectivamente realizados. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      58) la nº NUM125 , de 1 de Octubre de 2.001 por importe de 657.825 pesetas IVA excluido (3.953,61 euros), y se facturaron un total de 593 m2 en la c/ Jerez; y 3.166 m2 en la Plaza Adolfo Luque Chicote. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM126 de 1 de Octubre de 2.001 en la que se facturaron un total de 490 m2 en la c/ Jerez; y 3.066,7 m2 en la Plaza Adolfo Luque Chicote. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 202,3 m2 más de los efectivamente realizados. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      59) la nº NUM127 , de 1 de Octubre de 2.001 por importe de 2.363.550 pesetas IVA excluido (14.205,22 euros), y se facturaron un total de 2.986 m2 en la c/ San Antonio; y 4.905 m2 en la Avenida Juan de Alameda. Por la entidad Higelimp SL que realizó este trabajo mediante subcontrata se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM128 de 1 de Octubre de 2.001 en la que se facturaron un total de 2.776,7 m2 en la c/ San Antonio; y 4.505,3 m2 en la Avenida Juan de Alameda. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 609 m2 más de los efectivamente realizados. En la misma factura NUM127 se facturaron 5.615 m2 en la Avenida Antonio Maiz Biller. Por la entidad Higelimp SL se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM130 de 1 de Octubre de 2.001 en la que se facturaron un total de 4.701,3 m2 en la Avenida Antonio Maiz Biller. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 913,7 m2 más de los efectivamente realizados. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      60) la nº NUM129 , de 1 de Octubre de 2.001 por importe de 922.950 pesetas IVA excluido (5.547,04 euros), y se facturan 2.720 m2 en la Plaza Jardines de los Naranjos; y 902 m2 en la c/ Istán. Por la entidad Higelimp SL se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM130 de 1 de Octubre de 2.001 en la que se facturaron un total de 2.562,3 m2 en la Plaza Jardines de los Naranjos; y 507,3 m2 en la c/ Istán. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 552,4 m2 más de los efectivamente realizados. En la factura NUM129 también se facturaron 532 m2 en la c/ Ronda; y 1.120 m2 en el Parque Ronda. Por la entidad Higelimp SL se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM006 de 1 de Octubre de 2.001 en la que se facturaron un total de 480,7 m2 en la c/ Ronda; y 1.051,8 m2 en el Parque Ronda. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 119,5 m2 más de los efectivamente realizados. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      61) la nº NUM131 , de 1 de Octubre de 2.001 por importe de 697.375 pesetas IVA excluido (4.191,31 euros), y se facturaron un total de 831 m2 en la c/ Ojén; 944 m2 en la c/ Benahavís; 605 m2 en el Parque Benahavís, y 1.605 m2 en la Plaza López Ibor. Por la entidad Higelimp SL se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM006 de 1 de Octubre de 2.001 en la que se facturaron un total de 627,3 m2 en la c/ Ojén; 844,9 m2 en la c/ Benahavís; 505,4 m2 en el Parque Benahavís; y 1.410,8 m2 en la Plaza López Ibor. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 596,6 m2 más de los efectivamente realizados. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      62) la nº NUM132 , de 16 de Octubre de 2.001 por importe de 670.600 pesetas IVA excluido (4.030,39 euros), y se facturaron 1986 m2 en la c/ Vázquez Clavel; 279 m2 en la c/ Peñuelas; 172 m2 en la c/ Maharbal; y 490 m2 en la Plaza Paco Cantos. Por la entidad Higelimp SL se emitió una factura a Fergocon SA, la nº 139/01 de 8 de Octubre de 2.001 en la que se facturaron un total de 1735,46 m2 en la c/ Vázquez Clavel; 249,52 m2 en la c/ Peñuelas; 152,2 m2 en la c/ Maharbal; y 450,03 m2 en la Plaza Paco Cantos. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 339,79 m2 más de los efectivamente realizados. En la misma factura NUM132 se facturaron 314 m2 en la c/ Paz; y 591 m2 en la c/ Pompolo Mela. Por la entidad Higelimp SL se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM007 de 8 de Octubre de 2.001 en la que se facturaron un total de 283,91 m2 en la c/ La Paz; y 521,68 m2 en la c/ Pompolo Mela. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 99,41 m2 más de los efectivamente realizados. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      63) la nº NUM133 , de 16 de Octubre de 2.001 por importe de 682.500 pesetas IVA excluido (4.101,91 euros), y se facturaron un total de 728 m2 en la c/ Juan Breva; 392 m2 en la c/ Virgen del Amparo; y 596 m2 en la c/ Valencia. Por la entidad Higelimp SL se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM007 de 8 de Octubre de 2.001 en la que se facturaron un total de 621,94 m2 en la c/ Juan Breva; 353,88 m2 en la c/ Virgen del Amparo; y 544 m2 en la c/ Valencia. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 196,18 m2 más de los efectivamente realizados. En la misma factura NUM133 se facturaron 98 m2 en la c/ José Chacón; 180 m2 en la c/ Plimo; 696 m2 en la c/ Del Alba; y 1.210 m2 en la Avenida Europa. Por la entidad Higelimp SL se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM046 de 8 de Octubre de 2.001 en la que se facturaron un total de 85,5 m2 en la c/ José Chacón; 160,5 m2 en la c/ Plimio; 669,32 m2 en la c/ Del Alba; y 986,27 m2 en la Avenida Europa. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 282,51 m2 más de los efectivamente realizados. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      64) la nº NUM134 , de 22 de Octubre de 2.001 por importe de 598.850 pesetas IVA excluido (3.599,16 euros), y se facturaron un total de 1.598 m2 en la c/ Rafael Alberti; 584 m2 en la c/ Tolox; 612 m2 en la c/ Miguel Hernández; y 628 m2 en la c/ Federico García Lorca. Por la entidad Higelimp SL se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM179 de 11 de Octubre de 2.001 en la que se facturaron un total de 1488,88 m2 en la c/ Rafael Alberti; 534,84 m2 en la c/ Tolox; 532 m2 en la c/ Miguel Hernández; y 580,47 m2 en la c/ Federico García Lorca. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 285,81 m2 más de los efectivamente realizados. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      65) la nº NUM135 , de 22 de Octubre de 2.001 por importe de 407.050 pesetas IVA excluido (2.446,42 euros), y se facturaron un total de 148 m2 en la c/ Jerez; 546 m2 en la Avenida Constitución; 1.463 m2 en la c/ Toledo; y 169 m2 en la c/ Linda Vista. Por la entidad Higelimp SL se emitió una factura a Fergocon SA, la nº NUM051 de 11 de Octubre de 2.001 en la que se facturaron un total de 138,6 m2 en la c/ Jerez; 446,4 m2 en la Avenida Constitución; 1.363,65 m2 en la c/ Toledo; y 149,52 m2 en la c/ Linda Vista. De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó 227,83 m2 más de los efectivamente realizados. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      66) la nº NUM136 , de 1 de Octubre de 2.001 por importe de 2.704.100 pesetas IVA excluido (16.251,97 euros), en la que se facturaron horas de camiones. Fergocon SA no disponía de este tipo de vehículos, y tampoco subcontrató con otra empresa la prestación del servicio. Estos trabajos no fueron realizados, y la factura es íntegramente mendaz. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      67) la nº NUM137 , de 8 de Octubre de 2.001 por importe de 260.100 pesetas IVA excluido (1.563,23 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      68) la nº NUM138 , de 29 de Octubre de 2.001 por importe de 160.000 pesetas IVA excluido (961,62 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      69) la nº NUM139 , de 8 de Noviembre de 2.001 por importe de 380.000 pesetas IVA excluido (2.283,85 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      70) la nº NUM140 , de 8 de Noviembre de 2.001 por importe de 380.000 pesetas IVA excluido (2.283,85 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      71) la nº NUM141 , de 21 de Noviembre de 2.001 por importe de 400.000 pesetas IVA excluido (2.404,05 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      72) la nº NUM142 , de 21 de Noviembre de 2.001 por importe de 240.000 pesetas IVA excluido (1.442,43 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      73) la nº NUM143 , de 21 de Noviembre de 2.001 por importe de 200.000 pesetas IVA excluido (1.202,02 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      74) la nº NUM144 , de 21 de Noviembre de 2.001 por importe de 200.000 pesetas IVA excluido (1.202,02 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      75) la nº NUM145 , de 27 de Diciembre de 2.001 por importe de 200.000 pesetas IVA excluido (1.202,02 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      76) la nº NUM146 , de 27 de Diciembre de 2.001 por importe de 160.000 pesetas IVA excluido (961,62 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      77) la nº NUM147 , de 27 de Diciembre de 2.001 por importe de 200.000 pesetas IVA excluido (1.202,02 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      78) la nº NUM148 , de 27 de Diciembre de 2.001 por importe de 200.000 pesetas IVA excluido (1.202,02 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      79) la nº NUM149 , de 27 de Diciembre de 2.001 por importe de 160.000 pesetas IVA excluido (961,62 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      80) la nº NUM150 , de 28 de Diciembre de 2.001 por importe de 200.000 pesetas IVA excluido (1.202,02 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      81) la nº NUM151 , de 28 de Diciembre de 2.001 por importe de 160.000 pesetas IVA excluido (961,62 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      82) la nº NUM152 , de 28 de Diciembre de 2.001 por importe de 200.000 pesetas IVA excluido (1.202,02 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      83) la nº NUM153 , de 28 de Diciembre de 2.001 por importe de 200.000 pesetas IVA excluido (1.202,02 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      84) la nº NUM154 , de 28 de Diciembre de 2.001 por importe de 160.000 pesetas IVA excluido (961,62 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      85) la nº NUM155 , de 31 de Diciembre de 2.001 por importe de 40.000 pesetas IVA excluido (240,40 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      86) la nº NUM156 , de 28 de Diciembre de 2.001 por importe de 40.000 pesetas IVA excluido (240,40 euros). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      87) la nº NUM157 , de 14 de Enero de 2.002 por importe de 1.682,80 euros IVA excluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      88) la nº NUM158 , de 14 de Enero de 2.002 por importe de 1.682,80 euros IVA excluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      89) la nº NUM159 , de 19 de Enero de 2.002 por importe de 1.202 euros IVA excluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      90) la nº NUM160 , de 19 de Enero de 2.002 por importe de 1.202 euros IVA excluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      91) la nº NUM161 , de 26 de Enero de 2.002 por importe de 1.202 euros IVA excluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      92) la nº NUM162 , de 26 de Enero de 2.002 por importe de 1.202 euros IVA excluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      93) la nº NUM163 , de 2 de Febrero de 2.002 por importe de 1.202 euros IVA excluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      94) la nº NUM164 , de 2 de Febrero de 2.002 por importe de 1.202 euros IVA excluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      95) la nº NUM165 , de 9 de Febrero de 2.002 por importe de 1.202 euros IVA excluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      96) la nº NUM166 , de 9 de Febrero de 2.002 por importe de 1.202 euros IVA excluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      97) la nº NUM167 , de 16 de Febrero de 2.002 por importe de 1.202 euros IVA excluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      98) la nº NUM168 , de 16 de Febrero de 2.002 por importe de 1.202 euros IVAexcluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      99) la nº NUM169 , de 22 de Febrero de 2.002 por importe de 1.202 euros IVA excluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      100) la nº NUM170 , de 22 de Febrero de 2.002 por importe de 1.202 euros IVA excluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      101) la nº NUM171 , de 4 de Abril de 2.002 por importe de 961,60 euros IVA excluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      102) la nº NUM172 , de 4 de Marzo de 2.002 por importe de 961,60 euros IVA excluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      103) la nº NUM173 , de 8 de Marzo de 2.002 por importe de 1.202 euros IVA excluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      104) la nº NUM174 , de 8 de Marzo de 2.002 por importe de 1.202 euros IVA excluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      105) la nº NUM040 , de 8 de Marzo de 2.002 por importe de 2.776,01 euros IVA incluido. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Fergocon SA facturó a GCCM SL un total de 459.159,32 euros (incluído el IVA).

      La facturación que se emitió en la prestación de servicios de limpieza se realizó con falta de rigor ya que no se realizó ni una descripción ni una medición exhaustiva de las partidas de la actuación facturada. No hubo ningún tipo de control en la realización de los trabajos por parte de los Técnicos municipales.

      La sociedad Higelimp SL fue un instrumento creado y utilizado por los responsables de Fergocon SA para generar fraudulentamente una deuda a cargo del Ayuntamiento de Marbella. El control efectivo de ambas sociedades y la facturación de Higelimp SL lo ejerció el acusado Candido Angel , lo que se trasladó al modo irregular en el que se realizó la facturación de ambas sociedades. Dicha facturación no respondió a la realidad de unos trabajos, sino al fin patrimonial ilícito pretendido de desviar los fondos municipales a manos privadas.

      Los trabajos señalados en las facturas nº NUM055 (punto 6), NUM056 (punto 7), NUM112 (punto 48), NUM113 (punto 49), y NUM136 (punto 66), por un importe total de 50.319,93 euros, IVA incluido, no fueron ejecutados.

      En la facturación de limpieza emitida por metros (facturas comprendidas en los apartados 1 a 66, excluídas las señaladas anteriormente), Fergocon SA facturó ilícitamente a GCCM SL 68.017,04 m2 más de los que Higelimp SL facturó a Fergocon SA, lo que ocasionó un desvío de fondos públicos por importe de 82.984,45 euros, IVA incluido.

      En la facturación de limpieza emitida por horas de maquinaria, Higelimp SL y Fergocon SA facturan a un mismo precio y por una misma unidad de tiempo en las facturas señaladas en los apartados 67 a 104 anteriores, salvo en las facturas señaladas en los apartados 68, 70, y 105, en las que Higelimp SL factura a Fergocon SA más caro de lo que esta última factura al Ayuntamiento de Marbella.

      Este desvío de fondos públicos a manos privadas sólo fue posible mediante la elaboración de facturas mendaces por los responsables directos de Fergocon SA, los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel . Los acusados, Sres. Bernardino Alexis y Alexander Sergio , en su calidad de Técnico municipal y ayudante de medición, respectivamente, y el acusado Sr. Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, le dieron el conforme a dichas facturas con su firma o rúbrica a pesar de tener pleno conocimiento de que tales trabajos no se habían efectuado en los términos reflejados en las facturas.

      Igualmente, el acusado Justiniano Rodolfo en su condición de Alcalde accidental de Marbella y Concejal de Obras, y el acusado Marcial Olegario , en su condición de Gerente de la sociedad GCCM SL, tenían pleno conocimiento y consintieron tales hechos. Dichas facturas estaban destinadas a ser incorporadas a un expediente administrativo municipal.

      El perjuicio total ocasionado al Ayuntamiento de Marbella en la ejecución de esta obra pública fue de 133.304,38 euros (incluído el IVA).

      6) Obras en los arcenes, acerados y muros de la carretera de Ronda en San Pedro de Alcántara

      Para la adjudicación de estas obras de reparación y mantenimiento de la vía pública a Fergocon SA por parte de GCCM SL, no se tramitó expediente de contratación, no se respetaron los principios de concurrencia y publicidad, y no se concertó ningún contrato, ni en la modalidad de contrato de obras (art. 120 y ss del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de obras por la Administración ( art. 152 del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de contrato de prestación de servicios para la reparación o mantenimiento de bienes ( art. 193.3.c) y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

      En el mes de Febrero de 2.001, se elaboró un proyecto por Dº. Alberto Rodrigo a petición del Ayuntamiento de Marbella para que sirviera de base para la posterior licitación de la obra. En este proyecto (que se visó por el Colegio Oficial de Aparejadores el día 30 de Julio de 2.001) se fijó el importe de la ejecución material de la obra en 21.410.185 pesetas (128.677,80 euros), incluido el IVA, gastos generales, y beneficio industrial. Por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de 4 de Julio de 2.001 se aprobó un presupuesto para la ejecución de esta obra por importe de 30.811.627 pesetas (185.181,61 euros), y se encomendó la contratación de la obra a GCCM SL, si bien Fergocon SA ya había emitido a dicha sociedad municipal facturas por esta obra incluso antes de la propia Comisión de Gobierno señalada y de la fecha del visado del proyecto del Sr. Alberto Rodrigo . En su consecuencia, tampoco en el control de la ejecución de esta actuación se siguió proyecto ni presupuesto alguno que definieran el objeto y límites de la actuación a ejecutar, ni consta en las facturas emitidas por Fergocon SA el visado o firma del Sr. Alberto Rodrigo , en suma dicho proyecto no fue respetado en la ejecución. En esta obra Fergocon SA emitió a GCCM SL las siguientes facturas:

      1) Factura nº NUM081 de 21 de Mayo de 2.001 por importe de 1.383.200 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      2) Factura nº NUM110 de 20 de Mayo de 2.001 por importe de 11.613.125 pesetas La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      3) Factura nº NUM118 de 28 de Junio de 2.001 por importe de 2.502.720 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      4) Factura nº NUM120 de 28 de Junio de 2.001 por importe de 602.810 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      5) Factura nº NUM175 de 4 de Julio de 2.001 por importe de 1.500.280 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      6) Factura nº NUM130 de 5 de Julio de 2.001 por importe de 3.281.250 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      7) Factura nº NUM176 de 9 de Julio de 2.001 por importe de 3.106.766 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      8) Factura nº NUM177 de 9 de Julio de 2.001 por importe de 1.751.980 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      9) Factura nº NUM046 de 9 de Julio de 2.001 por importe de 326.151 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      10) Factura nº NUM128 de 11 de Julio de 2.001 por importe de 473.622 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      11) Factura nº NUM178 de 17 de Julio de 2.001 por importe de 1.098.800 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      12) Factura nº NUM179 de 20 de Julio de 2.001 por importe de 2.535.400 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      13) Factura nº NUM053 de 23 de Julio de 2.001 por importe de 2.080.515 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      14) Factura nº NUM180 de 23 de Julio de 2.001 por importe de 4.132.500 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      15) Factura nº NUM181 de 13 de Agosto de 2.001 por importe de 2.585.236 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      16) Factura nº NUM182 de 17 de Septiembre de 2.001 por importe de 1.344.825 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      17) Factura nº NUM183 de 17 de Septiembre de 2.001 por importe de 1.586.205 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      18) Factura nº NUM184 de 18 de Septiembre de 2.001 por importe de 706.500 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      19) Factura nº NUM185 de 24 de Septiembre de 2.001 por importe de 859.800 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      20) Factura nº NUM186 de 26 de Septiembre de 2.001 por importe de 1.493.100 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      21) Factura nº NUM187 de 1 de Octubre de 2.001 por importe de 1.674.050 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      22) Factura nº NUM188 de 1 de Octubre de 2.001 por importe de 4.264.000 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      23) Factura nº NUM189 de 2 de Octubre de 2.001 por importe de 1.548.900 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      24) Factura nº NUM190 de 29 de Octubre de 2.001 por importe de 277.587 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      25) Factura nº NUM191 de 2 de Noviembre de 2.001 por importe de 839.500 pesetas. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      26) Factura nº NUM192 de 9 de Noviembre de 2.001 por importe de 1.394.116 pesetas. Colocación de 93,6 m de baranda metálica. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      27) Factura nº NUM193 de 12 de Noviembre de 2.001 por importe de 1.251.900 pesetas. Colocación de 97,5 m de baranda metálica. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      28) Factura nº NUM194 de 12 de Noviembre de 2.001 por importe de 1.135.056 pesetas Colocación de 88,4 m de baranda metálica. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      29) Factura nº NUM195 de 13 de Noviembre de 2.001 por importe de 442.980 pesetas Colocación de 34,5 m de baranda metálica. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      30) Factura nº NUM196 de 14 de Noviembre de 2.001 por importe de 2.131.440 pesetas Colocación de 166 m de baranda metálica. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      31) Factura nº NUM197 de 4 de Junio de 2.002 por importe de 2.379,58 euros. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      La facturación que se emitió en la realización de esta obra se realizó con falta de rigor ya que no se realizó ni una descripción ni una medición exhaustiva de la partida de obra facturada. Los precios establecidos por Fergocon SA a GCCM SL son precios elevados respecto a los habituales de mercado para los años 2.001 y 2.002. Fergocon SA facturó a GCCM SL un total de 364.474,46 euros (excluido el IVA), lo que supuso un coste de ejecución material del total facturado de 295.224,31 euros (descontando el 19% de gastos generales y el beneficio industrial).

      El coste de ejecución material de lo facturado por Fergocon SA en los años 2.001 y 2.002 era de 224.914,77 euros. Partiendo de la propia facturación de Fergocon SA, resulta un desvío de capitales públicos en perjuicio de las arcas municipales de 47.818,07 euros (excluído el IVA, y deducido el 10% de desviación admisible en una obra civil), por sobrecoste en dicha facturación. Aplicando a esta cantidad el 16% de IVA, resultó un perjuicio total de 55.468,96 euros (IVA incluido).

      Igualmente se facturó un exceso de medición en partidas. Así, en las facturas nº: NUM192 , de 9 de Noviembre de 2.001; NUM193 , de 12 de Noviembre de 2.001; NUM194 , de 12 de Noviembre de 2.001; NUM195 , 13 de Noviembre de 2.001; y NUM196 , de 14 de Noviembre de 2.001, se facturó un exceso de medición de 58 metros lineales de baranda metálica lo que supuso un desvío de capitales públicos de 4.475,86 euros sin IVA. Aplicando a esta cantidad el 16% de IVA, resultó un perjuicio total de 5.191,99 euros (IVA incluido).

      La empresa que subcontrató este trabajo, Remigio Marcos , emitió dos facturas, una de suministro de baranda metálica de 13 de Noviembre de 2.001 y otra de colocación de baranda metálica de 30 de Noviembre de 2.001 por lo que Fergocon SA emitió estas facturas a GCCM SL antes de conocer el importe total facturado por la empresa subcontratista.

      Este desvío de fondos públicos a manos privadas sólo fue posible mediante la elaboración de facturas mendaces, las facturas nº: NUM192 ; NUM193 ; NUM194 ; NUM195 ; y NUM196 , por los responsables directos de Fergocon SA, los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel . Los acusados, Sres. Bernardino Alexis y Alexander Sergio , en su calidad de Técnico municipal y ayudante de medición, respectivamente, y el acusado Sr. Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, le dieron el conforme a dichas facturas con su firma o rúbrica a pesar de tener pleno conocimiento de que tales trabajos no se habían efectuado en los términos reflejados en las facturas. Igualmente, el acusado Justiniano Rodolfo en su condición de Alcalde accidental de Marbella y Concejal de Obras, y el acusado Marcial Olegario , en su condición de Gerente de la sociedad GCCM SL, tenían pleno conocimiento y consintieron tales hechos. Dichas facturas estaban destinadas a ser incorporadas a un expediente administrativo municipal. Asimismo, se facturó un exceso de honorarios en maquinaria facturada por Fergocom, S.A. a GCCM SL con respecto a la facturación que presentó la empresa subcontratada para esta actividad. Fergocon SA facturó en maquinaria a GCCM SL un total de 6.046.400 pesetas (36.339,60 euros sin IVA) en las facturas nº NUM081 , 21 de Mayo de 2.001; NUM175 , 4 de Julio de 2.001; NUM177 , 9 de Julio de 2.001; NUM179 , 20 de Julio de 2.001; NUM178 , de 17 de Julio de 2.001; y NUM186 , 26 de Septiembre de 2.001. En este trabajo, la única empresa subcontratada para realizarlo, "Transportes y Excavaciones Valle Sol S.L", facturó trabajos por importe de 143.500 pesetas (862,45 euros) en una única factura de 3 de Diciembre de 2.001, por lo que Fergocon SA emitió estas facturas a GCCM SL antes de conocer el importe facturado por la empresa subcontratista. La emisión de estas facturas mendaces supuso un desvío de capitales públicos de 35.477,14 euros, sin IVA. Aplicando a esta cantidad el 16% de IVA, resulta un perjuicio total de 41.153,48 euros (IVA incluido).

      Este desvío de fondos públicos a manos privadas sólo fue posible mediante la elaboración de facturas mendaces, las nº NUM081 , 21 de Mayo de 2.001; NUM175 , 4 de Julio de 2.001; NUM177 , 9 de Julio de 2.001; NUM179 , 20 de Julio de 2.001; NUM178 , de 17 de Julio de 2.001; y NUM186 , 26 de Septiembre de 2.001, por los responsables directos de Fergocon SA, los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel . Los acusados, Sres. Bernardino Alexis y Alexander Sergio , en su calidad de Técnico municipal y ayudante de medición, respectivamente, y el acusado Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, le dieron el conforme a dichas facturas con su firma o rúbrica a pesar de tener pleno conocimiento de que tales trabajos no se habían efectuado en los términos reflejados en las facturas.

      Igualmente, el acusado Justiniano Rodolfo en su condición de Alcalde accidental de Marbella y Concejal de Obras, y el acusado Marcial Olegario , en su condición de Gerente de la sociedad GCCM SL, tenían pleno conocimiento y consintieron tales hechos. Dichas facturas estaban destinadas a ser incorporadas a un expediente administrativo municipal.

      El perjuicio total para el Ayuntamiento de Marbella en la ejecución de esta obra fue de 101.814,43 euros (incluido el IVA).

      7) Obras de saneamiento en Urbanización Ricmar (Las Chapas)

      Para la adjudicación de esta unidad de actuación a Fergocon SA por parte de GCCM SL se creó una apariencia legal de procedimiento administrativo de contratación que no se tramitó en la forma prevista en la Ley, de modo que esta adjudicación a Fergocon SA se hizo inicialmente de modo verbal y sin contrato. En este sentido, la sociedad municipal GCCM SL, representada por el acusado Marcial Olegario , y la entidad mercantil Fergocon SA, representada por el acusado Candido Angel , firmaron un contrato de obra para esta actuación el día 29 de Agosto de 2.001, si bien esta ultima entidad ya había emitido la factura nº NUM122 , de fecha 28 de Junio de 2.001, por importe de 2.450.000 pesetas. En dicho contrato se expone por las partes que Fergocon SA presentó una oferta por importe de 64.473.146 pesetas (IVA incluido), sin que dicha oferta se hubiese presentado por la entidad mercantil citada. Por la Comisión de Gobierno de fecha 20 de Abril de 2.001 se aprobó un presupuesto para la licitación de dicha actuación que fue elaborado por la entidad "Marbella Ingenieros, S. L." por importe de 64.473.146 pesetas, IVA incluido, exactamente la misma cantidad que se reflejó en el contrato. No se constituyó mesa de licitación alguna, de modo que no consta si otras entidades mercantiles concurrieron a dicha licitación para obtener precios más ventajosos para el Ayuntamiento.

      El control de la ejecución de esta actuación se encomendó al Técnico municipal Leon Gumersindo , si bien la mayor parte de las facturas no se firmaron por dicho Técnico. En esta obra Fergocon SA emitió a GCCM SL las siguientes facturas:

      1) Factura nº NUM122 , de 28 de Junio de 2.001 por importe de 2.450.000 pesetas, sin IVA (14.724, 80 euros); descontando de este importe el 19% de gastos y el beneficio industrial da un total de ejecución material de 11.927,09 euros, sin IVA. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      2) Factura nº NUM198 , de 15 de Enero de 2.002 por importe de 112.759,15 euros, sin IVA, ni gastos generales, ni beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por Leon Gumersindo y los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      3) Factura nº NUM199 , de 15 de Enero de 2.002 por importe de 1.037,37 euros, sin IVA, y descontando de este importe el 19% de gastos y el beneficio industrial da un total de ejecución material de 840,27 euros, sin IVA. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      4) Factura nº NUM200 , de 18 de Enero de 2.002 por importe de 1.023,43 euros, sin IVA, y descontando de este importe los gastos generales y el beneficio industrial.

      La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      5) Factura nº NUM201 , de 18 de Enero de 2.002 por importe de 959,27 euros, sin IVA, y descontando de este importe los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      6) Factura nº NUM202 , de 18 de Enero de 2.002 por importe de 406,67 euros, sin IVA, y descontando de este importe los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      7) Factura nº NUM203 , de 26 de Enero de 2.002 por importe de 303,43 euros, sin IVA, y descontando de este importe los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      8) Factura nº NUM204 , de 26 de Enero de 2.002 por importe de 2.596,32 euros, sin IVA, y descontando de este importe los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      9) Factura nº NUM205 , de 26 de Enero de 2.002 por importe de 803,25 euros, sin IVA, y descontando de este importe los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      10) Factura nº NUM206 , de 28 de Enero de 2.002 por importe de 163,54 euros, sin IVA, y descontando de este importe los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      11) Factura nº NUM207 , de 28 de Enero de 2.002 por importe de 491,56 euros, sin IVA, y descontando de este importe los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      12) Factura nº 186/02, de 28 de Enero de 2.002 por importe de 2.012,94 euros, sin IVA, y descontando de este importe los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      13) Factura nº NUM208 , de 4 de Marzo de 2.002 por importe de 32,73 euros, sin IVA, y descontando de este importe los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      14) Factura nº NUM209 , de 4 de Marzo de 2.002 por importe de 1.904,85 euros, sin IVA, y descontando de este importe los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      15) Factura nº NUM210 , de 24 de Marzo de 2.002 por importe de 159,27 euros, sin IVA, y descontando de este importe los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por Leon Gumersindo , y los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      16) Factura nº NUM211 , de 9 de Abril de 2.002 por importe de 33.010,92 euros, sin IVA, y descontando de este importe los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por Leon Gumersindo , y los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      17) Factura nº NUM212 , de 9 de Abril de 2.002 por importe de 569,3 euros sin IVA, y descontando los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      18) Factura nº NUM213 , de 26 de Abril de 2.002 por importe de 2.735,2 euros sin IVA, y descontando los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio y Alexander Sergio .

      19) Factura nº NUM214 , de 27 de Mayo de 2.002 por importe de 624,79 euros sin IVA, y descontando los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      20) Factura nº NUM215 , de 27 de Mayo de 2.002 por importe de 549,01 euros sin IVA, y descontando los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      21) Factura nº NUM216 , de 27 de Mayo de 2.002 por importe de 20.183,83 euros sin IVA, y descontando los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por Leon Gumersindo , y los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      22) Factura nº NUM217 , de 28 de Mayo de 2.002 por importe de 8.333,16 euros sin IVA, y descontando los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      23) Factura nº NUM218 , de 28 de Mayo de 2.002 por importe de 1.446,5 euros sin IVA, y descontando los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      24) Factura nº NUM219 , de 28 de Mayo de 2.002 por importe de 1.315 euros sin IVA, y descontando los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      25) Factura nº NUM220 , de 28 de Mayo de 2.002 por importe de 2.498,5 euros sin IVA, y descontando los gastos generales y el beneficio industrial. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      26) Factura nº NUM221 , de 22 de Octubre de 2.002 por importe de 3.250,03 euros sin IVA. Descontando de este importe el 19% de gastos y el beneficio industrial da un total de ejecución material de 2.632,53 euros, sin IVA. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      27) Factura nº NUM222 , de 22 de Octubre de 2.002 por importe de 13.908,16 euros sin IVA. Descontando de este importe el 19% de gastos y el beneficio industrial da un total de ejecución material de 11.265,61 euros, sin IVA. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      28) Factura nº NUM223 , de 22 de Octubre de 2.002 por importe de 16.275,41 euros sin IVA. Descontando de este importe el 19% de gastos y el beneficio industrial da un total de ejecución material de 13.183,09 euros, sin IVA. La factura de Fergocon

      SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      29) Factura nº NUM224 , de 22 de Octubre de 2.002 por importe de 2.412,08 euros sin IVA. Descontando de este importe el 19% de gastos y el beneficio industrial da un total de ejecución material de 1.953,79 euros, sin IVA. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      La facturación que se emitió en la realización de esta obra se realizó con falta de rigor ya que no se realizó ni una descripción ni una medición exhaustiva de la partida de obra facturada. Los precios establecidos por Fergocon SA a

      GCCM SL son precios elevados respecto a los habituales de mercado para los años 2.001 y 2.002.

      La factura señalada en el apartado 26, la nº. NUM221 , de 22 de Octubre de 2.002 por importe de 3.250,03 euros sin IVA, se emitió el día 22/10/2.002, y en ella se facturaron trabajos de los días 23, 24, 25, 30, y 31 de Octubre de 2.002, y también trabajos de los días 5, 8, 9, 14, y 15 de Noviembre de 2.002, es decir, posteriores a la propia emisión de la factura. Fergocon SA facturó a GCCM SL un total de 236.685 euros de coste de ejecución material (excluido el IVA, gastos generales, y beneficio industrial).

      El coste de ejecución material de lo facturado por Fergocon SA en los años 2.001 y 2.002 era de 87.715,87 euros (sin IVA). Partiendo de la propia facturación de Fergocon SA, resulta un desvío de capitales públicos en perjuicio de las arcas municipales de 140.197,55 euros (excluído el IVA, y deducido el 10% de desviación admisible en una obra civil), por sobrecoste en dicha facturación. Aplicando a esta cantidad el 16% de IVA, resultó un perjuicio total de 162.629,16 euros (IVA incluido).

      Este desvío de fondos públicos a manos privadas sólo fue posible mediante la elaboración de facturas mendaces por los responsables directos de Fergocon SA, los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel . Los acusados, Sres. Bernardino Alexis y Alexander Sergio , en su calidad de Técnico municipal y ayudante de medición, respectivamente, y el acusado Sr. Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, le dieron el conforme a dichas facturas con su firma o rúbrica a pesar de tener pleno conocimiento de que tales trabajos no se habían efectuado en los términos reflejados en las facturas.

      Igualmente, el acusado Justiniano Rodolfo en su condición de Alcalde accidental de Marbella y Concejal de Obras, y el acusado Marcial Olegario , en su condición de Gerente de la sociedad GCCM SL, tenían pleno conocimiento y consintieron tales hechos. Dichas facturas estaban destinadas a ser incorporadas a un expediente administrativo municipal.

      8) Obras de limpieza, desbroce y nivelación de solares en Marbella y San Pedro de Alcántara

      Para la adjudicación de estas actuaciones a Fergocon SA por parte de GCCM SL, no se tramitó expediente de contratación, no se respetaron los principios de concurrencia y publicidad, y no se concertó ningún contrato, ni en la modalidad de contrato de obras (art. 120 y ss del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de obras por la Administración ( art. 152 del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de contrato de prestación de servicios para la reparación o mantenimiento de bienes ( art. 193.3.c) y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

      En el control de la ejecución de esta actuación no se siguió proyecto ni presupuesto alguno, ni planos, ni mediciones, que definieran el objeto y límites de la obra u actuación a ejecutar.

      En esta obra pública Fergocon SA emitió a GCCM SL las siguientes facturas:

      1) Factura nº NUM075 , de 9 de Mayo de 2.001, por importe de 924.000 pesetas sin IVA, en el relleno con 420 m3 de arena del Salto del Agua. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      2) Factura nº NUM225 , de 2 de Agosto de 2.001, por importe de 3.605.600 pesetas (21.670,09 euros) sin IVA, en limpieza y retirada de escombros en solar P- 1, c/ Santa Beatriz, San Pedro. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -121 horas de retro giratoria CAT-225, a 8.000 pesetas la hora;

      -92 horas de pala cargadora FR130, a 7.500 pesetas la hora;

      -121 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -108 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -106 horas de camión 4 ejes, a 5800 pesetas la hora; y

      -2 portes Góndola, a 25.000 pesetas.

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº 85/01, de 1 de Agosto de 2.001 por importe de 1.419.600 pesetas (8.531,97 euros), en la que se facturaron:

      -56 horas de retro giratoria CAT-225, a 8.000 pesetas la hora;

      -14 horas de pala cargadora FR130, a 7.500 pesetas la hora;

      -21 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -84 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -31 horas de camión 4 ejes, a 5800 pesetas la hora; y

      -2 portes Góndola, a 20.000 pesetas.

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -65 horas de retro giratoria CAT-225

      -78 horas de pala cargadora FR130

      -100 horas de camión 3 ejes

      -24 horas de camión bañera

      -75 horas de camión 4 ejes

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 8.531,97 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 10.153 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 21.670,09 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 11.517,09 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 13.359,82 euros.

      3) Factura nº NUM226 , de 9 de Agosto de 2.001, por importe de 4.023.700 pesetas (21.670,09 euros) sin IVA, en limpieza en Avenida Ruiz Picasso con esquina Avenida Príncipe de Asturias, parcela 2. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -124 horas de retro CAT-225, a 8.000 pesetas la hora;

      -137 horas de pala cargadora, a 7.500 pesetas la hora;

      -137 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -137 horas de camión bañera, a 6.000 pesetas la hora;

      -122 horas de máquina CAT-931 B, a 4.300 pesetas la hora;

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº 90/01, de 8 de Agosto de 2.001 por importe de 1.741.800 pesetas (10.468,43 euros), en la que se facturaron:

      -48 horas de retro CAT-225, a 8.000 pesetas la hora;

      -97 horas de pala cargadora, a 7.500 pesetas la hora;

      -30 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -66 horas de camión bañera, a 6.000 pesetas la hora;

      -21 horas de máquina CAT-931B, a 4.300 pesetas la hora;

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -76 horas de retro CAT-225

      -40 horas de pala cargadora

      -107 horas de camión 3 ejes

      -71 horas de camión bañera

      -101 horas de máquina CAT-931B.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 10.468,43 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 12.457,43 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 21.670,09 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 9.212,66 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 10.686,68 euros.

      4) Factura nº NUM227 , de 9 de Agosto de 2.001, por importe de 1.808.200 pesetas (10.867,50 euros) sin IVA, en limpieza en Avenida Ruiz Picasso esquina frente a gasolinera BP, parcela 3. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -72 horas de retro CAT-225, a 8.000 pesetas la hora;

      -84 horas de pala cargadora, a 7.500 pesetas la hora;

      -72 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -27 horas de camión bañera, a 6.000 pesetas la hora;

      -22 horas de máquina CAT-931 B, a 4.300 pesetas la hora;

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº 91/01, de 8 de Agosto de 2.001 por importe de 240.000 pesetas (1.442,43 euros) sin IVA en la que se facturaron:

      -32 horas de pala cargadora, a 7.500 pesetas la hora;

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -72 horas de retro CAT-225

      -52 horas de pala cargadora

      -72 horas de camión 3 ejes

      -27 horas de camión bañera

      -22 horas de máquina CAT-931B.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 1.442,43 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 1.716,49 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 10.867,50 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 9.151,01 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 10.615,17 euros.

      5) Factura nº NUM228 , de 10 de Agosto de 2.001, por importe de 4.171.000 pesetas (25.068,21 euros) sin IVA, en limpieza El Potril, parcela 10. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -191 horas de retro CAT-225, a 8.000 pesetas la hora;

      -171 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -105 horas de camión bañera, a 6.000 pesetas la hora;

      -142 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -97 horas de máquina CAT-428, a 3.800 pesetas la hora;

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº 92/01, de 8 de Agosto de 2.001 por importe de 2.413.600 pesetas (14.506,03 euros) en la que se facturaron:

      -91 horas de retro CAT-225, a 8.000 pesetas la hora;

      -71 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -105 horas de camión bañera, a 6.000 pesetas la hora;

      -99 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -37 horas de máquina CAT-428, a 3.800 pesetas la hora;

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más, de las efectivamente realizadas:

      -100 horas de retro CAT-225,

      -100 horas de camión 3 ejes,

      -43 horas de camión 4 ejes,

      -60 horas de máquina CAT-428.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 14.506,03 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 17.263,17 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 25.068,21 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 7.806,03 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 9.054,99 euros.

      6) Factura nº NUM229 , de 20 de Agosto de 2.001, por importe de 4.184.900 pesetas (25.151,76 euros) sin IVA, en limpieza dos parcelas entre c/ Ilusión y c/ Esperanza, parcela 5. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -186 horas de pala cargadora Fiat 130, a 7.500 pesetas la hora;

      -183 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -183 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -190 horas de máquina retro mixta, a 3.800 pesetas la hora;

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM066 , de 10 de Agosto de 2.001 por importe de 2.122.100 pesetas (12.754,08 euros) en la que se facturaron:

      -86 horas de pala cargadora Fiat 130, a 7.500 pesetas la hora;

      -163 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -87 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -100 horas de pala cargadora Fiat 130.

      -20 horas de camión bañera.

      -96 horas de camión 3 ejes.

      -190 horas de máquina retro mixta.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 12.754,08 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 15.177,35 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 25.151,76 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 9.974,41 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 11.570,31 euros.

      7) Factura nº NUM230 , de 20 de Agosto de 2.001, por importe de 4.004.700 pesetas (24.068,73 euros) sin IVA, en limpieza parcela de atrás del cementerio. Parcela 6. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -249 horas de pala cargadora cat-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -206 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -198 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM068 , de 10 de Agosto de 2.001 por importe de 994.900 pesetas (5.979,47 euros) en la que se facturaron:

      -49 horas de pala cargadora cat-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -86 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -37 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -200 horas de pala cargadora cat-936.

      -120 horas de camión 3 ejes.

      -161 horas de camión 4 ejes.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 5.979,47 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 7.115,56 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 24.068,73 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 16.953,17 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 19.665,67 euros.

      8) Factura nº NUM231 , de 21 de Agosto de 2.001, por importe de 4.226.500 pesetas (25.401,78 euros) sin IVA, en limpieza parcela de atrás de la Iglesia Virgen del Rocío, parcela 7. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -190 horas de pala cargadora cat-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -126 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -126 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -139 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora; y

      -148 horas de máquina retro mixta, a 3.800 pesetas la hora.

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM070 , de 10 de Agosto de 2.001 por importe de 952.600 pesetas (5.725,24 euros), en la que se facturaron:

      -30 horas de pala cargadora cat-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -62 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -45 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -26 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora; y

      -148 horas de máquina retro mixta, a 3.800 pesetas la hora.

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -160 horas de pala cargadora cat-936.

      -64 horas de camión 3 ejes.

      -81 horas de camión 4 ejes.

      -113 horas de camión bañera.

      -148 horas de máquina retro mixta.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 5.725,24 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 6.813,03 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 25.401,78 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 18.588,75 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 21.562,95 euros.

      9) Factura nº NUM232 , de 21 de Agosto de 2.001, por importe de 4.117.200 pesetas (24.744,87 euros) sin IVA, en limpieza parcela de c/ Felicidad y frente a Cuadra de Caballos, parcela 8. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -167 horas de pala cargadora Fiat, a 7.500 pesetas la hora;

      -211 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -106 horas de máquina retro mixta, a 3.800 pesetas la hora; y

      -188 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora.

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM062 , de 10 de Agosto de 2.001 por importe de 1.398.800 pesetas (8.406,96 euros), en la que se facturaron:

      -67 horas de pala cargadora Fiat, a 7.500 pesetas la hora;

      -111 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora; y

      -46 horas de máquina retro mixta, a 3.800 pesetas la hora.

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -100 horas de pala cargadora Fiat.

      -100 horas de camión bañera.

      -60 horas de máquina retro mixta.

      -188 horas de camión 4 ejes.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 8.406,96 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 10.004,28 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 24.744,87 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 14.740,59 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 17.099,08 euros.

      10) Factura nº NUM233 , de 21 de Agosto de 2.001, por importe de 3.779.800 pesetas (22.717,06 euros) sin IVA, en limpieza parcela esquina c/ Humanidad, parcela 9. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -168 horas de máquina CAT-225, a 8.000 pesetas la hora;

      -168 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -162 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora; y

      -149 horas de máquina retro mixta, a 3.800 pesetas la hora.

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM064 , de 10 de Agosto de 2.001 por importe de 988.800 pesetas (5.942,81 euros), en la que se facturaron:

      -48 horas de máquina CAT-225, a 8.000 pesetas la hora;

      -48 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -61 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -120 horas de máquina CAT-225.

      -120 horas de camión bañera.

      -101 horas de camión 3 ejes.

      -149 horas de máquina retro mixta.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 5.942,81 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 7.071,94 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 22.717,06 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 15.645,12 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 18.148,33 euros.

      11) Factura nº NUM234 , de 22 de Agosto de 2.001, por importe de 3.989.000 pesetas (23.974,37 euros) sin IVA, en limpieza parcela entre caseta municipal y Avenida Príncipe de Asturias, parcela 11. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -148 horas de pala cargadora, a 7.500 pesetas la hora;

      -146 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -258 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora; y

      -182 horas de máquina retro mixta, a 3.800 pesetas la hora.

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM060 , de 10 de Agosto de 2.001 por importe de 1.300.100 pesetas (7.813,76 euros), en la que se facturaron:

      -59 horas de pala cargadora, a 7.500 pesetas la hora;

      -38 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -109 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora; y

      -23 horas de máquina retro mixta, a 3.800 pesetas la hora.

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -89 horas de pala cargadora.

      -108 horas de camión bañera.

      -149 horas de camión 3 ejes.

      -159 horas de máquina retro mixta.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 7.813,76 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 9.298,37 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 23.974,37 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 14.676 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 17.024,16 euros.

      12) Factura nº 184/01, de 22 de Agosto de 2.001, por importe de 4.064.700 pesetas (24.429,34) sin IVA, en limpieza parcela al lado de gasolinera Cepsa e Idea, parcela 12. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -195 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -174 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -164 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora; y

      -180 horas de máquina retro mixta, a 3.800 pesetas la hora.

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM058 , de 10 de Agosto de 2.001 por importe de 1.254.200 pesetas (7.537, 89 euros), en la que se facturaron:

      -55 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -87 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -14 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora; y

      -55 horas de máquina retro mixta, a 3.800 pesetas la hora.

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -140 horas de pala cargadora CAT-936.

      -87 horas de camión bañera.

      -150 horas de camión 3 ejes.

      -125 horas de máquina retro mixta.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 7.537,89 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 8.970,08 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 24.429,34 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 15.459,26 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 17.932,74 euros.

      13) Factura nº NUM235 , de 4 de Septiembre de 2.001, por importe de 2.530.600 pesetas (15.209,21 euros) sin IVA, en limpieza parcela Barbacoa Cable Ski, parcela 15. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -120 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -122 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora; y

      -142 horas de camión bañera a 6.500 pesetas la hora;

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM042 , de 31 de Agosto de 2.001 por importe de 1.692.600 pesetas (10.172, 73 euros) en la que se facturaron:

      -80 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -92 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora; y

      -86 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -40 horas de pala cargadora CAT-936.

      -30 horas de camión 4 ejes.

      -56 horas de camión bañera.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 10.172,73 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 12.105,54 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 15.209,21 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 3.103,67 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 3.600,25 euros.

      14) Factura nº NUM236 , de 4 de Septiembre de 2.001, por importe de 2.195.100 pesetas (13.192,82 euros) sin IVA, en limpieza parcela junto al Palacio de Congresos de los Deportes de San Pedro, carretera comarcal 339. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -127 horas de pala cargadora Fiat, a 7.500 pesetas la hora;

      -171 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora; y

      -111 horas de retro mixta, a 3.800 pesetas la hora;

      Ninguna empresa subcontratista realizó este trabajo y el mismo no consta realizado por personal de Fergocon SA, ni esta entidad disponía de medios propios para hacerlo. Se ocasionó un perjuicio de 15.303,67 euros (IVA incluido).

      15) Factura nº 216/01, de 4 de Septiembre de 2.001, por importe de 2.991.500 pesetas (17.979,28 euros) sin IVA, en limpieza parcela antiguo Abolengo, parcela 13. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -102 horas de pala cargadora, a 7.500 pesetas la hora;

      -122 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -111 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -83 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora; y

      -105 horas de retro mixta, a 3.800 pesetas la hora.

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM075 , de 31 de Agosto de 2.001 por importe de 1.851.100 pesetas (11.125,34 euros), en la que se facturaron:

      -50 horas de pala cargadora, a 7.500 pesetas la hora;

      -84 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -75 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -53 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora; y

      -65 horas de retro mixta, a 3.800 pesetas la hora.

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -52 horas de pala cargadora.

      -38 horas de camión 4 ejes.

      -36 horas de camión bañera.

      -30 horas de camión 3 ejes.

      -40 horas de retro mixta.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 11.125,34 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 13.239,15 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 17.979,28 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 4.740,13 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 5.498,55 euros.

      16) Factura nº NUM237 , de 5 de Septiembre de 2.001, por importe de 3.823.500 pesetas (22.979,70 euros) sin IVA, en limpieza parcela frente a casa Pino y esquina Paseo Marítimo, parcela 16. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -117 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -62 horas retro giratoria, a 8000 pesetas la hora;

      -89 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -164 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -93 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora; y

      -98 horas de CAT-931, a 4.300 pesetas la hora.

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM043 , de 31 de Agosto de 2.001 por importe de 2.665.500 pesetas (16.019,98 euros), en la que se facturaron:

      -67 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -42 horas retro giratoria, a 8000 pesetas la hora;

      -69 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -114 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -73 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora; y

      -78 horas de CAT-931, a 4.300 pesetas la hora.

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -50 horas de pala cargadora CAT-936.

      -20 horas retro giratoria.

      -20 horas de camión 4 ejes.

      -50 horas de camión bañera.

      -20 horas de camión 3 ejes.

      -20 horas de CAT-931.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 16.019,98 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 19.063,77 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 22.979,70 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 3.915,93 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 4.542,47 euros.

      17) Factura nº 220/01, de 5 de Septiembre de 2.001, por importe de 3.749.500 pesetas (22.534,95 euros) sin IVA, en limpieza parcela Humanidad e Instituto, parcela 17. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -69 horas retro giratoria CAT-215-DLC, a 6.500 pesetas la hora;

      -71 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -49 horas pala cargadora Fiat-130, a 7.500 pesetas la hora;

      -132 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -101 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -90 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -71 horas de retro mixta, a 3.800 pesetas la hora; y

      -76 horas de CAT-931, a 4.300 pesetas la hora.

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM001 , de 31 de Agosto de 2.001 por importe de 2.434.700 pesetas (14.632,84 euros), en la que se facturaron:

      -35 horas retro giratoria CAT-215-DLC, a 6.500 pesetas la hora;

      -41 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -29 horas pala cargadora Fiat-130, a 7.500 pesetas la hora;

      -102 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -70 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -60 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -41 horas de retro mixta, a 3.800 pesetas la hora; y

      -56 horas de CAT-931, a 4.300 pesetas la hora.

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -34 horas retro giratoria CAT-215-DLC.

      -30 horas de pala cargadora CAT-936.

      -20 horas pala cargadora Fiat-130.

      -30 horas de camión 3 ejes.

      -31 horas de camión 4 ejes.

      -30 horas de camión bañera.

      -30 horas de retro mixta.

      -20 horas de CAT-931.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 14.632,84 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 17.413,07 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 22.534,95 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 5.121,88 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 5.941,38 euros.

      18) Factura nº NUM238 , de 5 de Septiembre de 2.001, por importe de 3.366.300 pesetas (20.231,87 euros) sin IVA, en limpieza última parcela Paseo Marítimo dirección Marbella, parcela 18. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -85 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -60 horas retro giratoria, a 8.000 pesetas la hora;

      -92 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -91 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -132 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora; y

      -98 horas de CAT-931, a 4.300 pesetas la hora.

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM044 , de 31 de Agosto de 2.001 por importe de 2.211.500 pesetas (13.291,38 euros) en la que se facturaron:

      -55 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -30 horas retro giratoria, a 8.000 pesetas la hora;

      -61 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -61 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -102 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora; y

      -58 horas de CAT-931, a 4.300 pesetas la hora.

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -30 horas de pala cargadora CAT-936.

      -30 horas retro giratoria.

      -31 horas de camión 3 ejes.

      -30 horas de camión 4 ejes.

      -30 horas de camión bañera.

      -40 horas de CAT-931.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 13.291,38 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 15.816,74 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 20.231,87 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 4.415,13 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 5.121,55 euros.

      19) Factura nº 223/01, de 6 de Septiembre de 2.001, por importe de 4.182.600 pesetas (25.137,93 euros) sin IVA, en limpieza parcela Avenida Oriental y cortijo, parcela 20. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -90 horas retro giratoria CAT-215-DCL, a 6.500 pesetas la hora;

      -72 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -65 horas pala cargadora Fiat-130, a 7.500 pesetas la hora;

      -128 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -114 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -87 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -90 horas de retro mixta, a 3.800 pesetas la hora; y

      -90 horas de CAT-931, a 4.300 pesetas la hora.

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM085 , de 31 de Agosto de 2.001 por importe de 2.525.700 pesetas (15.179,76 euros), en la que se facturaron:

      -45 horas retro giratoria CAT-215-DCL, a 6.500 pesetas la hora;

      -50 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -37 horas pala cargadora Fiat-130, a 7.500 pesetas la hora;

      -92 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -75 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -51 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -46 horas de retro mixta, a 3.800 pesetas la hora; y

      -46 horas de CAT-931, a 4.300 pesetas la hora.

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -45 horas retro giratoria CAT-215-DCL.

      -22 horas de pala cargadora CAT-936.

      -28 horas pala cargadora Fiat-130.

      -36 horas de camión 3 ejes.

      -39 horas de camión 4 ejes.

      -36 horas de camión bañera.

      -44 horas de retro mixta.

      -44 horas de CAT-931.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 15.179,76 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 18.063,91 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 25.137,93 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 7.074,02 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 8.205,86 euros.

      20) Factura nº NUM239 , de 6 de Septiembre de 2.001, por importe de 4.286.500 pesetas (25.762,38 euros) sin IVA, en limpieza parcela carretera de Ronda, frente al Cielo de San Pedro, parcela 19. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -79 horas retro giratoria CAT-215-DCL, a 6.500 pesetas la hora;

      -81 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -82 horas pala cargadora Fiat-130, a 7.500 pesetas la hora;

      -132 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -131 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -87 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -81 horas de retro mixta, a 3.800 pesetas la hora; y

      -66 horas de CAT-931, a 4.300 pesetas la hora.

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM081 , de 31 de Agosto de 2.001 por importe de 2.616.700 pesetas (15.726,68 euros), en la que se facturaron:

      -55 horas retro giratoria CAT-215-DCL, a 6.500 pesetas la hora;

      -59 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -45 horas pala cargadora Fiat-130, a 7.500 pesetas la hora;

      -82 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -80 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -42 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -51 horas de retro mixta, a 3.800 pesetas la hora; y

      -36 horas de CAT-931, a 4.300 pesetas la hora.

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -24 horas retro giratoria CAT-215-DCL.

      -22 horas de pala cargadora CAT-936.

      -37 horas pala cargadora Fiat-130.

      -50 horas de camión 3 ejes.

      -51 horas de camión 4 ejes.

      -45 horas de camión bañera.

      -30 horas de retro mixta.

      -30 horas de CAT-931.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 15.726,68 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 18.714,74 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 25.762,38 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 7.047,64 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 8.175,26 euros.

      21) Factura nº 224/01, de 6 de Septiembre de 2.001, por importe de 2.801.600 pesetas (16.837,96 euros) sin IVA, en limpieza parcela frente a Centro comercial La Colina (Mc Donalds). La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -98 horas de pala cargadora, a 7.500 pesetas la hora;

      -109 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -70 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -106 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -118 horas de retro mixta, a 3.800 pesetas la hora;

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM003 , de 31 de Agosto de 2.001 por importe de 1.463.600 pesetas (8.796,41 euros), en la que se facturaron:

      -38 horas de pala cargadora, a 7.500 pesetas la hora;

      -59 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -20 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -86 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -58 horas de retro mixta, a 3.800 pesetas la hora;

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -60 horas de pala cargadora.

      -50 horas de camión 3 ejes.

      -50 horas de camión 4 ejes.

      -20 horas de camión bañera.

      -60 horas de retro mixta.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 8.796,41 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 10.467,72 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 16.837,96 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 6.370,24 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 7.389,47 euros.

      22) Factura nº NUM240 , de 1 de Octubre de 2.001, por importe de 3.629.000 pesetas (21.810,73 euros) sin IVA, en limpieza parcela Avenida Norberto Goizueta, frente al Parque Eucalipto, San Pedro. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -133 horas de pala cargadora CAT-936 y Fiat-130, a 7.500 pesetas la hora;

      -130 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -130 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -130 horas de camión bañera a 6.500 pesetas la hora;

      -95 horas de CAT-931, a 4.300 pesetas la hora.

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM005 , de 15 de Septiembre de 2.001 por importe de 2.379.000 pesetas (14.298,08 euros), en la que se facturaron:

      -88 horas de pala cargadora CAT-936 y Fiat-130, a 7.500 pesetas la hora;

      -47 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -128 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -99 horas de camión bañera a 6.500 pesetas la hora;

      -25 horas de CAT-931, a 4.300 pesetas la hora.

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -45 horas de pala cargadora CAT-936 y Fiat-130.

      -83 horas de camión 3 ejes.

      -2 horas de camión 4 ejes.

      -31 horas de camión bañera.

      -70 horas de CAT-931.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 14.298,08 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 17.014,71 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 21.810,73 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 4.796,02 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 5.563,38 euros.

      23) Factura nº 299/01, de 1 de Octubre de 2.001, por importe de 3.751.300 pesetas (22.545,77 euros) sin IVA, en limpieza parcela Avenida Norberto Goizueta, frente al Cielo de San Pedro. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -135 horas de pala cargadora CAT-936 y Fiat-130, a 7.500 pesetas la hora;

      -132 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -132 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -132 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -112 horas de CAT-931, a 4.300 pesetas la hora.

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM120 , de 15 de Septiembre de 2.001 por importe de 2.388.500 pesetas (14.355,17 euros), en la que se facturaron:

      -105 horas de pala cargadora CAT-936 y Fiat-130, a 7.500 pesetas la hora;

      -80 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -95 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -76 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -40 horas de CAT-931, a 4.300 pesetas la hora.

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -30 horas de pala cargadora CAT-936 y Fiat-130.

      -52 horas de camión 3 ejes.

      -37 horas de camión 4 ejes.

      -56 horas de camión bañera.

      -72 horas de CAT-931.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 14.355,17 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 17.082,65 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 22.545,77 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 5.463,12 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 6.337,21 euros.

      24) Factura nº NUM136 , de 1 de Octubre de 2.001, por importe de 2.704.100 pesetas (16.251,97 euros) sin IVA, en limpieza parcela Avenida Norberto Goizueta, frente a estación de autobuses de San Pedro. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -128 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -97 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -105 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -103 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM122 , de 15 de Septiembre de 2.001 por importe de 1.220.300 pesetas (7.334,15 euros), en la que se facturaron:

      -48 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -41 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -55 horas de camión 4 ejes, a 5.800 pesetas la hora;

      -53 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      De ambas facturas se desprende que Fergocon SA emitió una factura mendaz pues facturó las siguientes horas más de las efectivamente realizadas:

      -80 horas de pala cargadora CAT-936.

      -56 horas de camión 3 ejes.

      -50 horas de camión 4 ejes.

      -50 horas de camión bañera.

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 7.334,15 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 8.727,63 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 16.251,97 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 7.524,34 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 8.728,23 euros.

      25) Factura nº NUM241 , de 16 de Noviembre de 2.001, por importe de 4.200.000 pesetas (25.242,51 euros) sin IVA, en limpieza parcela aparcamiento de feria frente a rotonda el Ancla, San Pedro. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº NUM178 de 15 de Octubre de 2.001 por importe de 2.100.000 pesetas (12.621,25 euros), lo que supone que Fergocon SA obtuvo un beneficio del 100%. Lo que supuso un perjuicio patrimonial para el Ayuntamiento de Marbella de 1.890.000 pesetas sin IVA (11.359,13 euros sin IVA; 13.176,59 euros con IVA).

      El coste de ejecución material de esta facturación fue de 12.621,25 euros (sin IVA), por lo que incrementada esta cantidad en el 19% de gastos generales y beneficio industrial supone un coste real de ejecución al tiempo de los hechos de 15.019,28 euros (sin IVA). Fergocon SA facturó por este servicio 25.242,51 euros (sin IVA). De esta facturación resulta un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 10.223,23 euros, que incrementándose en un 16% de IVA da un perjuicio total de 11.858,94 euros.

      26) Factura nº NUM242 , de 22 de Noviembre de 2.001, por importe de 4.283.500 pesetas (25.744,35 euros) sin IVA, en limpieza parcela nº 1 en Urb. Xarblanca, Marbella. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -116 horas de retro CAT-225, a 8.000 pesetas la hora;

      -131 horas de pala cargadora CAT-931, a 4.300 pesetas la hora;

      -85 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -323 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -69 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -41 horas de retro mixta, a 3.800 pesetas la hora.

      Por la entidad "Sampedetrans SL" se emitió una factura por este trabajo a Fergocon SA, la nº 149/01, de 31 de Octubre de 2.001 por importe de 3.714.700 pesetas (22.325,80 euros), en la que se facturaron:

      -86 horas de retro CAT-225, a 8.000 pesetas la hora;

      -100 horas de pala cargadora CAT-931, a 4.300 pesetas la hora;

      -70 horas de pala cargadora CAT-936, a 7.500 pesetas la hora;

      -323 horas de camión 3 ejes, a 4.800 pesetas la hora;

      -65 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      -26 horas de retro mixta, a 3.800 pesetas la hora.

      El coste material de ejecución de lo facturado por Fergocon SA se ajustó a los precios que le repercutió la empresa subcontratista.

      27) Factura nº NUM243 , de 22 de Noviembre de 2.001, por importe de 275.500 pesetas (1.655,79 euros) sin IVA, en limpieza de solares en Urb. Nueva Alcántara.

      La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -19 horas de retro excavadora, a 8.000 pesetas la hora;

      -19 horas de camión bañera, a 6.500 pesetas la hora;

      Ninguna empresa subcontratista realizó este trabajo y el mismo no consta realizado por personal de Fergocon SA, ni esta entidad disponía de medios propios para hacerlo. Se ocasionó un perjuicio de 1.920,71 euros, IVA incluido.

      28) Factura nº NUM244 , de 18 de Febrero de 2.002, por importe de 21.028,99 euros sin IVA, en limpieza parcela frente al Salto del Agua, frente al depósito municipal, San Pedro. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario . Se facturan:

      -119 horas de retro CAT-225, a 48,08 euros la hora;

      -121 horas de pala cargadora CAT-931, a 25,84 euros la hora;

      -85 horas de pala cargadora CAT-936, a 45,08 euros la hora;

      -323 horas de camión 3 ejes, a 28,85 euros la hora;

      Ninguna empresa subcontratista realizó este trabajo y el mismo no consta realizado por personal de Fergocon SA, ni esta entidad disponía de medios propios para hacerlo. Se ocasionó un perjuicio de 24.393,62 euros, IVA incluido.

      29) Factura nº 260/02, de 20 de Agosto de 2.002, por importe de 27.646,56 euros sin IVA, en limpieza de la desembocadura del arroyo Benabola. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      Ninguna empresa subcontratista realizó este trabajo y el mismo no consta realizado por personal de Fergocon SA, ni esta entidad disponía de medios propios para hacerlo. Se ocasionó un perjuicio de 32.070 euros, IVA incluido.

      30) Factura nº NUM245 , de 28 de Agosto de 2.002, por importe de 18.340 euros sin IVA, por relleno del salto del agua. La factura de Fergocon SA fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      Ninguna empresa subcontratista realizó este trabajo y el mismo no consta realizado por personal de Fergocon SA, ni esta entidad disponía de medios propios para hacerlo. Se ocasionó un perjuicio de 21.274,4 euros, IVA incluido.

      De toda la facturación reseñada resulta que en la ejecución de estos trabajos Fergocon SA facturó de forma mendaz a GCCM SL un total de 7.281 horas de maquinaria.

      El perjuicio total ocasionado al Ayuntamiento de Marbella por esta actuación fue de 342.644,85 euros, IVA incluido. Este desvío de fondos públicos a manos privadas sólo fue posible por la ausencia de proyecto previo, de presupuesto, o de contrato, de modo que se fijase el objeto y límites de las labores a realizar. Igualmente fue posible por la elaboración de facturas mendaces por los responsables directos de Fergocon SA, los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel .

      Los acusados, Sres. Bernardino Alexis y Alexander Sergio , en su calidad de Técnico municipal y Ayudante de medición, respectivamente, y el acusado Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, le dieron el conforme a dichas facturas con su firma o rúbrica a pesar de tener pleno conocimiento de que tales trabajos no se habían efectuado. Igualmente, el acusado Justiniano Rodolfo en su condición de Alcalde accidental de Marbella y Concejal de Obras, y el acusado Marcial Olegario , en su condición de Gerente de GCCM SL, tenían pleno conocimiento y consintieron tales hechos. Dichas facturas estaban destinadas a ser incorporadas a un expediente administrativo municipal.

      9) Obras de reparación y reposición de acerados, bordillos, jardineras y raquetas en vía pública de San Pedro de Alcántara y Marbella

      Para la adjudicación de estas actuaciones a Fergocon SA por parte de GCCM SL, no se tramitó expediente de contratación, no se respetaron los principios de concurrencia y publicidad, y no se concertó ningún contrato, ni en la modalidad de contrato de obras (art. 120 y ss del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de obras por la Administración ( art. 152 del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de contrato de prestación de servicios para la reparación o mantenimiento de bienes ( art. 193.3.c) y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). En el control de la ejecución de esta actuación no se siguió proyecto ni presupuesto alguno, ni planos, ni mediciones, que definieran el objeto y límites de la obra u actuación a ejecutar.

      En la ejecución de estas obras Fergocon SA emitió las siguientes facturas:

      1) factura nº NUM049 , de 11 de Julio de 2001 por importe de 779.040 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      2) factura nº NUM246 , de 26 de Julio de 2001 por importe de 1.765.960 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      3) factura nº NUM247 , de 27 de Julio de 2001 por importe de 779.040 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      4) factura nº NUM248 , de 27 de Julio de 2001 por importe de 2.732.750 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      5) factura nº NUM249 , de 6 de Agosto de 2001 por importe de 2.779.342 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      6) factura NUM250 , de 10 de Agosto de 2001 por importe de 3.566.667 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      7) factura NUM251 , de 10 de Agosto de 2001 por importe de 2.880.763 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      8) factura NUM252 , de 10 de Agosto de 2001 por importe de 3.317.475 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      9) factura NUM253 , de 22 de Agosto de 2001 por importe de 4.115.910 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      10) factura NUM254 , de 22 de Agosto de 2001 por importe de 3.523.810 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      11) factura NUM255 , de 22 de Agosto de 2001 por importe de 3.894.515 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      12) factura NUM256 , de 22 de Agosto de 2001 por importe de 4.088.820 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      13) factura NUM257 , de 22 de Agosto de 2001 por importe de 3.394.460 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      14) factura NUM258 , de 22 de Agosto de 2001 por importe de 2.768.905 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      15) factura NUM259 , de 22 de Agosto de 2001 por importe de 4.225.550 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      16) factura NUM260 , de 31 de Agosto de 2001 por importe de 4.037.515 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      17) factura NUM261 , de 31 de Agosto de 2001 por importe de 4.146.625 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      18) factura NUM262 , de 31 de Agosto de 2001 por importe de 3.433.680 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      19) factura NUM263 , de 31 de Agosto de 2001 por importe de 2.817.150 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      20) factura NUM264 , de 31 de Agosto de 2001 por importe de 2.747.085 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      21) factura NUM265 , de 7 de Julio de 2001 por importe de 1.740.269 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      22) factura NUM266 , de 7 de Julio de 2001 por importe de 1.533.508 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      23) factura NUM267 , de 7 de Julio de 2001 por importe de 3.283.262 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      24) factura NUM268 , de 7 de Julio de 2001 por importe de 2.757.115 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      25) factura NUM269 , de 7 de Julio de 2001 por importe de 3.616.207 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      26) factura NUM270 , de 10 de Julio de 2001 por importe de 205.160 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      27) factura NUM271 , de 10 de Julio de 2001 por importe de 1.225.000 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      28) factura NUM272 , de 10 de Julio de 2001 por importe de 3.211.709 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      29) factura NUM273 , de 14 de Septiembre de 2001 por importe de 2.789.397 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      30) factura NUM274 , de 14 de Septiembre de 2001 por importe de 2.485.014 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      31) factura NUM275 , de 14 de Septiembre de 2001 por importe de 704.828 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      32) factura NUM276 , de 14 de Septiembre de 2001 por importe de 2.487.306 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Candido Angel , y Marcial Olegario .

      33) factura NUM277 , de 14 de Septiembre de 2001 por importe de 1.644.149 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      34) factura NUM278 , de 14 de Septiembre de 2001 por importe de 2.471.063 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      35) factura NUM276 , de 14 de Septiembre de 2001 por importe de 2.466.798 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      36) factura NUM279 , de 14 de Septiembre de 2001 por importe de 2.205.039 mpesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      37) factura NUM280 , de 14 de Septiembre de 2001 por importe de 1.659.750 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      38) factura NUM281 , de 14 de Septiembre de 2001 por importe de 1.876.898 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      39) factura NUM282 , de 14 de Septiembre de 2001 por importe de 1.863.650 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      40) factura NUM283 , de 14 de Septiembre de 2001 por importe de 1.407.350 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      41) factura NUM284 , de 14 de Septiembre de 2001 por importe de 969.350 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      42) factura NUM285 , de 14 de Septiembre de 2001 por importe de 1.865.890 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      43) factura NUM286 , de 14 de Septiembre de 2001 por importe de 1.774.818 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      44) factura NUM287 , de 24 de Septiembre de 2001 por importe de 2.594.650 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      45) factura NUM288 , de 24 de Septiembre de 2001 por importe de 2.900.150 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      46) factura NUM289 , de 24 de Septiembre de 2001 por importe de 2.936.500 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      47) factura NUM290 , de 24 de Septiembre de 2001 por importe de 2.549.100 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      48) factura NUM291 , de 29 de Septiembre de 2001 por importe de 736.000 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      49) factura NUM292 , de 29 de Septiembre de 2001 por importe de 3.181.900 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      50) factura NUM293 , de 29 de Septiembre de 2001 por importe de 2.527.894 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      51) factura NUM294 , de 29 de Septiembre de 2001 por importe de 2.172.029 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      52) factura NUM296 , de 29 de Septiembre de 2001 por importe de 1.756.200 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      53) factura NUM295 , de 29 de Septiembre de 2001 por importe de 1.298.400 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      54) factura NUM297 , de 6 de Octubre de 2001 por importe de 1.567.600 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      55) factura NUM298 , de 8 de Octubre de 2001 por importe de 3.523.550 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      56) factura NUM299 , de 8 de Octubre de 2001 por importe de 1.039.550 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      57) factura NUM300 , de 8 de Octubre de 2001 por importe de 629.750 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      58) factura NUM303 , de 8 de Octubre de 2001 por importe de 1.631.300 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      59) factura NUM302 , de 15 de Octubre de 2001 por importe de 1.487.000 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      60) factura NUM301 , de 15 de Octubre de 2001 por importe de 1.996.650 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      61) factura NUM304 , de 15 de Octubre de 2001 por importe de 2.119.188 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      62) factura NUM305 , de 15 de Octubre de 2001 por importe de 2.261.350 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      63) factura NUM306 , de 20 de Octubre de 2001 por importe de 2.479.600 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      64) factura NUM307 , de 20 de Octubre de 2001 por importe de 2.549.750 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      65) factura NUM308 , de 26 de Octubre de 2001 por importe de 2.563.500 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      66) factura NUM309 , de 31 de Octubre de 2001 por importe de 1.959.050 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      67) factura NUM310 , de 19 de Noviembre de 2001 por importe de 1.639.350 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      68) factura NUM311 , de 19 de Noviembre de 2001 por importe de 1.090.300 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      69) factura NUM312 , de 23 de Noviembre de 2001 por importe de 790.560 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      70) factura NUM313 , de 23 de Noviembre de 2001 por importe de 592.920 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      71) factura NUM319 , de 24 de Noviembre de 2001 por importe de 1.056.750 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      72) factura NUM320 , de 24 de Noviembre de 2001 por importe de 1.511.500 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      73) factura NUM321 , de 26 de Noviembre de 2001 por importe de 555.190 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      74) factura NUM322 , de 27 de Noviembre de 2001 por importe de 1.185.840 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      75) factura NUM323 , de 30 de Noviembre de 2001 por importe de 1.638.442 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      76) factura NUM324 , de 3 de Diciembre de 2001 por importe de 337.400 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      77) factura NUM325 , de 11 de Diciembre de 2001 por importe de 751.155 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      78) factura NUM326 , de 21 de Diciembre de 2001 por importe de 829.950 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio .

      79) factura NUM327 , de 21 de Diciembre de 2001 por importe de 338.109 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio .

      80) factura NUM328 , de 21 de Diciembre de 2001 por importe de 2.431.925 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio .

      81) factura NUM329 , de 22 de Diciembre de 2001 por importe de 284.375 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio .

      82) factura NUM330 , de 22 de Diciembre de 2001 por importe de 2.887.400 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio .

      83) factura NUM331 , de 26 de Diciembre de 2001 por importe de 2.619.700 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio .

      84) factura NUM332 , de 28 de Diciembre de 2001 por importe de 817.500 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio .

      85) factura NUM333 , de 4 de Enero de 2002 por importe de 3.116,33 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      86) factura NUM334 , de 4 de Enero de 2002 por importe de 3.349,82 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      87) factura NUM335 , de 4 de Enero de 2002 por importe de 7.280,77 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      88) factura NUM336 , de 10 de Enero de 2002 por importe de 5.252,36 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      89) factura NUM337 , de 10 de Enero de 2002 por importe de 20.833,62 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      90) factura NUM318 , de 10 de Enero de 2002 por importe de 9.721,25 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      91) factura NUM317 , de 10 de Enero de 2002 por importe de 3.337,78 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      92) factura NUM316 , de 15 de Enero de 2002 por importe de 1.505,11 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      93) factura NUM315 , de 15 de Enero de 2002 por importe de 8.630,50 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      94) factura NUM314 , de 15 de enero de 2002 por importe de 3.746,86 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      95) factura NUM338 , de 16 de Enero de 2002 por importe de 9.775,69 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      96) factura NUM339 , de 16 de Enero de 2002 por importe de 6.199,39 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      97) factura NUM340 , de 16 de Enero de 2002 por importe de 6.580,69 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      98) factura NUM341 , de 16 de Enero de 2002 por importe de 6.580,69 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      99) factura NUM342 , de 16 de Enero de 2002 por importe de 6.580,69 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      100) factura NUM343 , de 17 de Enero de 2002 por importe de 7.341,08 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      101) factura NUM344 , de 18 de Enero de 2002 por importe de 12.390,61 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      102) factura NUM345 , de 18 de Enero de 2002 por importe de 8.959,21 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      103) factura NUM346 , de 18 de Enero de 2002 por importe de 1.491,53 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      104) factura NUM347 , de 26 de Enero de 2002 por importe de 6.434,14 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      105) factura NUM348 , de 26 de Enero de 2002 por importe de 8.574,83 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      106) factura NUM349 , de 26 de Enero de 2002 por importe de 13.121,40 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      107) factura NUM350 , de 26 de Enero de 2002 por importe de 3.074,05 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      108) factura NUM351 , de 26 de Enero de 2002 por importe de 6.875,12 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      109) factura NUM352 , de 28 de Enero de 2002 por importe de 9.815,68 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      110) factura NUM353 , de 28 de Enero de 2002 por importe de 5.666,28 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      111) factura NUM354 , de 28 de Enero de 2002 por importe de 10.113,22 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      112) factura NUM355 , de 28 de Enero de 2002 por importe de 4.330,52 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      113) factura NUM356 , de 28 de Enero de 2002 por importe de 3.990,36 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      114) factura NUM357 , de 28 de Enero de 2002 por importe de 5.939,20 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      115) factura NUM358 , de 28 de Enero de 2002 por importe de 8.300,87 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      116) factura NUM359 , de 28 de Enero de 2002 por importe de 2.600,34 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      117) factura NUM360 , de 28 de Enero de 2002 por importe de 6.638,19 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      118) factura NUM361 , de 28 de Enero de 2002 por importe de 6.563,44 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      119) factura NUM362 , de 28 de Enero de 2002 por importe de 13.031,45 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      120) factura NUM363 , de 28 de Enero de 2002 por importe de 1.165,96 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      121) factura NUM364 , de 9 de Febrero de 2002 por importe de 9.393,96 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      122) factura NUM365 , de 9 de Febrero de 2002 por importe de 12.402,32 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      123) factura NUM366 , de 9 de Febrero de 2002 por importe de 1.780,27 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      124) factura NUM367 , de 9 de Febrero de 2002 por importe de 6.545,41 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      125) factura NUM368 , de 18 de Febrero de 2002 por importe de 6.635,57 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      126) factura NUM369 , de 19 de Febrero de 2002 por importe de 3.902,34 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      127) factura NUM370 , de 26 de Febrero de 2002 por importe de 3.722,82 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      128) factura NUM371 , de 26 de Febrero de 2002 por importe de 5.226,89 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      129) factura NUM372 , de 10 de Abril de 2002 por importe de 1.256,09 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      130) factura NUM373 , de 10 de Abril de 2002 por importe de 8.203,87 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      131) factura NUM374 , de 12 de Abril de 2002 por importe de 5.704,69 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      132) factura NUM375 , de 22 de Agosto de 2002 por importe de 6.374 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      133) factura NUM376 , de 22 de Agosto de 2002 por importe de 20.751 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      134) factura NUM377 , de 22 de Agosto de 2002 por importe de 6.050 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      135) factura NUM378 , de 28 de Agosto de 2002 por importe de 9.831 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      136) factura NUM379 , de 28 de Agosto de 2002 por importe de 5.843 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      137) factura NUM380 , de 29 de Agosto de 2002 por importe de 23.971 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      La facturación que se emitió en la ejecución de esta obra se hizo con falta de rigor, ya que no se realizó ni una descripción ni una medición exhaustiva de la partida de obra facturada. Fergocon SA facturó a GCCM SL un total de 1.435.218,63 euros sin IVA, lo que supuso un coste de ejecución material del total facturado de 1.162.527 euros (descontado el 19% de gastos generales y el beneficio industrial).

      El coste de ejecución material de lo facturado por Fergocon SA en los años 2.001 y 2.002 era de 1.094.683,18 euros. Teniendo en cuenta el 10% de desviación admisible en obra pública (1.204.151,49 euros), la facturación global de Fergocon SA (si efectivamente los trabajos se hubieran realizado en la forma y con los medios personales y materiales que constan en la facturación) fue ajustada a los precios de mercado al tiempo de los hechos.

      Asimismo, en la ejecución de esta obra y en las facturas antes relacionadas, Fergocon SA facturó a GCCM SL conceptos irreales y mendaces en los siguientes términos:

    4. facturó un total de 17.811 horas de trabajos realizados por personal, si bien para la ejecución de la misma no se precisó más de 3.024 horas, lo que supuso una facturación mendaz de un total de 14.787 horas de personal. Esta facturación excesiva supuso un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella de 40.516.380 pesetas (243.508,35 euros sin IVA). Aplicando a esta cantidad el 16% de IVA, resulta un perjuicio total de 282.469,68 euros.

    5. facturó un total de 288 días de generadores, si bien la empresa que le proporcionó los generadores a Fergocon SA, "Ferretería El Store", sólo le facturó un total de 71 días, lo que supuso un exceso de facturación mendaz de 217 días de generadores con un desvío de capitales de 1.302.000 pesetas (7.825,18 euros sin IVA). Aplicando a esta cantidad el 16% de IVA, resulta un perjuicio de 9.077,2 euros. Igualmente el precio que Fergocon SA facturó por cada generador fue de 6.000 pesetas/día, si bien "Ferretería El Store" se lo facturó a un precio de 3.044,83 pesetas/día, lo que constituyó un beneficio comercial desmesurado y un desvío de capitales de 175.228 pesetas (1.053,14 euros sin IVA). Aplicando a esta cantidad el 16% de IVA, resulta un perjuicio de 1.221,64 euros.

    6. facturó un total de 288 días de alquiler de dúmper, si bien para la ejecución material de la obra no se precisó más de 96 días de alquiler de dúmper, lo que supuso una facturación mendaz de un total de 192 días de alquiler de dúmper. Esta facturación excesiva supuso para el Ayuntamiento de Marbella un perjuicio de 2.208.000 pesetas (13.270,35 euros sin IVA). Aplicando a esta cantidad el 16% de IVA, resulta un perjuicio de 15.393,6 euros.

    7. facturó un total de 17.980,42 m2 de solería, si bien la empresa que proporcionó la solería a Fergocon SA, "Nus-Pujol", sólo le facturó 2.858,04 m2, lo que supuso un exceso de facturación mendaz de 15.122,38 m2 con un desvío de capitales de 25.329.987 pesetas (152.236,28 euros sin IVA). Aplicando a esta cantidad el 16% de IVA, resulta un perjuicio de 176.594,08 euros.

      El perjuicio total a consecuencia de esta facturación ocasionado al Ayuntamiento de Marbella fue de 484.756,2 euros. Este desvío de fondos públicos a manos privadas sólo fue posible mediante la elaboración de facturas mendaces por los responsables directos de Fergocon SA, los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel . Los acusados, Sres. Bernardino Alexis y Alexander Sergio , en su calidad de Técnico municipal y ayudante de medición, respectivamente, y el acusado Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, le dieron el conforme a dichas facturas con su rúbrica o firma a pesar de tener pleno conocimiento de que tales trabajos no se habían efectuado en los términos de la facturación.

      Igualmente, el acusado Justiniano Rodolfo en su condición de Alcalde accidental de Marbella y Concejal de Obras, y el acusado Marcial Olegario , en su condición de Gerente de la sociedad municipal GCCM SL, tenían pleno conocimiento y consintieron tales hechos. Dichas facturas estaban destinadas a ser incorporadas a un expediente administrativo municipal.

      10) Obras en la Biblioteca municipal de San Pedro de Alcántara

      Para la adjudicación de esta actuación a Fergocon SA por parte de GCCM SL, no se tramitó expediente de contratación, no se respetaron los principios de concurrencia y publicidad, y no se concertó ningún contrato que definiera el objeto y el precio de la actuación así como las obligaciones de las partes, ni en la modalidad de contrato de obras (art. 120 y ss del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de obras por la Administración ( art. 152 del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de contrato de prestación de servicios para la reparación o mantenimiento de bienes ( art. 193.3.c) y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). En el control de la ejecución de esta actuación no se siguió proyecto, ni presupuesto, ni medición alguna, que definieran el objeto y límites de la actuación a controlar.

      La facturación que se emitió en la ejecución de esta obra se hizo con falta de rigor, ya que no se realizó ni una descripción ni una medición exhaustiva de la partida de obra facturada. Fergocon SA facturó a la sociedad instrumental del Ayuntamiento de Marbella, GCCM SL, un total de 17 facturas por un importe de 111.098,96 euros (excluído el IVA), que resultó ajustado a los precios de mercado.

      11) Obras en la Guardería municipal de San Pedro de Alcántara

      Para la adjudicación de esta actuación a Fergocon SA por parte de GCCM SL, no se tramitó expediente de contratación, no se respetaron los principios de concurrencia y publicidad, y no se concertó ningún contrato que definiera el objeto y el precio de la actuación, así como las obligaciones de las partes, ni en la modalidad de contrato de obras ( art. 120 y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de obras por la Administración ( art. 152 del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de contrato de prestación de servicios para la reparación o mantenimiento de bienes ( art. 193.3.c) y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). En el control de la ejecución de esta actuación no se siguió proyecto, ni presupuesto, ni medición alguna, que definieran el objeto y límites de la actuación a controlar. En la ejecución de esta obra Fergocon SA emitió a GCCM SL las siguientes facturas:

      1) factura nº NUM116 , de 27 de Junio de 2.001, por importe de 551.250 pesetas sin IVA, por ensayos de estudio geotécnico sobre condiciones de cimentación. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Bernardino Alexis .

      2) factura nº NUM381 , de 15 de Abril de 2.002, por importe de 92.610,5 euros sin IVA, por la segunda certificación; pilotaje. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      3) factura nº NUM382 , de 15 de Abril de 2.002, por importe de 46.449,89 euros sin IVA, por la tercera certificación; cimentación. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      4) factura nº NUM383 , de 16 de Diciembre de 2.002, por importe de 10.351,58 euros sin IVA, por instalación de cuadro de obras. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      La facturación que se emitió en la ejecución de esta obra se hizo con falta de rigor, ya que no se realizó ni una descripción ni una medición exhaustiva de la partida de obra facturada. Así en las facturas nº NUM381 y NUM382 no se puede evaluar el precio unitario de las partidas de obra, ya que no se reflejó ni una medición ni un precio por partidas de obra. Asimismo, Fergocon SA realizó exclusivamente trabajos de estudio de terreno mediante ensayos geoténicos, movimiento de tierras, y cimentación mediante pilotes, siendo el resto de la facturación mendaz. Fergocon SA facturó a GCCM SL un total de 153.047,05 euros, excluido el IVA, lo que supuso un coste de ejecución material del total facturado de 123.968,11 euros (descontado el 19% de gastos generales y el beneficio industrial). El coste de ejecución material de lo efectivamente realizado por Fergocon SA en los años 2.001 y 2.002 era de 13.068,89 euros, de lo que resulta un desvío de capitales públicos en perjuicio de las arcas municipales de 110.899,22 euros, excluido el IVA. Aplicando a esta cantidad el 16% de IVA, resulta un perjuicio total de 128.643,09 euros, excluido el IVA.

      Este desvío de fondos públicos a manos privadas sólo fue posible mediante la elaboración de facturas mendaces por los responsables directos de Fergocon SA, los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel .

      Los acusados, Sres. Bernardino Alexis y Alexander Sergio , en su calidad de Técnico municipal y ayudante de medición, respectivamente, y el acusado Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, le dieron el conforme a dichas facturas con su rúbrica o firma a pesar de tener pleno conocimiento de que tales trabajos no se habían efectuado en los términos de la facturación. Igualmente, el acusado Justiniano Rodolfo en su condición de Alcalde accidental de Marbella y Concejal de Obras, y el acusado Marcial Olegario , en su condición de Gerente de la sociedad municipal GCCM SL, tenían pleno conocimiento y consintieron tales hechos. Dichas facturas estaban destinadas a ser incorporadas a un expediente administrativo municipal.

      12) Obras en el local de servicios operativos en San Pedro de Alcántara

      Para la adjudicación de esta actuación a Fergocon SA por parte de GCCM SL, no se tramitó expediente de contratación, no se respetaron los principios de concurrencia y publicidad, y no se concertó ningún contrato que definiera el objeto y el precio de la actuación, así como las obligaciones de las partes, ni en la modalidad de contrato de obras ( art. 120 y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de obras por la Administración ( art. 152 del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de contrato de prestación de servicios para la reparación o mantenimiento de bienes ( art. 193.3.c) y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). En el control de la ejecución de esta actuación no se siguió proyecto, ni presupuesto, ni medición alguna, que definieran el objeto y límites de la actuación a controlar. En la ejecución de esta obra Fergocon SA emitió a GCCM SL las siguientes facturas:

      1) factura nº NUM385 , de 23 de Agosto de 2.001, por importe de 2.160.062 pesetas sin IVA, por instalación de aire acondicionado. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      2) factura nº NUM384 , de 24 de Septiembre de 2.001, por importe de 1.247.200 pesetas sin IVA, por colocación de alicatado de azulejo. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      3) factura nº NUM386 , de 24 de Septiembre de 2.001, por importe de 180.000 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      4) factura nº NUM387 , de 24 de Septiembre de 2.001, por importe de 478.686 pesetas sin IVA, por colocación de tabiquería. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      5) factura nº NUM388 , de 30 de Octubre de 2.001, por importe de 1.659.284 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      6) factura nº NUM389 , de 9 de Noviembre de 2.001, por importe de 257.230 pesetas sin IVA, por carpintería metálica. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      7) factura nº NUM390 , de 9 de Noviembre de 2.001, por importe de 735.591 pesetas sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      8) factura nº NUM391 , de 10 de Enero de 2.002, por importe de 1.344,04 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      9) factura nº NUM392 , de 16 de Enero de 2.002, por importe de 8.947,21 euros sin IVA, por trabajos de fontanería. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      10) factura nº NUM393 , de 16 de Enero de 2.002, por importe de 1.874,91 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      11) factura nº NUM394 , de 17 de Enero de 2.002, por importe de 4.494,7 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      12) factura nº NUM395 , de 17 de Enero de 2.002, por importe de 9.135,38 euros sin IVA, por trabajos en techos desmontables. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      13) factura nº NUM396 , de 17 de Enero de 2.002, por importe de 3.917,41 euros sin IVA, por trabajos en carpintería de aluminio. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      14) factura nº NUM397 , de 17 de Enero de 2.002, por importe de 4.889,73 euros sin IVA. por trabajos de aire acondicionado. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      15) factura nº NUM398 , de 28 de Enero de 2.002, por importe de 1.271,57 euros sin IVA, por trabajos en techos desmontables. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      16) factura nº NUM399 , de 28 de Enero de 2.002, por importe de 6.318,33 euros sin IVA, por trabajos en techos desmontables. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      17) factura nº NUM400 , de 9 de Febrero de 2.002, por importe de 477,73 euros sin IVA, por trabajos de fontanería. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      18) factura nº NUM401 , de 4 de Marzo de 2.002, por importe de 9.991,16 euros sin IVA, por trabajos de pintura. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      19) factura nº NUM402 , de 15 de Marzo de 2.002, por importe de 13.467,32 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      20) factura nº NUM403 , de 16 de Abril de 2.002, por importe de 570,11 euros sin IVA. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      21) factura nº NUM383 , de 16 de Diciembre de 2.002, por importe de 10.351,58 euros sin IVA, por instalación de cuadro de obras. La factura fue firmada por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      En la facturación que se emitió en la ejecución de esta obra se aprecia que se hizo con falta de rigor ya que no se realizó ni una descripción ni una medición exhaustiva de la partida de obra facturada. Fergocon SA facturó a GCCM SL un total de 114.250,84 euros, excluido el IVA, lo que supuso un coste de ejecución material del total facturado de 92.543,18 euros (descontado el 19% de gastos generales y el beneficio industrial), que resultó ajustado a los precios de mercado.

      13) Obras en los locales en la calle Santa Isabel en Urbanización Fuente Nueva de San Pedro de Alcántara

      Para la adjudicación de esta actuación a Fergocon SA por parte de GCCM SL, no se tramitó expediente de contratación, no se respetaron los principios de concurrencia y publicidad, y no se concertó ningún contrato que definiera el objeto y el precio de la actuación, así como las obligaciones de las partes, ni en la modalidad de contrato de obras ( art. 120 y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de obras por la Administración ( art. 152 del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de contrato de prestación de servicios para la reparación o mantenimiento de bienes ( art. 193.3.c) y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

      En el control de la ejecución de esta actuación no se siguió proyecto, ni presupuesto, ni medición alguna, que definieran el objeto y límites de la actuación a controlar.

      En la ejecución de esta obra Fergocon SA emitió a GCCM SL las siguientes facturas, todas ellas firmadas por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario , salvo la reseñada en el apartado nº 26 (factura nº NUM404 ) que no fue firmada por Bernardino Alexis :

      1) factura nº NUM405 , de 10 de Octubre de 2.001, por importe de 437.315 pesetas sin IVA, por electricidad local nº 1, San Pedro.

      2) factura nº NUM406 , de 10 de Octubre de 2.001, por importe de 437.315 pesetas sin IVA, por electricidad local nº 4, San Pedro.

      3) factura nº NUM407 , de 10 de Octubre de 2.001, por importe de 437.315 pesetas sin IVA, por electricidad local nº 5, San Pedro.

      4) factura nº NUM408 , de 10 de Octubre de 2.001, por importe de 437.315 pesetas sin IVA, por electricidad local nº 8, San Pedro.

      5) factura nº NUM409 , de 22 de Octubre de 2.001, por importe de 437.315 pesetas sin IVA, por electricidad local nº 2, San Pedro.

      6) factura nº NUM410 , de 22 de Octubre de 2.001, por importe de 1.312.799 pesetas sin IVA, por electricidad local nº 1, c/ Santa Isabel, Urb. Fuente Nueva.

      7) factura nº NUM411 , de 22 de Octubre de 2.001, por importe de 1.375.422 pesetas sin IVA, por electricidad local nº 1, c/ Santa Isabel, Urb. Fuente Nueva.

      8) factura nº NUM412 , de 22 de Octubre de 2.001, por importe de 1.691.434 pesetas sin IVA, por electricidad local nº 3, Urb. Fuente Nueva.

      9) factura nº NUM413 , de 22 de Octubre de 2.001, por importe de 1.069.821 pesetas sin IVA, por electricidad local nº 4, Urb. Fuente Nueva.

      10) factura nº NUM414 , de 22 de Octubre de 2.001, por importe de 1.179.421 pesetas sin IVA, por electricidad local nº 5, Urb. Fuente Nueva.

      11) factura nº NUM415 , de 8 de Noviembre de 2.001, por importe de 1.046.078 pesetas sin IVA, por electricidad local nº 6, Urb. Fuente Nueva.

      12) factura nº NUM416 , de 8 de Noviembre de 2.001, por importe de 1.140.065 pesetas sin IVA, por electricidad local nº 7, Urb. Fuente Nueva.

      13) factura nº NUM417 , de 8 de Noviembre de 2.001, por importe de 437.315 pesetas sin IVA, por electricidad local nº 6, Urb. Fuente Nueva.

      14) factura nº NUM418 , de 8 de Noviembre de 2.001, por importe de 437.315 pesetas sin IVA, por electricidad local nº 7, Urb. Fuente Nueva.

      15) factura nº NUM419 , de 14 de Noviembre de 2.001, por importe de 1.097.453 pesetas sin IVA, por electricidad local nº 8, Urb. Fuente Nueva.

      16) factura nº NUM420 , de 14 de Noviembre de 2.001, por importe de 437.315 pesetas sin IVA, por electricidad local nº 3, Urb. Fuente Nueva.

      17) factura nº NUM421 , de 16 de Noviembre de 2.001, por importe de 551.075 pesetas sin IVA, por pulido y abrillantado de los locales, Urb. Fuente Nueva.

      18) factura nº NUM422 , de 20 de Noviembre de 2.001, por importe de 262.000 pesetas sin IVA, por fontanería local nº 1, Urb. Fuente Nueva.

      19) factura nº NUM423 , de 20 de Noviembre de 2.001, por importe de 262.000 pesetas sin IVA, por fontanería local nº 2, Urb. Fuente Nueva.

      20) factura nº NUM424 , de 20 de Noviembre de 2.001, por importe de 262.000 pesetas sin IVA, por fontanería local nº 3, Urb. Fuente Nueva.

      21) factura nº NUM425 , de 20 de Noviembre de 2.001, por importe de 262.000 pesetas sin IVA, por fontanería local nº 4, Urb. Fuente Nueva.

      22) factura nº NUM426 , de 20 de Noviembre de 2.001, por importe de 309.000 pesetas sin IVA, por fontanería local nº 5, Urb. Fuente Nueva.

      23) factura nº NUM427 , de 20 de Noviembre de 2.001, por importe de 262.000 pesetas sin IVA, por fontanería local nº 6, Urb. Fuente Nueva.

      24) factura nº NUM428 , de 20 de Noviembre de 2.001, por importe de 262.000 pesetas sin IVA, por fontanería local nº 7, Urb. Fuente Nueva.

      25) factura nº NUM429 , de 20 de Noviembre de 2.001, por importe de 262.000 pesetas sin IVA, por fontanería local nº 8, Urb. Fuente Nueva.

      26) factura nº NUM404 , de 30 de Noviembre de 2.001, por importe de 935.070 pesetas sin IVA, por trabajos de pintura locales 1 a 8, Urb. Fuente Nueva.

      27) factura nº NUM430 , de 10 de Enero de 2.002, por importe de 3.035,78 euros sin IVA, por trabajos de carpintería locales, Urb. Fuente Nueva.

      28) factura nº NUM431 , de 17 de Enero de 2.002, por importe de 2.318,10 euros sin IVA, por trabajos de carpintería locales, Urb. Fuente Nueva.

      29) factura nº NUM395 , de 17 de Enero de 2.002, por importe de 9.135,38 euros sin IVA, por trabajos de carpintería aluminio locales, Urb. Fuente Nueva.

      30) factura nº NUM432 , de 18 de Enero de 2.002, por importe de 1.322,20 euros sin IVA, por trabajos locales Urb. Fuente Nueva.

      31) factura nº NUM433 , de 4 de Marzo de 2.002, por importe de 4.584,82 euros sin IVA, por trabajos de pintura locales, c/ Santa Isabel.

      La facturación que se emitió en la ejecución de esta obra se hizo con falta de rigor, ya que no se realizó ni una descripción ni una medición exhaustiva de la partida de obra facturada. Fergocon SA facturó a GCCM SL un total de 122.809,72 euros sin IVA, lo que supuso un coste de ejecución material del total facturado de 99.475,87 euros (descontado el 19% de gastos generales y el beneficio industrial).

      El coste de ejecución material de lo efectivamente realizado por Fergocon SA en los años 2.001 y 2.002 era de 85.544 euros, de lo que resulta un desvío de capitales públicos en perjuicio de las arcas municipales de 5.377,87 euros (excluido el IVA y descontado el 10% de desviación admisible en obra pública). Aplicando a esta cantidad el 16% de IVA, resulta un perjuicio total de 6.238,32 euros, IVA incluido.

      Este desvío de fondos públicos a manos privadas sólo fue posible mediante la elaboración de facturas mendaces por los responsables directos de Fergocon SA, los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel .

      Los acusados, Sres. Bernardino Alexis y Alexander Sergio , en su calidad de Técnico municipal y ayudante de medición, respectivamente, y el acusado Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, le dieron el conforme a dichas facturas con su rúbrica o firma a pesar de tener pleno conocimiento de que tales trabajos no se habían efectuado en los términos de la facturación. Igualmente, el acusado Justiniano Rodolfo en su condición de Alcalde accidental de Marbella y Concejal de Obras, y el acusado Marcial Olegario , en su condición de Gerente de la sociedad municipal GCCM SL, tenían pleno conocimiento y consintieron tales hechos. Dichas facturas estaban destinadas a ser incorporadas a un expediente administrativo municipal.

      14) Obras de instalación de alumbrado en Urbanización Fuente Nueva de San Pedro de Alcántara

      Para la adjudicación de esta actuación a Fergocon SA por parte de GCCM SL, no se tramitó expediente de contratación, no se respetaron los principios de concurrencia y publicidad, y no se concertó ningún contrato que definiera el objeto y el precio de la actuación, así como las obligaciones de las partes, ni en la modalidad de contrato de obras ( art. 120 y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de obras por la Administración ( art. 152 del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de contrato de prestación de servicios para la reparación o mantenimiento de bienes ( art. 193.3.c) y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). En el control de la ejecución de esta actuación no se siguió proyecto, ni presupuesto, ni medición alguna, que definieran el objeto y límites de la actuación a controlar.

      En la ejecución de esta obra u actuación Fergocon SA emitió a GCCM SL las siguientes facturas, todas ellas firmadas por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario :

      1) factura nº NUM434 , de 15 de Enero de 2.002, por importe de 2.207,18 euros sin IVA, por trabajos de instalación del alumbrado público en la Avda. Virgen del Rocío, San Pedro.

      2) factura nº NUM435 , de 15 de Enero de 2.002, por importe de 2.751,01 euros sin IVA, por trabajos de instalación del alumbrado público en Fuente Nueva, San Pedro.

      3) factura nº NUM436 , de 15 de Enero de 2.002, por importe de 10.898,22 euros sin IVA, por trabajos de instalación del alumbrado público en Fuente Nueva, c/ Juan Amor, San Pedro.

      4) factura nº NUM437 , de 15 de Enero de 2.002, por importe de 10.410,84 euros sin IVA, por trabajos de instalación del alumbrado público en Fuente Nueva, c/ Juan Illescas, San Pedro.

      5) factura nº NUM438 , de 15 de Enero de 2.002, por importe de 9.254,08 euros sin IVA, por trabajos de instalación del alumbrado público en Fuente Nueva, c/ Álamos, San Pedro.

      6) factura nº NUM439 , de 15 de Enero de 2.002, por importe de 2.313,52 euros sin IVA, por trabajos de instalación del alumbrado público en Fuente Nueva, c/ Humanidad, San Pedro.

      7) factura nº NUM440 , de 15 de Enero de 2.002, por importe de 5.783,80 euros sin IVA, por trabajos de instalación del alumbrado público en c/ Esperanza, San Pedro.

      8) factura nº NUM441 , de 15 de Enero de 2.002, por importe de 2.313,52 euros sin IVA, por trabajos de instalación del alumbrado público en Fuente Nueva, c/ Maternidad, San Pedro.

      9) factura nº NUM442 , de 15 de Enero de 2.002, por importe de 17.351,40 euros sin IVA, por trabajos de instalación del alumbrado público en Fuente Nueva, c/ Felicidad, San Pedro.

      10) factura nº NUM443 , de 15 de Enero de 2.002, por importe de 6.940,56 euros sin IVA, por trabajos de instalación del alumbrado público en Fuente Nueva, c/ Amistad, San Pedro.

      11) factura nº NUM444 , de 15 de Enero de 2.002, por importe de 9.832,46 euros sin IVA, por trabajos de instalación del alumbrado público en Fuente Nueva, c/ Alegría, San Pedro.

      12) factura nº NUM445 , de 15 de Enero de 2.002, por importe de 3.470,28 euros sin IVA, por trabajos de instalación del alumbrado público en Fuente Nueva, c/ Castilla, San Pedro.

      13) factura nº NUM446 , de 15 de Enero de 2.002, por importe de 5.205,42 euros sin IVA, por trabajos de instalación del alumbrado público en Fuente Nueva, c/ Ilusión, San Pedro.

      14) factura nº NUM444 , de 15 de Enero de 2.002, por importe de 7.869,54 euros sin IVA, por trabajos de reparación de farolas en Fuente Nueva, San Pedro.

      La facturación que se emitió en la ejecución de esta obra se hizo con falta de rigor, ya que no se realizó ni una descripción ni una medición exhaustiva de la partida de obra facturada. Fergocon SA facturó a GCCM SL un total de 96.692,83 euros sin IVA, lo que supuso un coste de ejecución material del total facturado de 78.321,19 euros (descontado el 19% de gastos generales y el beneficio industrial).

      El coste de ejecución material de lo efectivamente realizado por Fergocon SA y facturado en los años 2.001 y 2.002 era de 64.680 euros, de lo que resulta un desvío de capitales públicos en perjuicio de las arcas municipales de 7.173,19 euros (excluido el IVA y descontado el 10% de desviación admisible en obra pública).

      Aplicando a esta cantidad el 16% de IVA, resulta un perjuicio total de 8.320,9 euros, IVA incluido. Este desvío de fondos públicos a manos privadas sólo fue posible mediante la elaboración de facturas mendaces por los responsables directos de Fergocon SA, los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel .

      Los acusados, Sres. Bernardino Alexis y Alexander Sergio , en su calidad de Técnico municipal y ayudante de medición, respectivamente, y el acusado Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, le dieron el conforme a dichas facturas con su rúbrica o firma a pesar de tener pleno conocimiento de que tales trabajos no se habían efectuado en los términos de la facturación.

      Igualmente, el acusado Justiniano Rodolfo en su condición de Alcalde accidental deMarbella y Concejal de Obras, y el acusado Marcial Olegario , en su condición de Gerente de la sociedad municipal GCCM SL, tenían pleno conocimiento y consintieron tales hechos. Dichas facturas estaban destinadas a ser incorporadas a un expediente administrativo municipal.

      15 ) Obras de diversa consideración en el municipio de Marbella

      Para la adjudicación de esta actuación a Fergocon SA por parte de GCCM SL, no se tramitó expediente de contratación, no se respetaron los principios de concurrencia y publicidad, y no se concertó ningún contrato que definiera el objeto y el precio de la actuación, así como las obligaciones de las partes, ni en la modalidad de contrato de obras ( art. 120 y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de obras por la Administración ( art. 152 del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de contrato de prestación de servicios para la reparación o mantenimiento de bienes ( art. 193.3.c) y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). En el control de la ejecución de esta actuación no se siguió proyecto, ni presupuesto, ni medición alguna, que definieran el objeto y límites de la actuación a controlar. En la ejecución de esta obra Fergocon SA emitió a GCCM SL las siguientes facturas:

      1) factura nº NUM448 , de 16 de Octubre de 2.001, por importe de 67.660 pesetas sin IVA, por trabajos en la Casa de la Juventud de San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      2) factura nº NUM447 , de 29 de Octubre de 2.001, por importe de 791.399 pesetas sin IVA, por trabajos en la Casa de la Juventud de San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      3) factura nº NUM449 , de 18 de Febrero de 2.002, por importe de 2.521,68 euros sin IVA, por trabajos en Colegio Público Miguel Hernández de San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      4) factura nº NUM450 , de 12 de Noviembre de 2.001, por importe de 60.320 pesetas sin IVA, por trabajos en Colegio Público Miguel Hernández de San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      5) factura nº NUM451 , de 16 de Noviembre de 2.001, por importe de 2.626.750 pesetas sin IVA, por trabajos en Colegio Público Miguel Hernández de San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      6) factura nº NUM452 , de 4 de Marzo de 2.002, por importe de 3.975,07 euros sin IVA, por trabajos en Colegio Público Pablo Ruiz Picasso de San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      7) factura nº NUM126 , de 4 de Julio de 2.001, por importe de 3.027.273 pesetas sin IVA, por trabajos en parque El Arquillo. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      8) factura nº NUM051 , de 10 de Julio de 2.001, por importe de 339.660 pesetas sin IVA, por trabajos en parque El Arquillo. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      9) factura nº NUM453 , de 10 de Agosto de 2.001, por importe de 1.350.000 pesetas sin IVA, por trabajos en parque El Arquillo. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      10) factura nº NUM454 , de 23 de Julio de 2.001, por importe de 200.120 pesetas sin IVA, por trabajos en parque Divina Pastora, San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      11) factura nº NUM455 , de 15 de Enero de 2.002, por importe de 25.799,64 sin IVA, por trabajos en Cortijo de Guadaiza. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      12) factura nº NUM456 , de 20 de Julio de 2.001, por importe de 759.140 pesetas sin IVA, por trabajos en carretera circunvalación El Cortijo, San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      13) factura nº NUM457 , de 15 de Octubre de 2.001, por importe de 1.088.916 pesetas sin IVA, por trabajos en Urbanización Fuente Nueva, San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      14) factura nº NUM458 , de 12 de Noviembre de 2.001, por importe de 246.350 pesetas sin IVA, por trabajos en Instituto Vega Mar, San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      15) factura nº NUM459 , de 11 de Diciembre de 2.001, por importe de 298.000 pesetas sin IVA, por trabajos en Instituto Vega Mar, San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      16) factura nº NUM460 , de 19 de Febrero de 2.002, por importe de 1.523,57 euros sin IVA, por trabajos en centro La Concordia, San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      17) factura nº NUM461 , de 30 de Octubre de 2.001, por importe de 2.649.180 pesetas sin IVA, por trabajos en Iglesia Parroquial, San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      18) factura nº NUM462 , de 26 de Febrero de 2.002, por importe de 3.666,14 euros sin IVA, por trabajos en Iglesia Parroquial, San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      19) factura nº NUM463 , de 17 de Septiembre de 2.001, por importe de 2.541.592 pesetas sin IVA, por trabajos en Plaza de los Marineros, San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Ezequiel Bernabe , y Marcial Olegario .

      20) factura nº NUM196 , de 22 de Octubre de 2.001, por importe de 2.131.440 pesetas sin IVA, por trabajos en baranda metálica acerado carretera de Ronda, margen izquierdo, San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      21) factura nº NUM464 , de 4 de Junio de 2.002, por importe de 4.110,20 euros sin IVA, por trabajos en electricidad en Teatro de Urb. El Ingenio, San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Marcial Olegario .

      22) factura nº NUM465 , de 30 de Octubre de 2.001, por importe de 49.320 pesetas sin IVA, por trabajos en Edificio el Ingenio, San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      23) factura nº NUM077 , de 15 de Mayo de 2.001, por importe de 276.335 pesetas sin IVA, por trabajos en Local Juventud y Parroquia Salto del Agua. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      24) factura nº NUM075 , de 9 de Mayo de 2.001, por importe de 924.000 pesetas sin IVA, por trabajos en relleno Salto del Agua. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

      25) factura nº NUM085 , de 25 de Mayo de 2.001, por importe de 495.000 pesetas sin IVA, por trabajos en Fuente Del Espanto. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      26) factura nº NUM466 , de 22 de Noviembre de 2.001, por importe de 699.000 pesetas sin IVA, por trabajos en vallado Jardín municipal de Urb. Nueva Alcántara. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , y Bernardino Alexis .

      27) factura nº NUM467 , de 16 de Octubre de 2.001, por importe de 235.380 pesetas sin IVA, por trabajos en recinto ferial, San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      28) factura nº NUM468 , de 29 de Agosto de 2.002, por importe de 14.243,99 euros sin IVA, por trabajos en depuradora de Nagüeles. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      29) factura nº NUM469 , de 29 de Agosto de 2.002, por importe de 19.292,49 euros sin IVA, por trabajos en Avda. Fuente Nueva. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , y Alexander Sergio .

      30) factura nº NUM470 , de 17 de Septiembre de 2.001, por importe de 694.000 pesetas sin IVA, por trabajos en variación de trazado en saneamiento c/ Pizarro, San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      31) factura nº NUM471 , de 6 de Octubre de 2.001, por importe de 702.550 pesetas sin IVA, por trabajos en c/ San Miguel, San Pedro. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Alexander Sergio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      32) factura nº NUM472 , de 4 de Septiembre de 2.001, por importe de 1.415.680 pesetas sin IVA, por trabajos en vallado de solar en Fuente Nueva. Esta factura se firmó por los acusados Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Marcial Olegario .

      La facturación que se emitió en la ejecución de esta obra se hizo con falta de rigor, ya que no se realizó ni una descripción ni una medición exhaustiva de la partida de obra facturada. Fergocon SA facturó a GCCM SL un total de 226.504,25 euros sin IVA, lo que supuso un coste de ejecución material del total facturado de 183.468,49 euros (descontado el 19% de gastos generales y el beneficio industrial).

      El coste de ejecución material de lo efectivamente realizado por Fergocon SA y facturado en los años 2.001 y 2.002 era de 157.526,82 euros, de lo que resulta un desvío de capitales públicos en perjuicio de las arcas municipales de 10.189,89 euros (excluido el IVA y descontado el 10% de desviación admisible en obra pública). Aplicando a esta cantidad el 16% de IVA, resulta un perjuicio total de 11.820,89 euros, IVA incluido.

      Este desvío de fondos públicos a manos privadas sólo fue posible mediante la elaboración de facturas mendaces por los responsables directos de Fergocon SA, los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel .

      Los acusados, Sres. Bernardino Alexis y Alexander Sergio , en su calidad de Técnico municipal y ayudante de medición, respectivamente, y el acusado Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, le dieron el conforme a dichas facturas con su rúbrica o firma a pesar de tener pleno conocimiento de que tales trabajos no se habían efectuado en los términos de la facturación. Igualmente, el acusado Justiniano Rodolfo en su condición de Alcalde accidental de Marbella y Concejal de Obras, y el acusado Marcial Olegario , en su condición de Gerente de la sociedad municipal GCCM SL, tenían pleno conocimiento y consintieron tales hechos. Dichas facturas estaban destinadas a ser incorporadas a un expediente administrativo municipal.

      16) Suministro de materiales de construcción a la sociedad municipal GCCM SL

      Por este concepto, Fergocon SA emitió a GCCM SL la factura nº 268/02, de 28 de Agosto de 2.002 por importe de 21.997,49 euros por material servido a GCCM SL, si bien el coste medio de los materiales suministrados en el año 2.002 era de 16.873,19 euros, lo que supuso un sobrecoste en perjuicio de las arcas municipales de 3.986,90 euros (excluido el IVA).

      El perjuicio total para el Ayuntamiento de Marbella en la ejecución de toda la obra pública reseñada fue de 1.450.076,93 euros con IVA.

    8. PAGO A FERGOCON SA DE LOS TRABAJOS SUPUESTAMENTE EJECUTADOS.

      Para el pago de los trabajos supuestamente realizados por Fergocon SA para el Ayuntamiento de Marbella a través de la sociedad municipal GCCM SL, los acusados Justiniano Rodolfo y los hermanos Ezequiel Bernabe y Candido Angel , concertaron un plan de actuación con una doble vertiente. Por un lado, los pagos se realizaron con transferencia de bienes inmuebles mediante un convenio de dación en pago entre GCCM SL y Fergocon SA, y por otro, por el abono de cantidades de dinero mediante transferencias bancarias.

      En cuanto al traspaso de bienes inmuebles, antes incluso de que se iniciaran los trabajos por Fergocon SA, los acusados Justiniano Rodolfo y Ezequiel Bernabe concertaron una subasta de bienes inmuebles municipales con el fin exclusivo de adjudicar directamente dichos bienes a la familia Ezequiel Bernabe Modesto Desiderio Candido Angel a través de Salvador Luis . Las fincas que se pretendieron adjudicar directamente fueron:

  2. Una finca situada en el polígono industrial de La Ermita (Marbella), con una extensión de 8.101 m2, valorada el día 24 de Noviembre de 2.000 en 222.939.520 pesetas (1.339.893,50 euros); y

  3. Una finca de 298 m2 sita en la c/ Ortiz de Molinillo (Marbella), finca registral nº NUM473 , y una finca de 49 m2 sita en la c/ Panadería (Marbella), finca registral nº NUM474 , del Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella. Ambas fincas fueron adquiridas por el Ayuntamiento de Marbella el 26 de Mayo de 1.995 mediante un convenio de permuta con la entidad "JCV Inversiones SA" recogido en escritura pública del Notario Dº. Emilio Iturmendi Morales (nº de protocolo 1309/95). Ambas fincas fueron valoradas el día 21 de Agosto de 2.000 en 88.057.500 pesetas (529.236,23 euros). Justiniano Rodolfo , en su calidad de Alcalde accidental de Marbella, dictó un Decreto el día 15 de Enero de 2.001 en el que señalaba que los bienes eran de propiedad municipal procedentes de cesiones obligatorias o convenios, que se hallaban sin un uso o fin determinado, que no producían ingresos de ninguna clase, y que el Ayuntamiento no los podía hacer servir para cumplir una función específica, así como que no era previsible su utilización en el futuro. Estas afirmaciones contenidas en el mencionado Decreto se realizaron por el Alcalde a pesar de que era conocedor de que la finca situada en el polígono industrial de La Ermita (Marbella) estaba sometida a un litigio judicial. En concreto dicha finca fue expropiada en virtud de expediente nº NUM475 del Negociado de Obras y Servicios Municipales del Ayuntamiento de Marbella, para la estación depuradora y de bombeo del proyecto de saneamiento integral de la Costa del Sol Occidental, a sus propietarios Dª. Fatima Delia y Dº. Leovigildo Mateo .

    La obra pública proyectada no se construyó en su totalidad y los expropiados ejercieron su derecho de reversión ante la corporación municipal el día 17 de Abril de 1.996. Por acuerdo del Ayuntamiento de Marbella de 30 de Julio de 1.997 se desestimó la pretensión instada. Los afectados interpusieron recurso contencioso-administrativo que se resolvió por sentencia de 8 de Noviembre de 2.004 de la Sala de lo Constencioso-Administrativo de Málaga en el sentido de estimar el recurso planteado y declarar procedente el derecho de reversión instado. En consecuencia, el Sr. Justiniano Rodolfo , desde el inició, pretendió la adjudicación a Fergocon SA de un bien que estaba sometido a litigio y lo hizo de forma manifiestamente injusta para los derechos reclamados judicialmente por los que fueron titulares de dicha finca.

    Por el Secretario Municipal se emitió informe el día 15 de Enero de 2.001 en el que se señalaba la procedencia de la subasta de los bienes siempre que fuese aprobada por la mayoría absoluta de la Comisión de Gobierno y que se diese cuenta a la Junta de Andalucía. Igualmente señalaba que los ingresos de la enajenación no podían destinarse a gastos corrientes. Por el Interventor municipal accidental se emitió informe el día 15 de Enero de 2.001, en el mismo sentido señalado por el Secretario municipal.

    El Interventor municipal titular, el acusado Herminio Fidel , no emitió informe porque fue apartado de sus funciones de forma torticera. En este sentido, el día 11 de Diciembre de 2.000, el Alcalde suspendió provisionalmente de empleo y sueldo al Interventor municipal por presunta deslealtad y uso de documentación, al haber facilitado dicho habilitado nacional diversa información a la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, e información verbal a la Fiscalía Anticorrupción. En el recurso interpuesto contra tal excepcional decisión, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga, por auto de 19 de Enero de 2.001 , resolvió paralizar la ejecución del Decreto, decisión que fue ratificada por Sentencia de 30 de Marzo de 2.001 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ante el recurso planteado por el Ayuntamiento. El Alcalde posteriormente y ante la previsible resolución judicial del procedimiento principal, procedió al archivo del expediente, justificando el cambio de actitud por haber dejado de tener razón el procedimiento disciplinario abierto por la Corporación. El Juzgado indicado, finalmente, el 28 de Noviembre de 2.001, condenó en costas al Ayuntamiento por la concurrencia de mala fe y por su actuación claramente dilatoria y fraudulenta.

    La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de 23 de Enero de 2.001 aprobó el pliego de condiciones económico administrativas para la celebración de la subasta. En estas condiciones se señalaba (concretamente en el punto nº 6,2) que los licitadores deberán presentar escritura de constitución de la sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil, cuando concurra una sociedad de esta naturaleza.

    La subasta se celebró el día 5 de Marzo de 2.001, y compareció a la misma un único postor, Salvador Luis , y lo hizo en tres plicas que presentó en su propio nombre, en nombre de la entidad "Marbean Construcciones SL", y de la entidad Fergocon SA. Esta última sociedad a la fecha de la subasta era una sociedad en formación ya que ni siquiera se había inscrito en el Registro Mercantil, y ello a pesar de ser un requisito indispensable para concurrir a la licitación.

    Por el Secretario Municipal se emitió un informe en el que concluía que no se podía admitir a la subasta las tres proposiciones del Sr. Salvador Luis por ser contrario al artículo 80 de la LCAP y 99 del Reglamento General de Contratación del Estado . Asimismo, el postor no había presentado declaración jurada de no hallarse incurso en causas de incapacidad o incompatibilidad. El Secretario Municipal no hizo mención alguna a la falta de inscripción de la sociedad Fergocon SA.

    La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de 23 de Marzo de 2.001, declaró desierta la subasta, y facultó al Alcalde Justiniano Rodolfo para que las adjudicara directamente.

    Frustrado el primer intento de entrega de bienes municipales a la sociedad Fergocon SA, los acusados continuaron en su afán por una segunda vía. En este caso, se articuló en primer lugar una trasferencia de los bienes municipales señalados a favor de la sociedad municipal GCCM SL, para posteriormente realizar un convenio de dación en pago de deudas entre la sociedad municipal y Fergocon SA.

    El día 8 de Febrero de 2.002, el Secretario Municipal emitió un informe en el que señalaba la posibilidad de la adjudicación directa de bienes a una sociedad municipal. Señalaba que la enajenación se debía adoptar por el órgano competente. Dicho informe se emitió de forma totalmente genérica y no se concretó a unos bienes determinados, ni a unas circunstancias o necesidades especialmente determinadas.

    Justiniano Rodolfo , por Decreto de 13 de Febrero de 2.002, adjudicó a GCCM SL fincas por valor de 2.770.557,73 euros para atender la obligaciones contraídas por dicha sociedad en virtud de mandato expreso del Ayuntamiento. Entre estas fincas estaban las anteriormente reseñadas y una parcela de terreno con una extensión superficial de 25.250 m2 situada en Las Chapas (Marbella), Llanos de Casafuerte, valorada en 901.428 euros. En dicho Decreto se señalaba expresamente que se diera conocimiento a la Intervención Municipal, si bien dicha comunicación no se realizó hasta el día 9 de Abril de 2.002. A pesar de la falta de conocimiento de la Intervención Municipal, el día 20 de Marzo de 2.002 se otorgó escritura pública ante el Notario Dº. Mauricio Pardo Morales (nº de protocolo 1.914 de 2.002) por la que Justiniano Rodolfo , en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella, transmitió a GCCM SL, representada por su Gerente, el acusado Marcial Olegario , la finca situada en el polígono industrial de La Ermita (Marbella) con una extensión de 8.101 m2, valorada el día 24 de Noviembre de 2.000 en 222.939.520 pesetas (1.339.893,50 euros), finca registral nº 39.224, del Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella; y la finca de 298 m2 sita en la c/ Ortiz de Molinillo (Marbella), finca

    registral nº NUM473 , y una finca de 49 m2 sita en la c/ Panadería (Marbella), finca registral nº NUM474 , del Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella. Ambas fincas fueron valoradas el día 21 de Agosto de 2.000 en 88.057.500 pesetas (529.236,23 euros).

    El día 8 de Mayo de 2.002, se realizó por el Interventor municipal, el acusado Herminio Fidel , un informe en el que expresaba su total disconformidad sobre la trasmisión de bienes municipales a GCCM SL, que entre otras cuestiones indicaba que la Intervención municipal no había tenido conocimiento de dicha transmisión con lo que se le impidió su función interventora para todos los actos que den lugar al reconocimiento o liquidación de derechos y obligaciones. Asimismo consideraba que la enajenación de bienes inmuebles de naturaleza patrimonial únicamente podía ser efectuada por el procedimiento de licitación pública, y que dicha transmisión se había realizado con una clara desviación de los procedimientos que la Ley establece para la transmisión de bienes patrimoniales. A raíz de este informe, el día 13 de Mayo de 2.002, el Alcalde acordó la medida provisional cautelar de suspensión de cualquier acto o disposición en relación a la parcela de terreno con una extensión superficial de 25.250 m2 situada en Las Chapas (Marbella), Llanos de Casafuerte valorada en 901.428 euros, si bien no adoptó ninguna medida ni actuación respecto de las otras dos fincas que ya habían sido transmitidas precipitadamente por GCCM SL a Fergocon SA en escritura pública de 24 de Abril de 2.002.

    El Decreto de 13 de Febrero de 2.002 dictado por el acusado Sr. Justiniano Rodolfo que ordenó la transmisión de bienes por parte del Ayuntamiento a la sociedad municipal GCCM SL se realizó con un quebranto de la Ley en cuanto al procedimiento a seguir para la transmisión de bienes patrimoniales, el órgano competente para autorizarlo, y el sometimiento de esta actuación a la labor de fiscalización legalmente establecida. Dichas circunstancias eran plenamente conocidas por los acusados Justiniano Rodolfo y Marcial Olegario .

    Como se ha señalado, en escritura pública de 24 de Abril de 2.002 autorizada por el Notario Dº. Juan Miguel Motos Guirao (nº de protocolo 1.184 de 2.002), GCCM SL, representada por Marcial Olegario , transmitió a Fergocon SA, representada por la acusada Elisa Isidora , bienes valorados en 1.869.129,73 euros en pago de una deuda reconocida por Marcial Olegario en nombre de GCCM SL por importe de 1.980.423,32 euros. Dª. Elisa Isidora intervino en esta transmisión a título meramente formal, y en virtud de un poder conferido por Candido Angel , pero sin conocer el transfondo de la operación. Los bienes incluídos en esta escritura fueron :

    1) La finca situada en el polígono industrial de La Ermita (Marbella) con una extensión de 8.101 m2, valorada el día 24 de Noviembre de 2.000 en 222.939.520 pesetas (1.339.893,50 euros); y

    2) La finca de 298 m2 sita en la c/ Ortiz de Molinillo (Marbella), finca registral nº NUM473 , y una finca de 49 m2 sita en la c/ Panadería (Marbella), finca registral nº NUM474 , del Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella. Ambas fincas fueron valoradas el día 21 de Agosto de 2.000 en 88.057.500 pesetas (529.236,23 euros).

    Dicha transmisión a Fergocon SA se realizó por Marcial Olegario siguiendo instrucciones de Justiniano Rodolfo y conociendo ambos el trasfondo ilícito de la operación, en concreto, que no se había dado cuenta a la Intervención municipal y por tanto no constaba el preceptivo informe del Interventor sobre la previa transmisión de bienes del Ayuntamiento a GCCM SL. Asimismo, como ya se ha señalado, el Sr. Marcial Olegario conoció la quiebra flagrante de la legalidad en la adquisición de los bienes por la sociedad municipal que él dirigía. El Sr. Marcial Olegario conocía perfectamente las circunstancias en que fue contratada la sociedad Fergocon SA por Justiniano Rodolfo , y la falta de control en la ejecución de las obras por parte de esta sociedad. En definitiva, el Sr. Marcial Olegario conocía la ausencia total de controles, desde el inicio, de la actuación de Fergocon SA, y nunca exigió con carácter previo al pago de las facturas, ni un presupuesto previo que fijara el objeto de la obra o actuación a ejecutar, ni un contrato que fijara el precio y las obligaciones de las partes; no cumplió los principios de publicidad ni concurrencia, y respecto a la facturación conocía que se había realizado un fraccionamiento fraudulento de la misma como medio de elusión de la normativa administrativa aplicable. Igualmente conocía, en su condición de Gerente y como contable, las enormes carencias de las facturas emitidas por Fergocon SA en cuanto a los conceptos que se facturaban, lo desproporcionado de los precios facturados en relación a los precios de mercado, y la no ejecución de la totalidad o de parte de ciertas obras. En suma, el Sr. Marcial Olegario conocía la falta de realidad de la deuda que reconoció en dicha escritura pública.

    La escritura pública de fecha 24 de Abril de 2.002 supuso un traslado de fondos públicos a manos privadas por importe de 1.869.129,73 euros.

    La acusada Elisa Isidora , en el momento de firmar la escritura de 24 de Abril de 2.002 estaba unida sentimentalmente al acusado Candido Angel , pero no participaba activamente en las sociedades de la familia Modesto Desiderio Candido Angel Ezequiel Bernabe . Dicha acusada constituyó la sociedad Higelimp SL, junto a Everardo Gerardo , y a través de dicha sociedad, desde el mes de Agosto de 2.001, se emitieron facturas para Fergocon SA por trabajos supuestamente realizados en el municipio de Marbella. La sociedad Higelimp SL fue un instrumento utilizado por Fergocon SA para generar fraudulentamente una deuda a cargo del Ayuntamiento de Marbella. El control efectivo del ambas sociedades, y de los supuestos trabajos realizados por Higelimp SL, lo ejercía la familia Ezequiel Bernabe Candido Angel Modesto Desiderio a través de Candido Angel , de modo que la Sra. Elisa Isidora no participaba en la gestión de las sociedades, y tan sólo se prestó para representar a Fergocon SA en el convenio de dación en pago en sustitución de su pareja, Candido Angel . No pudiéndose afirmar lo mismo respecto al acusado Sr. Everardo Gerardo , que no sólo actuaba como persona interpuesta de Candido Angel , sino que participaba de los beneficios obtenidos, conociendo todas las circunstancias referentes al concierto fraudulento que se gestó en la contratación de Fergocon SA, la falta de proyectos o presupuestos para la ejecución de las obras o actuaciones, las irregularidades en la facturación, y la irrealidad de parte de los trabajos facturados.

    Otro de los medios de pago a Fergocon SA que establecieron los acusados fue las transferencias bancarias de numerario. Para la aceleración y efectiva realización de estas transferencias, el acusado Candido Angel se dirigía a su hermano Ezequiel Bernabe y este, a través de Justiniano Rodolfo , cursaba las oportunas órdenes para que se hiciesen efectivo los pagos. Estas órdenes se cumplieron sin reparo ni impedimento alguno por el acusado Marcial Olegario en su condición de Gerente de GCCM SL. En estas transferencias de dinero intervinieron también de forma imprescindible, pero formal, los acusados Narciso Indalecio , en su condición de Concejal de Hacienda del Ayuntamiento de Marbella, y Herminio Fidel , en su condición de Interventor del Ayuntamiento de Marbella.

    Para autorizar los pagos a Fergoncon SA, Marcial Olegario , en su condición de Gerente de GCCM SL, remitía a Narciso Indalecio una petición de traspaso de fondos desde el Ayuntamiento a la sociedad municipal para el pago de deudas contraídas con Fergocon SA. En estas peticiones de fondos se consignaba expresamente que los mismos iban destinados a pagar a la entidad mercantil Fergocon SA, de modo que la interposición en el pago de GCCM SL era meramente formal, instrumental, y fraudulenta. La sociedad instrumental GCCM SL se creó y utilizó para generar una apariencia de legalidad inexistente, y como medio para amparar y proteger a los acusados en su actuación ilícita. Ahora bien, en modo alguno se puede sostener, y nada ha quedado acreditado al respecto, que GCCM SL, se usara como una pantalla y como un pretexto para la dejación de sus funciones legales por los acusados Narciso Indalecio y Herminio Fidel .

    Unas veces se cursaban estas peticiones de fondo sin que se acompañase de ningún otro documento (incluso por fax), en otras ocasiones se acompañaba de las facturas que aparentemente justificaban el pago, y en otras se acompañaba una mera relación de las facturas con su referencia numérica y su importe. Inmediatamente, Narciso Indalecio dictaba un Decreto por el que autorizaba el gasto y la transferencia a GCCM SL. Dicha transferencia era finalmente autorizada por el propio Narciso Indalecio , por el Interventor, Herminio Fidel , y por el Tesorero. Como ya se ha señalado, Marcial Olegario al realizar tal petición de fondos conocía todas la irregularidades en relación a Fergocon SA y no puso reparo alguno como Gerente y máximo responsable de GCCM SL en el masivo traslado de fondos públicos a manos de la familia Ezequiel Bernabe Modesto Desiderio Candido Angel . El acusado, Narciso Indalecio , en su condición de Concejal del Hacienda, autorizó formalmente el gasto y ordenó, mediante múltiples Decretos, la trasferencia masiva de fondos municipales destinados a Fergocon SA. Dichas órdenes de transferencia las realizó el acusado referido desconociendo las circunstancias de ausencia de contratos con dicha sociedad, la falta de proyectos de obras o presupuestos previos que definieran el objeto de las obras o actuaciones y por tanto los límites para el gasto público, las carencias de todo tipo de las facturas, y lo desmesurado e injustificado de los costes que Fergocon SA repercutió al Ayuntamiento. Los acusados Narciso Indalecio y Herminio Fidel , pese a que presumiblemente conocían que la sociedad GCCM SL había sido designada expresa y directamente por el acusado Justiniano Rodolfo , y que se trataba de una sociedad instrumental del que era Director de los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Marbella, Ezequiel Bernabe , no podían legalmente controlar el origen de la deuda generada por la misma, ni el soporte contractual de la misma, ni la licitación, ni siquiera la realidad del gasto. En modo alguno ha quedado acreditado que ambos acusados cumplieran instrucciones u ordenes del acusado Justiniano Rodolfo .

    Una vez ingresados los capitales en la cuenta de Fergocon SA, Candido Angel era el encargado de sacar los fondos de la cuenta bancaria y de distribuirlos en tres partes, una para Justiniano Rodolfo , otra para Ezequiel Bernabe

    , y otra para él mismo.

    La instrucción judicial de esta causa se inició en el año 2.003 y se ha enjuiciado en el año 2.015. Esta causa se dilató en su instrucción en exceso, si bien parte de ese retraso se debió a la complejidad de la misma y a la dificultad en obtener la documental que soporta la prueba.

    La presente causa tuvo entrada en esta Sección encargada de su enjuiciamiento con fecha 11 de Abril de 2.014.

    Los acusados Ezequiel Bernabe , Candido Angel , y Everardo Gerardo , han procedido con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral a reparar o a garantizar la reparación sustancial del daño derivado de estos hechos, en proporción a sus respectivas responsabilidades".

  4. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Elisa Isidora , Narciso Indalecio , Herminio Fidel , y Modesto Desiderio , de los hechos y delito por los que venían siendo acusados, declarando de oficio 4/12 partes de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Everardo Gerardo como responsable criminal en concepto de cómplice de un único delito de malversación de caudales públicos, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, a la pena de ocho (8) meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta durante dos (2) años. Debemos condenar y condenamos a Candido Angel como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial cometida por particular, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, a la pena de dos (2) años y tres (3) meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta durante cinco (5) años.

    Debemos condenar y condenamos a Justiniano Rodolfo como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa y un delito continuado de falsedad en documento oficial cometida por funcionario, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, a la pena de dos (2) años y tres (3) meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta durante cinco (5) años.

    Debemos condenar y condenamos a Ezequiel Bernabe como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa y un delito continuado de falsedad en documento oficial cometida por particular, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, a la pena de dos (2) años y tres (3) meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta durante cinco (5) años.

    Debemos condenar y condenamos a Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio como responsables criminales en concepto de autores de un delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial cometida por funcionario, con la concurrencia de las atenuantes de reparación

    del daño y dilaciones indebidas, a la pena, A CADA UNO DE ELLOS, de dos (2) años y dos (2) meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta durante cinco (5) años.

    Los referidos condenados deberán abonar, por partes iguales, las 8/12 partes de las costas procesales, y con expresa inclusión de las ocasionadas por la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil los acusados condenados y la entidad Fergocon S. A. deberán indemnizar de manera conjunta y solidaria al Ayuntamiento de Marbella en la cantidad de 1.450.076,93 euros, fijando a efectos de reparto interno de la responsabilidad civil entre cada condenado con los restantes, que Fergocon S. A., Justiniano Rodolfo , Ezequiel Bernabe y Candido Angel deberán abonar una cuota de responsabilidad del 85% de la indemnización; Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio deberán abonar una cuota de responsabilidad del 12% de la indemnización; y Everardo Gerardo deberá abonar una cuota de responsabilidad del 3% de la indemnización.

    De igual manera, por vía de responsabilidad civil, los acusados Justiniano Rodolfo , Ezequiel Bernabe y Candido Angel , y Marcial Olegario , deberán indemnizar al Ayuntamiento de Marbella, de manera conjunta, solidaria, y por partes iguales, en la cantidad de 299.060,75 euros.

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia. Todo ello sin perjuicio de solicitar, en su caso, la oportuna aclaración y/o rectificación de la misma en los términos del art., 161 de la L. E. Crim .".

  5. Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  6. El recurso interpuesto por el acusado D. Marcial Olegario , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por haberse negado diligencias de prueba y desestimado preguntas por impertinentes cuando no lo eran. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 14 del Código Penal .

    El recurso interpuesto por el acusado D. Clemente Aurelio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 432 del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 74 del Código Penal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 28 del Código Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28 del Código Penal y por la inaplicación del artículo 29 del mismo texto legal . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción del artículo 65.3 en relación al artículo 432.2, ambos del Código Penal . Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 390 y 24 del Código Penal . Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 66 y 72 del Código Penal y artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución al no haberse motivado la individualización de la pena impuesta al recurrente. Noveno.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.6 del Código Penal , en relación al artículo 66.1.2º, ambos del Código Penal .

    El recurso interpuesto por el acusado D. Bernardino Alexis , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a los artículos 24 y 120.3 de la Constitución . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 24 del Código Penal . Cuarto.- En el llamado tercer motivo b o alternativo, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 432 del Código Penal . Sexto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 27 , 28 y 29 del Código Penal . Séptimo.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados. Octavo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 24 del Código Penal infracción de los artículos 65 , 66.1.6 del Código Penal . Noveno.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.4 en relación al artículo 21.7, ambos del Código Penal . Décimo.- En el llamado motivo octavo B o alternativo, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Undécimo.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 390 del Código Penal . Duodécimo.- En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por haberse negado el Presidente del Tribunal a que un testigo conteste a preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. Decimotercero.- En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 4º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por haberse desestimado preguntas por capciosas, sugestivas o impertinentes, no siéndolo en realidad, que tenían verdadera importancia para el resultado del juicio. Decimocuarto.- En el duodécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del artículo 520 de la citada ley procesal , en relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en establecida en el artículo 24 de la Constitución que comporta el derecho a obtener una resolución fundada sin que pueda producirse indefensión.

    El recurso interpuesto por el acusado D. Alexander Sergio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a la igualdad procesal, igualdad de armas procesal y a obtener una decisión motivada, en relación a los artículos 24.1 y 2 y 120 de la Constitución . Como primer submotivo se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- En el segundo submotivo se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la necesidad de motivar, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva. Tercero.- En el tercer submotivo se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, a la igualdad procesal y a la igualdad de armas. Cuarto.- En el cuarto submotivo se invoca vulneración del derecho a la igualdad procesal y a la igualdad de armas. Quinto.- En el llamado cuarto motivo de casación, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 65.3 y 21.4, en relación a los artículos 66 y 21.6, todos del Código Penal . Sexto.- En el llamado quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 28b y 29, en relación con los artículos 74 y 432.2, todos del Código Penal . Séptimo.- En el llamado sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 28, en relación a los artículos 74 y 390, todos del Código Penal . Octavo.- En el llamado séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 116.1 y 110.2 del Código Penal .

    El recurso interpuesto por la acusación particular en nombre del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo de los números 1 º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y por falta de claridad en los hechos que se declaran probados con manifiesta contradicción entre ellos, con vulneración del artículo 24 de la Constitución . Tercero.- En el tercer motivo del recurso se invoca infracción del artículo 24 de la Constitución con remisión a los dos motivos anteriores.

  7. - Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 31 de enero de 2017.

  9. - Esta sentencia ha sido firmada pro el Ponente el día 10 de febrero de 2017 y en el mismo día se pasó a la firma de los demás integrantes de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Marcial Olegario

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por haberse negado diligencias de prueba y desestimado preguntas por impertinentes cuando no lo eran.

En concreto se dice indebidamente rechazada parte de la prueba documental como testifical, interesada en el escrito de defensa, reiterada con carácter previo al inicio del juicio oral, así como las preguntas formuladas a los testigos declaradas impertinentes, habiéndose formulada la correspondiente protesta e igualmente inadmisión de la documental posteriormente propuesta respecto a las liquidaciones del IVA. Se añade que por Auto de fecha 19 de marzo de 2015 se acuerda no admitir la prueba documental anticipada (asientos de la entidad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. y asientos de la entidad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., en el Registro Mercantil de Málaga), en dicho Auto se razona que las mismas habían sido propuestas de manera muy genérica y con gran indefinición (así se solicita "todas las actas o todos los asientos"), sin acotar la relación que la prueba tiene con los concretos hechos enjuiciados. y se dice que la Sala antes de proceder a su inadmisión, debería haber requerido a la defensa para qué designase de qué particulares concretos proponía la documental (bien actas del Consejo, bien asientos del Registro Mercantil), esa petición de prueba fue reproducida al inicio del juicio oral, inadmitiéndose nuevamente, haciendo constar su protesta la defensa del ahora recurrente. Y que entre la documental indebidamente denegada, se encontraba una documental propuesta con posterioridad por la defensa consistente en una sentencia del Tribunal Superior de Justicia, por el que se acordaba la devolución del IVA de los años 2000, 2001 y 2002, en virtud de la cual se condenaba a la Agencia Tributaria a devolver a la entidad mercantil Gerencia de Compra y Contratación de Marbella la cantidad de 10,5 millones de euros. Igualmente se denegó la prueba testifical de doña Eva Corredero, administrativa de la sociedad y que gestionaba los expedientes de los que derivan las facturas cuyo pago era gestionado por el ahora recurrente.

Es oportuno recordar la doctrina de esta Sala sobre el derecho a la prueba. Así, en la Sentencia 498/2016, de 9 de junio , se declara que el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim , aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto. Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril ). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado, y haciendo constar su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso en la forma prevista en el artículo 37.d) de la LOTJ , cuando se trate de procedimientos ante ese Tribunal. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS no 1591/2001, de 10 de diciembre y STS no 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS no 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa. Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada. En el caso, desde el punto de vista formal, no se hace mención alguna en el motivo respecto a que el recurrente hubiera hecho constar su oposición a la decisión de denegación de la prueba.

En el supuesto que examinamos, como se reconoce por el propio recurrente, la prueba documental propuesta fue rechazada por el Tribunal de instancia, por Auto de 19 de marzo de 2015, razonándose que la misma carecía de concreción suficiente (Actas del Consejo de Administración y asientos obrantes en el Registro Mercantil), ambos relativos a la Entidad GCCM en la que el recurrente había desempeñado, primero de derecho y luego de hecho, (los poderes nunca le fueron revocados) el cargo de Gerente, y pese a que la denegación fue motivada y razonada, exponiendo la Sala que se debía a que la proposición de la prueba lo era de forma muy genérica y con gran indefinición, sin acotar la relación que la prueba tiene con los concretos hechos enjuiciados, y pese a ello, tales defectos no fueron subsanados por el recurrente, a la hora de proponer de nuevo dicha prueba en el juicio oral, y acorde con la jurisprudencia de esta Sala expuesta, el derecho a la prueba no es un derecho absoluto, que obligue al Tribunal a la admisión de cualquier prueba propuesta, sino que el Tribunal esta facultado para rechazar de manera motivada, como así lo hizo en el caso presente, aquellas pruebas, que no aparezcan claramente relacionadas con el tema decidendi, y ni siquiera, en este momento procesal, el recurrente da argumento alguno, relativo a la necesidad de la prueba a los efectos del ejercicio del derecho de defensa, ni justifica, que la falta de aportación de las Actas del Consejo de Administración, o los asientos obrantes en el Registro Mercantil, o de la mencionada Sentencia, le haya generado una indefensión material, que legitimara una nulidad procesal, condictio sine qua non para que el referido motivo pueda tener éxito, "que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor (Cfr. STS 657/2016 de 19 de julio ), requiere pues este motivo que,- "el recurrente debe razonar en esta vía la relación entre los hechos que quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; por otro lado, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso "a quo" podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicada la prueba propuesta (Cfr. STS 695/2016 de 28 de julio ).

Las mismas razones son de aplicación respecto a la testifical denegada, amén de la falta de consignación de las preguntas, que constituye requisito esencial, "a efectos de poder valorar la relevancia y necesariedad de su testimonio" (Cfr. STS 397/2011de 24 de mayo ).

Por todo lo que se acaba de dejar expresado, no se ha producido el quebrantamiento de forma denunciado y el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados.

Se dice producido tal quebrantamiento de forma al no haberse recogido como hecho probado la modificación de la escritura pública de fecha 17 febrero 2000, operada aproximadamente cuatro meses después por el que se suprimía el cargo de gerente; al no contenerse "razón del convencimiento", de que en los años 2001 y 2002 formaba parte de la estructura municipal o societaria del Ayuntamiento de Marbella el acusado D. Marcial Olegario , que ejercía funciones de gerente de la sociedad Municipal Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.; que tampoco se contiene "la razón del convencimiento" de que no quede acreditado que los acusados a que se refiere D. Herminio Fidel y D. Narciso Indalecio , exonerándoles de responsabilidad penal, hicieran dejación de las funciones propias de sus cargos de Interventor Municipal y Concejal de Hacienda, respectivamente; que no se contiene "la razón del convencimiento", exonerándolo de responsabilidad penal, de que la intervención en el hecho de la constitución de la sociedad FERGOCON, S.L., del acusado D. Modesto Desiderio , fuese inocua e intrascendente, apoderado por Salvador Luis , fallecido, conjuntamente con el otro acusado condenado su hermanos D. Candido Angel ; por igual motivo no se contiene la "razón" de exoneración de responsabilidad de la acusada Dª Elisa Isidora ; y, por último, no se contiene "razón del convencimiento" respecto de que D. Marcial Olegario asumiera las órdenes que al efecto le dio el Sr. Justiniano Rodolfo , asumiendo un papel esencial e imprescindible, respecto si también intervino con los otros acusados condenados en la segunda fase de aparente ejecución de las obras así como de la firma de las múltiples facturas o documentos que se afirma firmados por el solo o en compañía de otros.

Se añade que fue solicitada sobre estos extremos una aclaración de sentencia que fue rechazada por Auto de fecha 11 de marzo de 2016, por entenderlas suficientemente explicadas en la Sentencia y no precisar de más aclaración.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar y respecto a la falta de claridad, es doctrina de esta Sala que la falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo (Cfr., entre otras, la Sentencia 270/2016 de 4 de abril ) y la mera lectura del relato fáctico de la sentencia recurrida permite comprobar que no existe esa oscuridad o incomprensión que se denuncia. muy al contrario, se describen sin confusión las conductas desarrolladas por los acusados, entre ellos el ahora recurrente, para el saqueo de fondos del Ayuntamiento de Marbella, al que se solicitó el pago de cantidades a FERGOCON S.A., por trabajos no realizados o por cantidades no debidas, (dado su evidente sobrecoste) y en otros, interviniendo directamente, mediante la transmisión de inmuebles propiedad del Ayuntamiento a favor de dicha sociedad para el pago de ficticias deudas con la misma.

En segundo lugar, además de que la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, el recurrente no puede pretender que deba reflejarse en el relato fáctico extremos que, aducidos por las partes, no han podido ser recogidos por el Tribunal al no deducirse, según su apreciación, de las pruebas practicadas, no puede utilizarse esta cauce procesal para suplir o completar lo que entiende son omisiones, ello escapa del cometido del motivo esgrimido, sin que tenga incidencia alguna la escritura al que se refiere el recurrente, pues como consta en los hechos probados, ninguna revocación del cargo de Gerente se hizo constar en el Registro Mercantil, habiendo tenido en todo momento el dominio del hecho, como lo acredita su continua intervención, al solicitar del Ayuntamiento el pago de cantidades, "legitimando" con su firma las mendaces facturas, o interviniendo como legal representante de GCCM, en la transmisión de los inmuebles.

Y por último en cuanto, en relación a las absoluciones de otros acusados ello queda bien explicado en la sentencia recurrida, incluida la retirada de acusación respecto de alguno de los inicialmente acusados, siendo también oportuno hacer mención de doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional respecto al derecho a la igualdad, como es exponente la Sentencia de esta Sala 296/2015, de 6 de mayo, en la que se recuerda que el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones ha declarado que no toda desigualdad de trato legal respecto de la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 C.E ., sino tan sólo aquellas desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que no ofrezcan una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, por tanto, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una fundamentación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas, por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables según juicios de valor generalmente aceptados. En consecuencia, sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico, puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental , y eso de ningún modo se ha producido en este caso.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba suficiente para sustentar la condena y asimismo se alega por el recurrente, en defensa de este motivo, entre otros extremos, que realizó en la entidad mercantil GCCM SL su trabajo, sometido a una contratación laboral, que es de profesión contable, con más de treinta años de experiencia en empresas, lo que supone conocer el Plan General de Contabilidad y el Reglamento del I.V.A., que nunca ha sido técnico en obras, arquitecto o ingeniero técnico de caminos, que ha gestionado los suministros del Ayuntamiento según el objeto social de la empresa GCCM, S.L., que las cuentas generales del Ayuntamiento de Marbella fueron aprobadas en sesiones plenarias sin que conste reparo alguno de la intervención respecto a las cuentas presentadas por la Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, de diversos folios del procedimiento consta que no solicitaba fondos del Ayuntamiento de Marbella, que el Ayuntamiento le cede unos bienes en concepto de transferencia de capital para pago de obras a FERGOCON y GCCM,S.L. y que transmite esos bienes a FERGOCON con objeto de saldar o compensar deuda por decisión exclusiva del Ayuntamiento y su equipo de gobierno, que se limitaba únicamente a tramitar el pago de unas facturas, que venían debidamente supervisadas por el resto de los acusados, que no tenía posibilidad alguna de negarse a tramitar dichos pagos, formando parte de su labor únicamente gestionar su pago sin que haya prueba de que conociera las irregularidades que contenían las facturas, que nunca ha adjudicado ni gestionado las obras y que en definitiva la intervención del mismo se limitó a cumplir las órdenes que recibía de sus superiores y que por todo ello entiende que no existe prueba suficiente capaz de enervar el principio de presunción de inocencia.

Este motivo tampoco puede prosperar.

El ahora recurrente fue condenado en la sentencia de instancia como cooperador necesario de un delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial cometida por funcionario, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, a la pena, de dos (2) años y dos (2) meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta durante cinco (5) años y dicha condena se sustenta en los siguientes extremos de los hechos que se declaran probados:

"En el año 2.000 se crearon en el Ayuntamiento de Marbella dos sociedades instrumentales, una para la gestión de obras y suministros, "Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S. L." (en adelante GCCM, S.L.), y otra para la gestión de personal, "Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S. L." (en adelante GOSM, SL). La sociedad GCCM SL fue un artificio creado por el acusado Justiniano Rodolfo para desvincular formalmente la actividad de la misma, en concreto los servicios públicos que gestionaba, del propio Ayuntamiento de Marbella, y así evitar o bordear los mecanismos de control establecidos en la legislación específica, en especial los pagos referentes a esos servicios públicos. En el informe de fiscalización de regularidad de la sociedad municipal GCCM SL de la Cámara de Cuentas de Andalucía (BOJA 2/7/2.008) se señala que la propia constitución de la sociedad GCCM SL se realizó con flagrante incumplimiento legal al tratarse claramente de una sociedad municipal sin que las personas que actuaron en la constitución de la misma indicasen su condición de Concejales o si actuaban por mandato del Ayuntamiento. Así mismo, no se tramitó el preceptivo expediente previo para acreditar su oportunidad y conveniencia con aprobación del pleno municipal (artículo 86 LBRL), lo que es causa de nulidad del acto constitutivo de la sociedad. La sociedad municipal GCCM SL se constituyó por escritura pública de 17 de Febrero de 2.000, se inscribió en el Registro Mercantil de Málaga el día 18 de Febrero de 2.000, y el día 16 de Marzo de 2.000 se nombró Gerente de la misma al acusado Marcial Olegario , que permaneció en el cargo durante todo el periodo de tiempo a que se refieren los hechos de esta causa sin que conste en el Registro Mercantil la revocación de su designación. El 100% del capital social fue aportado por el Ayuntamiento de Marbella a través de las sociedades municipales "Control de Servicios Locales, S. L." (80%), "Patrimonio Local, S. L." (10%), y "Activos Locales, S. L." (10%). Las dos primeras sociedades fueron representadas por el acusado Justiniano Rodolfo , y la tercera por Teofilo Hugo (Concejal del Ayuntamiento). Todos los miembros de su Consejo de Administración y todos los administradores de la sociedad eran Concejales del Ayuntamiento. Nunca hubo participación privada ni en el capital social de GCCM SL, ni en sus órganos de administración o gestión, ni en las actividades que realizó. Esta sociedad tenía un único empleado y carecía de controles internos o registros de contratos celebrados sobre las obras, suministros o servicios. En este panorama, resulta claro que las decisiones sobre todo lo concerniente a esta sociedad se tomaban en el Ayuntamiento, de modo que GCCM SL carecía de autonomía decisoria, así como de autonomía económica y financiera. Sin capacidad de decisión, ni de actuación, ni de financiación, y sin actividad real, dicha entidad no era más que un testaferro o pantalla para generar una apariencia jurídica que daba una cobertura meramente formal a las actuaciones en materia de contratación de obras, servicios y suministros, así como en materia de autorización del gasto y pago de dichas obras y suministros, y de esta manera proteger la actuación del Alcalde y de todos o de algunos concejales. Esta sociedad se creó exclusivamente para la realización de actividades públicas que el propio Ayuntamiento de Marbella podía realizar sin necesidad de recurrir a su creación. Su creación fue un mero artificio, pues no estaba justificada su conveniencia ni oportunidad. Desde su inicio, la función esencial de GCCM SL fue la de prestar cobertura o apariencia jurídica lícita a los actos ilícitos proyectados y ejecutados desde el Ayuntamiento por los acusados Justiniano Rodolfo y Ezequiel Bernabe . La sociedad GCCM SL fue el "medio" o "instrumento" por el que se consiguió dotar de opacidad a la actividad pública municipal y amparar la elusión de la Ley administrativa. En los años 2.001 y 2.002 formaban parte de la estructura municipal o societaria del Ayuntamiento de Marbella los acusados, Justiniano Rodolfo , que ejercía funciones de Alcalde accidental y Delegado de Obras; Ezequiel Bernabe , que ejercía funciones de Director de los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Marbella y Letrado particular del anterior; Narciso Indalecio , que ejercía funciones de Concejal de Hacienda; Herminio Fidel , que ejercía funciones de Interventor Municipal; Marcial Olegario , que ejercía funciones de Gerente de la sociedad municipal "Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S. L." (en adelante GCCM SL); Clemente Aurelio , que ejercía funciones de Coordinador General de Obras del Ayuntamiento de Marbella (posteriormente fue nombrado Concejal de Obras); Bernardino Alexis , que ejercía funciones de Técnico municipal de obras; y Alexander Sergio , que ejercía funciones de ayudante de medición en obra pública municipal...

  1. CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES FERGOCON S. A. E HIGELIMP S. L.. ADJUDICACIONES DE TRABAJOS POR EL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA.

Fergocon, S. A. se constituyó mediante escritura pública del día 14 de Diciembre de 2.000..... Fergocon, S. A. se creó con el fin prioritario y prácticamente exclusivo de realizar obras para el Ayuntamiento de Marbella, así como para canalizar el traspaso de bienes de propiedad municipal a favor de los hermanos Ezequiel Bernabe y Candido Angel , y de Justiniano Rodolfo . Higelimp, S. L. se constituyó mediante escritura pública el día 7 de Septiembre de 2.001.... Higelimp, S. L. se constituyó con el exclusivo fin de facturar trabajos al Ayuntamiento de Marbella a través de la mercantil Fergocon, S. A.. Higelimp, S. L. fue un instrumento para generar de manera fraudulenta una deuda al Ayuntamiento de Marbella. El control de ambas sociedades lo ejerció el acusado Candido Angel .....

Los acusados, Justiniano Rodolfo , Ezequiel Bernabe y Candido Angel , se concertaron a finales del año 2.000 y principios del año 2.001 para lograr el apoderamiento ilícito de caudales públicos mediante la aparente realización de actuaciones públicas a través de la sociedad Fergocon S. A.. Para ello realizaron actuaciones sucesivas en distintas fases:

- la primera, fue la adjudicación directa de obras y servicios públicos;

- la segunda, fue la aparente ejecución de dichas obras y servicios;

y - la tercera, fue el pago de las facturas emitidas por Fergocon, S. A..

En la primera fase, Justiniano Rodolfo , en su condición de Alcalde accidental y Concejal de Obras del Ayuntamiento de Marbella, estableció un acuerdo con los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel , para adjudicar a Fergocon, S. A. obras y servicios públicos municipales, con perjuicio para los intereses municipales. Dicha contratación previamente concertada entre los acusados se realizó desde el mes de Mayo de 2.001 hasta el mes de Diciembre de 2.002.

Las adjudicaciones de obras y servicios municipales a Fergocon, S. A. se realizaron por orden de Justiniano Rodolfo , a través de la sociedad municipal instrumental GCCM SL. En todos los casos, la contratación fue de forma directa y verbal, sin proyecto o presupuesto previo que fijara el objeto de la obra a ejecutar, sin contrato otorgado al efecto, sin publicidad ni concurrencia y con un fraccionamiento fraudulento de la facturación como medio de elusión parcial de la normativa administrativa aplicable. En definitiva, se prescindió absolutamente de los procedimientos establecidos por el ordenamiento administrativo en materia de contratación pública. Las adjudicaciones se realizaron con el conocimiento y consentimiento del acusado, Marcial Olegario , en su condición de Gerente de la sociedad municipal GCCM SL, quién asumió las órdenes que al efecto le dio el Sr. Justiniano Rodolfo y no puso reparo alguno al quebranto manifiesto de la legalidad vigente. Con esta actuación, el Sr. Marcial Olegario asumió un papel esencial e imprescindible en la adjudicación directa e ilícita de obras públicas de modo que su mera negativa a la contratación, habría frustrado la misma".

Se relacionan a continuación las obras, servicios y suministros adjudicados sin procedimiento alguno.

"En la segunda fase, se procedió por la sociedad Fergocon S. A. a la aparente ejecución de los trabajos que le fueron adjudicados directamente por Justiniano Rodolfo y Ezequiel Bernabe . Para ello, la sociedad Fergocon S. A. emitió entre los meses de Mayo de 2.001 y Diciembre de 2.002 un total de 502 facturas a la sociedad municipal GCCM SL por un importe global de cinco millones ciento siete mil doscientos cincuenta y cinco con diecinueve (5.107.255,19) euros. Como ya se ha señalado, los acusados crearon deliberadamente una situación jurídica-fáctica adecuada y eficaz para ocasionar un grave perjuicio al erario público. Con este propósito ilícito, las obras públicas se iniciaron y ejecutaron sin proyectos de obras elaborados por la Oficina Técnica Municipal; sin un mero presupuesto previo referente a la obra en cuestión; no se realizaron contratos que fijasen el objeto de los trabajos y su precio; no se pactaron precios medios por unidades de obra; en muchos casos, ni siquiera se reflejaron dichas unidades de obra y tampoco se estableció un criterio de referencia a tablas de precios medios oficiales. Con todo ello se garantizaba la más amplia arbitrariedad y opacidad de los supuestos trabajos y de la facturación de los mismos. No obstante, como garantía final de opacidad en esta fase de ejecución de obra, era necesario la connivencia de los técnicos municipales. Así, la supuesta realidad de los trabajos facturados era controlada por los acusados Clemente Aurelio (Coordinador de Obras del Ayuntamiento de Marbella), Bernardino Alexis (Técnico municipal) y Alexander Sergio (ayudante de medidor), personas todas ellas sometidas a las decisiones y órdenes que se les cursaban desde el Ayuntamiento. Correspondía a estos acusados verificar sobre el terreno las mediciones de los trabajos realizados, la correcta ejecución de los mismos y controlar la ponderación de los precios facturados. A pesar de ello, los acusados dieron el conforme a facturas por trabajos no ejecutados por Fergocon S. A., o ejecutados a precios muy superiores a los de mercado. Fue en la ejecución de estas obras y servicios donde se produjo un desvío de capitales públicos a manos privadas mediante la emisión de facturas mendaces".

Tras la referencia a las dieciséis obras y servicios adjudicados con evidentes irregularidades en el procedimiento se relacionan las cientos de facturas mendaces generadas con las mismas y aquellas, numerosas, firmadas por el ahora recurrente.

Y se declara asimismo probado "que éste desvío de fondos públicos a manos privadas sólo fue posible mediante la elaboración de facturas mendaces por los responsables directos de Fergocon SA, los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel . Los acusados, Sres. Bernardino Alexis y Alexander Sergio , en su calidad de Técnico municipal y ayudante de medición, respectivamente, y el acusado Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, le dieron el conforme a dichas facturas con su rúbrica o firma a pesar de tener pleno conocimiento de que tales trabajos no se habían efectuado en los términos de la facturación. Igualmente, el acusado Justiniano Rodolfo en su condición de Alcalde accidental de Marbella y Concejal de Obras, y el acusado Marcial Olegario , en su condición de Gerente de la sociedad municipal GCCM SL, tenían pleno conocimiento y consintieron tales hechos. Dichas facturas estaban destinadas a ser incorporadas a un expediente administrativo municipal".

A continuación se relacionan los pagos a FERGOCON, S.A., y se declara que "Para el pago de los trabajos supuestamente realizados por Fergocon SA para el Ayuntamiento de Marbella a través de la sociedad municipal GCCM SL, los acusados Justiniano Rodolfo y los hermanos Ezequiel Bernabe y Candido Angel , concertaron un plan de actuación con una doble vertiente. Por un lado, los pagos se realizaron con transferencia de bienes inmuebles mediante un convenio de dación en pago entre GCCM SL y Fergocon SA, y por otro, por el abono de cantidades de dinero mediante transferencias bancarias. En cuanto al traspaso de bienes inmuebles, antes incluso de que se iniciaran los trabajos por Fergocon SA, los acusados Justiniano Rodolfo y Ezequiel Bernabe concertaron una subasta de bienes inmuebles municipales con el fin exclusivo de adjudicar directamente dichos bienes a la familia Modesto Desiderio Candido Angel Ezequiel Bernabe a través de Salvador Luis ".

Se describen las fincas y se explica que resultó frustrado el primer intento de entrega de bienes municipales a la sociedad Fergocon SA, los acusados continuaron en su afán por una segunda vía. En este caso, se articuló en primer lugar una trasferencia de los bienes municipales señalados a favor de la sociedad municipal GCCM SL, para posteriormente realizar un convenio de dación en pago de deudas entre la sociedad municipal y Fergocon SA.

"A pesar de la falta de conocimiento de la Intervención Municipal, el día 20 de Marzo de 2.002 se otorgó escritura pública ante el Notario Dº. Mauricio Pardo Morales (nº de protocolo 1.914 de 2.002) por la que Justiniano Rodolfo , en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella, transmitió a GCCM SL, representada por su Gerente, el acusado Marcial Olegario , la finca .....

El Decreto de 13 de Febrero de 2.002 dictado por el acusado Sr. Justiniano Rodolfo que ordenó la transmisión de bienes por parte del Ayuntamiento a la sociedad municipal GCCM SL se realizó con un quebranto de la Ley en cuanto al procedimiento a seguir para la transmisión de bienes patrimoniales, el órgano competente para autorizarlo, y el sometimiento de esta actuación a la labor de fiscalización legalmente establecida. Dichas circunstancias eran plenamente conocidas por los acusados Justiniano Rodolfo y Marcial Olegario . Dicha transmisión a Fergocon SA se realizó por Marcial Olegario siguiendo instrucciones de Justiniano Rodolfo y conociendo ambos el trasfondo ilícito de la operación, en concreto, que no se había dado cuenta a la Intervención municipal y por tanto no constaba el preceptivo informe del Interventor sobre la previa transmisión de bienes del Ayuntamiento a GCCM SL. Asimismo, como ya se ha señalado, el Sr. Marcial Olegario conoció la quiebra flagrante de la legalidad en la adquisición de los bienes por la sociedad municipal que él dirigía. El Sr. Marcial Olegario conocía perfectamente las circunstancias en que fue contratada la sociedad Fergocon SA por Justiniano Rodolfo , y la falta de control en la ejecución de las obras por parte de esta sociedad. En definitiva, el Sr. Marcial Olegario conocía la ausencia total de controles, desde el inicio, de la actuación de Fergocon SA, y nunca exigió con carácter previo al pago de las facturas, ni un presupuesto previo que fijara el objeto de la obra o actuación a ejecutar, ni un contrato que fijara el precio y las obligaciones de las partes; no cumplió los principios de publicidad ni concurrencia, y respecto a la facturación conocía que se había realizado un fraccionamiento fraudulento de la misma como medio de elusión de la normativa administrativa aplicable. Igualmente conocía, en su condición de Gerente y como contable, las enormes carencias de las facturas emitidas por Fergocon SA en cuanto a los conceptos que se facturaban, lo desproporcionado de los precios facturados en relación a los precios de mercado, y la no ejecución de la totalidad o de parte de ciertas obras. En suma, el Sr. Marcial Olegario conocía la falta de realidad de la deuda que reconoció en dicha escritura pública.

Otro de los medios de pago a Fergocon SA que establecieron los acusados fue las transferencias bancarias de numerario. Para la aceleración y efectiva realización de estas transferencias, el acusado Candido Angel se dirigía a su hermano Ezequiel Bernabe y este, a través de Justiniano Rodolfo , cursaba las oportunas órdenes para que se hiciesen efectivo los pagos. Estas órdenes se cumplieron sin reparo ni impedimento alguno por el acusado Marcial Olegario en su condición de Gerente de GCCM SL. En estas transferencias de dinero intervinieron también de forma imprescindible, pero formal, los acusados Narciso Indalecio , en su condición de Concejal de Hacienda del Ayuntamiento de Marbella, y Herminio Fidel , en su condición de Interventor del Ayuntamiento de Marbella.

Para autorizar los pagos a Fergoncon SA, Marcial Olegario , en su condición de Gerente de GCCM SL, remitía a Narciso Indalecio una petición de traspaso de fondos desde el Ayuntamiento a la sociedad municipal para el pago de deudas contraídas con Fergocon SA. En estas peticiones de fondos se consignaba expresamente que los mismos iban destinados a pagar a la entidad mercantil Fergocon SA, de modo que la interposición en el pago de GCCM SL era meramente formal, instrumental, y fraudulenta. La sociedad instrumental GCCM SL se creó y utilizó para generar una apariencia de legalidad inexistente, y como medio para amparar y proteger a los acusados en su actuación ilícita.

Como ya se ha señalado, Marcial Olegario al realizar tal petición de fondos conocía todas la irregularidades en relación a Fergocon SA y no puso reparo alguno como Gerente y máximo responsable de GCCM SL en el masivo traslado de fondos públicos a manos de la familia Ezequiel Bernabe Modesto Desiderio Candido Angel .

Para alcanzar la convicción que se deja reflejada en los extremos fácticos que acaban de ser expuestos, el Tribunal de instancia explica las pruebas de cargo que se pudieron valorar, para enervar el derecho a la presunción de inocencia, y así se señala, en los fundamentos jurídicos octavo a undécimo de la sentencia recurrida lo siguiente:

OCTAVO.- A continuación pasaremos a analizar la responsabilidad en los hechos enjuiciados de los acusados Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio .

La responsabilidad de dichos acusados, el primero como Gerente de la sociedad municipal participada GCCM, S. L., y de los restantes, como miembros de la Oficina Técnica Municipal, está relacionada con su intervención en las facturas reseñadas en los hechos probados de la presente resolución judicial. Facturas cuyo contenido era mendaz, como luego veremos, y que estaban destinadas a producir como efecto que se considerarán correctas para que el Ayuntamiento procediera al abono de la mismas. La conducta de dichos acusados, la del Gerente de la sociedad municipal referida, al gestionar el pago de las facturas, y la de los restantes acusados, al avalar y legitimar oficialmente unas facturas que contienen datos sustanciales que no se ajustan a la realidad, dándoles una virtualidad de certeza que facilita y favorece su pago en un caso que no procede, tuvo una notable relevancia para los intereses del Municipio de Marbella y, por lo tanto, de los ciudadanos que lo integran, pues está directamente relacionada con el pago de las mismas con cargo al erario municipal, siendo conocedores los mismos de las graves irregularidades que contenían y que eran el medio por el cual se iba a canalizar una desviación de fondos públicos a manos privadas. Los referidos acusados es evidente que obraron con dolo, pues tenían conocimiento de que las facturas cuyo pago se tramitaba (tratándose del Gerente) o que suscribían con sus firmas (tratándose de los miembros de la Oficina Técnica Municipal) contenían la constatación de hechos no verdaderos. Pues el Gerente actuaba por mandato de quien lo nombró, es decir, del acusado Justiniano Rodolfo , y los miembros de la Oficina Técnica Municipal conocían que las obras o actuaciones públicas encargadas a Fergocon, S. A. ya se habían supuestamente realizado en la mayoría de los casos, no existiendo expediente de contratación alguno que delimitara el objeto de las mismas, por lo que poco o nada podían legitimar respecto del contenido plasmado en las facturas. Los acusados conocían perfectamente que las facturas eran inveraces en cuanto a los datos objetivos documentados, y con su actuación dotaron de fehaciencia y veracidad a unas facturas cuyo cobro entrañaba el pago indebido de importantes sumas de dinero perteneciente al erario municipal. Es cierto que dichos acusados no tuvieron participación en el establecimiento del sistema de sociedades municipales, pero partiendo de tal situación, los acusados por propia iniciativa, y con conocimiento y voluntad, tomaron múltiples decisiones que aceptando y asumiendo la situación creada, favorecieron y mantuvieron el descontrol con el solo objetivo de obtener una desviación de caudales públicos a finalidades distintas a las fijadas por el ordenamiento jurídico. El mecanismo fundamental para conseguir dicha finalidad fue la constitución de la sociedad municipal GCCM, S. L., que se nutría exclusivamente de los fondos públicos que le remitía el Ayuntamiento de Marbella, pues si bien es cierto que dicha sociedad, para solventar situaciones transitorias de tesorería, solicitó dos créditos al Banco de Andalucía, con posterioridad dichos préstamos fueron cancelados merced a la remisión de fondos por parte del Ayuntamiento (informe del Director Económico Sr. Harald Aichlseder, obrante al folio 8.868 del Tomo XX).

NOVENO.- Entrando en la estrategia defensiva de los referidos acusados expuesta por sus Letrados defensores, nos encontramos con que: La defensa de Marcial Olegario estima, en base a las propias declaraciones de dicho acusado y al escrito de defensa presentado, que en modo alguno ha actuado en unidad de acción y fin con los demás acusados en la trama expuesta por las acusaciones, limitándose su función a recepcionar la facturas y a comprobar sus requisitos formales, en concreto si estaban visadas por los técnicos, pues era un simple contable que tan sólo tramitaba administrativamente unos fondos que recibía con la finalidad de aplicarlos a un concreto destino. Por todo ello, considera que sus actos fueron "neutros", no tenía el "dominio funcional del hecho", y no disponía de los fondos públicos; añadiendo que no intervenía en el sistema de contratación de las obras y que en modo alguno se ha lucrado.

Dicho acusado tan sólo admite que fue nombrado Gerente de la sociedad GCCM, S. L. el 2 de Marzo de 2.000 por Justiniano Rodolfo , y que si bien esta figura desapareció el 24 de Julio de 2.000, con posterioridad a esta fecha continuaba comportándose de hecho como Gerente y apoderado de dicha sociedad, tramitando el pago de las facturas giradas por Fergocon, S. A., y siempre por obras efectivamente realizadas. Igualmente, el referido acusado, asume que todas las facturas aludidas en el presente procedimiento están contabilizadas por él, y que aún conociendo que respecto de las obras de Fergocon, S. A. no existía proyecto o presupuesto de las mismas, ni contrato alguno, ni proceso de licitación pública, realizaba las peticiones de fondos al Ayuntamiento tan sólo en base a las facturas que le presentaban, que para él era lo único exigible y suficiente; limitándose a cumplir órdenes e instrucciones al respecto del Alcalde Justiniano Rodolfo o de los Administradores de la sociedad municipal GCCM, S. L., obrando en el cumplimiento de un deber.

La defensa de Clemente Aurelio sostiene, en base a las propias declaraciones de dicho acusado y al escrito de defensa presentado, que dicho acusado, trabajando como Coordinador de Obras de la sociedad "Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S. L.", cuando recibía las facturas de Fergocon, S. A., tras las pertinentes comprobaciones, las firmaba; no habiendo firmado nunca facturas por obras no ejecutadas. Dicho acusado reconoció en el acto del juicio oral, al igual que Alexander Sergio , que supervisaba las obras adjudicadas a Fergocon, S. A., pero que lo hacía sin contar con un Proyecto o un contrato, y una vez que la obra estaba ya ejecutada, lo cual reconoce que no era lo ideal. En materia de contratación afirmó que no tenía facultad alguna, pero reconoció que Justiniano Rodolfo le manifestó que le podía encargar obras a Fergocon, S. A., si bien no lo hizo nunca. En el acto del juicio oral, y a través de la relación que proporcionó su propio Letrado, puso objeciones a la firma que se le atribuía y que aparecía en algunas de las facturas objeto de imputación, en concreto: no reconoció como suya la firma de las facturas del Anexo 4-B, facturas nº 260 a 268 del año 2002; y del Anexo 4-A, facturas nº 152, 153, 157, 158 hasta la 165, 193 a 203; 210 a 214; 235 a 240; 244, y 245, del año 2001. Salvo dicha relación, el acusado asumió la firma que aparece en el resto de facturas como suya, asumiendo los errores que se pudieran detectar en las mismas. Sin perjuicio de que esta Sala ha procedido al examen de dichas facturas, como precedentemente se expuso, se ha de convenir que esta Sala carece de los conocimientos científicos en materia de grafoscopia ( art. 456 de la L. E. Crim .) para establecer la no autoría de la firma a dicho acusado, debiendo de haber sido la defensa del acusado la encargada de aportar el correspondiente informe pericial caligráfico para dicha finalidad, máxime cuando el acusado al prestar declaración como imputado durante la instrucción judicial no puso reparo alguno a la firma que se le atribuía en las facturas.

La defensa de Bernardino Alexis , en base a las propias declaraciones de dicho acusado y al escrito de defensa presentado, admite que dicho acusado en el año 1.996 trabajó como Aparejador en régimen de autónomo para la sociedad "Jardines 2.000, S. L.", y que en el año 2.000 lo hizo para la sociedad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S. L. (en adelante GOSM, S. L.), pero que no firmó factura alguna por trabajos no realizados, no teniendo tampoco facultades de contratación. Admite que sólo firmó las facturas que se giraban por las empresas que realizaban las obras que le habían mandado supervisar y que se estaban ejecutando, y ello junto con el personal del servicio de obras (Coordinador y medidor); y que también realizaba funciones de Aparejador Director de la obra, o funciones de control de la factura cotejando las mediciones presentadas previamente. Por último, alega que en las facturas contenidas en los escritos de las acusaciones por las que se le interrogó en el acto del juicio oral, su firma ha sido falsificada por otras personas (entre las cuales puede encontrarse algún coacusado). Como prueba de ello aportó un informe pericial caligráfico de Don Silvio Rodrigo , que luego se analizará.

La defensa de Alexander Sergio estima, en base a las propias declaraciones de dicho acusado, que el mismo era un ayudante del acusado Bernardino Alexis para el tema de las mediciones de obra, y que como tal procedía a medir las obras de Fergocon, S. A. con los propios técnicos de esta sociedad, firmando todas las facturas que emitía Fergocon, S. A., pues había órdenes de hacerlo sin demora, conociendo que el acusado Ezequiel Bernabe se personaba en la Oficina Técnica Municipal para agilizar el abono de dichas facturas.

Dicho acusado declaró que procedía a la medición de la obra una vez que esta ya había sido ejecutada, lo que le resultaba muy difícil pues no existía proyecto ni presupuesto previo de la misma, siendo "orientado" en su función por los propios técnicos de Fergocon, S. A.. No obstante dicha afirmación, lo cierto es que a dicho acusado no lo conocían los responsables de Fergocon S. A., ni los responsables de las empresas subcontratadas por esta entidad para la ejecución de las obras, por lo que se puede concluir que nadie de la Oficina Técnica Municipal se constituía en la obra para supervisarla.

El referido acusado tras la exhibición, a petición de las acusaciones y de las defensas, de las facturas objeto del procedimiento en modo alguno cuestionó su firma (pues admitió que firmó mucho, y que lo hacía con bolígrafo de tinta azul y verde), reconociendo en las facturas las firmas de los restantes acusados que componían la Oficina Técnica Municipal y la del gerente de la sociedad GCCM S.

Los Sres. Marcial Olegario , Clemente Aurelio , y Bernardino Alexis , no pudieron aclarar convincentemente una serie de cuestiones por las que se le preguntaba (así, por ejemplo, la razón por la cual Fergocon, S. A. emitía su factura antes que la empresa subcontratada que realizó los trabajos emitía la suya; la manera como controlaba la mano de obra o las horas de maquinaria empleada en la obra, la calidad y cantidad de los materiales empleados, los precios, etc.) y que eran de vital importancia para sostener la corrección de las facturas y la profesionalidad con la que desempeñaba su trabajo. Aunque dicho acusado aludió a un programa informático para realizar su trabajo (llamado Presto), el mismo es exclusivamente una herramienta de trabajo que no proporciona resultados definitivos y que se usa para realizar presupuestos estimativos no sirviendo para las obras ya ejecutadas, pues sirve para controlar las obras en ejecución; su aplicación debe tener por base mediciones ciertas, por lo que de nada sirve si la obra está ejecutada y se parte de una factura cuyos datos no son veraces o se omiten los necesarios para la aplicación del programa. Aludir a dicho programa para justificar la labor desempeñada es pueril, pues la Administración Pública debe atenerse en la adjudicación de sus obras o actuaciones a un procedimiento de contratación concreto, en donde se establezca un precio cierto y cerrado, que es lo único que garantiza un buen empleo de los fondos públicos.

DECIMO.- Pues bien, tras lo expuesto, para esta Sala, el acusado Marcial Olegario , Gerente de la sociedad municipal GCCM, S. L., no era un simple contable, y buena prueba de ello es que esta Sala pudo comprobar no sólo como se defendía con soltura al declarar en cuestiones de contabilidad (por ejemplo, al explicar que lo que marca la pauta a la hora de contabilizar las facturas es el cierre del ejercicio contable -el 31 de Diciembre- y el devengo del IVA que es al mes siguiente) sino también cuando, en un ámbito que ya es más propio de las funciones de un Gerente, diserta sobre qué obras tienen la consideración de "menores" o "mayores" y sostiene que en el caso que nos ocupa existen 203 (véase a este respecto el escrito de defensa presentado y asumido por su Letrado) agrupaciones de obras en la que participó Fergocon, S. A. y no sólo 15 agrupaciones de obras como consigna el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

Para esta Sala no son admisibles ni dignas de acogimiento las manifestaciones vertidas por el acusado Marcial Olegario en el sentido de que su actuación se debe al cumplimiento estricto de las órdenes que recibía de sus "superiores", pues en modo alguno la obediencia abarca las órdenes que notoriamente son ilegales. Dicho acusado pretende aparecer en la escena delictiva como un instrumento sin voluntad en manos de otros, cuando no consta ningún constreñimiento serio capaz de anular su voluntad. Dicho acusado tuvo en todo momento el dominio de los hechos que se le imputan, y llevó a cabo los actos precisos dentro de la trama para expoliar al Ayuntamiento pues sin su participación consciente ninguno de los delitos que se le atribuyen se habría cometido. Los actos, comportamientos, y decisiones de dicho acusado fueron fruto de su libertad personal, en ningún caso debidos a maniobras coactivas que eliminaran su capacidad de decisión, ni a ningún tipo de anomalía o alteración psíquica que le hubieren impedido comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a tal comprensión, ni al convencimiento invencible de estar cumpliendo con un ineludible deber. Y lo mismo cabe predicar del resto de los acusados, que eran miembros de la Oficina Técnica Municipal, al avalar con sus firmas las facturas.

Las funciones de un Gerente, o de quién se comporta de hecho como tal, están recogidas en los Estatutos sociales, y son, entre otras, las siguientes: representar a la sociedad, celebrar contratos de servicios y ejecuciones de obra, nombrar y despedir al personal de la sociedad, verificar la contratación, comprobar el carácter público de la obra, impulsar la ejecución de obras, decidir sobre los pagos, decidir que proveedores cobraban con preferencia a otros, etc.. Sus atribuciones se las recordó el Tribunal de Cuentas oportunamente en la sentencia de fecha 19 de Mayo de 2.010 .

Como tal representó a la sociedad GCCM, S. L. en la escritura de transmisión de unos bienes inmuebles municipales a Fergocon, S. A. en pago de unas supuestas deudas (por importe de 1.980.423,32 euros) contraídas por la sociedad municipal, y controlaba las cuentas de la sociedad (pues únicamente él tenía firma reconocida en la cuenta de la sociedad en donde el Ayuntamiento ingresaba el dinero público), realizando los pagos (mediante cheques nominativos o transferencias bancarias) a los proveedores.

Por su parte, al acusado Clemente Aurelio , como Coordinador de obras, le correspondía coordinar y supervisar todo lo relacionado con la obra: proveedores, contratistas, proyecto, ingeniería, etc., y para todo ello debía de estar muy en contacto con el cliente. Supervisar una obra es responsabilizarse sobre la ejecución de la obra, de su personal, controlar la calidad de la misma, y seguir lo que se expone en el proyecto.

Este acusado, junto con el anterior, firmaba el listado de vencimientos que acompañaba a las peticiones de fondos que se remitían al Ayuntamiento (Tomo XX, folios 9.099 a 9.104; y 9.057 a 9.060). Y en una ocasión firmó la misma petición de fondos (Tomo XX, folio 9.193), sin representar a la sociedad "GCCM S. L.", si bien la petición, al parecer, fue confirmada posteriormente por Marcial Olegario .

Si se tienen en cuenta dichos datos, es decir, el contenido de sus funciones y la firma de las facturas y del listado de los vencimientos de proveedores, se comprende que su contribución al hecho delictivo también fue muy precisa.

Al acusado Bernardino Alexis , como Técnico municipal, le correspondía controlar las obras que le habían mandado supervisar y que se estaban ejecutando, y ello junto con el personal del servicio de obras (Coordinador y medidor), y realizar funciones de Aparejador Director de la obra, o funciones de control de la factura cotejando las mediciones presentadas previamente.

Por las mismas razones que para el anterior acusado, al avalar con sus firma las facturas contribuyó al hecho delictivo, el cual no se hubiera cometido sin su participación.

Y finalmente, al acusado Alexander Sergio , como Ayudante de medición, le correspondía sencillamente medir las partidas de obra. Si bien, su función muchas veces se extendía a aspectos que él mismo reconoce que no eran de su estricta competencia sino de los técnicos a los que ayudaba. Así, por ejemplo, extendía hojas de medición sobre señalización en las obras de la medianería de la N-340 (folios 108, 111, y 112, del Anexo 2-A), o firmaba las facturas relativas a obras de limpieza, desbroce, y nivelación de solares sin la existencia de albaranes sobre las horas de maquinaría empleada (Anexos 2-A y 2-B).

Su contribución al hecho delictivo también resulta lógica en cuanto que colaboraba con los anteriores.

Estos tres últimos acusados formaban parte del personal contratado por la sociedad municipal GOSM, S. L., y en este sentido participaban del ejercicio de funciones públicas. Dichos acusados formaban parte de la llamada Oficina Técnica Municipal que dirigida por el acusado Clemente Aurelio se encargaba de controlar las obras públicas.

El acusado Marcial Olegario era Gerente de una sociedad municipal y en tal concepto cumplía la condición exigida por el art. 24 del C. P ., esto es, participaba del ejercicio de las funciones públicas, teniendo plenos poderes de disposición sobre las cuentas de la sociedad. Esta interpretación amplia del concepto de funcionario público ha sido la tónica seguida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, rebasando así las líneas definitorias del concepto administrativo de funcionario, en tanto se atiende de forma primordial a la función desempeñada, alcanzando incluso al personal laboral contratado para el ejercicio de funciones en el ámbito de un organismo público, siendo este el caso de los miembros de la Oficina Técnica Municipal, los Sres. Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , que desempeñaban cargos retribuidos con dinero municipal y desde los que participaban en el ejercicio de funciones públicas.

A la hora de enjuiciar las responsabilidad en el caso que nos ocupa de los acusados mencionados en el presente considerando, se debe de tener en cuenta que no podemos reparar en sus actos individuales desconectados de los correspondientes a los demás. Así no se debe proceder a un análisis individualizado de cada comportamiento individual, pues ello degrada el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada.

En la causa se ha acreditado un inevitable concierto entre el Alcalde Justiniano Rodolfo y los terceros que presentaban las facturas, Ezequiel Bernabe y Candido Angel , para defraudar. Siendo la aportación material a dicho propósito de los acusados Sres. Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio imprescindible y decisiva, pues de no haber estos gestionado el pago de las facturas o avalado su legitimidad, las mismas jamás se hubieran abonado. De no entenderse así, carecería del más absoluto sentido -dada la dinámica de los hechos- el comportamiento de los implicados, que necesariamente debe coordinarse para alcanzar el fin defraudatorio. Evidentemente, dicho concierto no lo plasmaron por escrito los interesados, pero cabe deducirlo de sus propios actos. Como también es indiferente el hecho de que el origen o inicio del acuerdo fraudulento se produjera por impulsos de uno u otro acusado. Y el hecho de que no se hayan llegado a conocer los acuerdos internos existentes entre los acusados, a los efectos de precisar su participación en los caudales públicos ilegalmente obtenidos, esto es, el desconocimiento del concreto beneficio obtenido por cada acusado en relación con estos hechos, ello no es óbice para declarar su responsabilidad por la comisión del delito de malversación de caudales públicos dados los términos en que está redactado el tipo penal, que no exige un enriquecimiento personal del autor, bastando con que el beneficio revierta en un tercero. En todo caso, las alegaciones esgrimidas por los acusados consistentes en que si se oponían a las instrucciones u órdenes emanadas de sus superiores en orden a la tramitación de las facturas correrían el riesgo de perder su puesto de trabajo, revela en cierta medida un ánimo de lucro en los mismos, entendiendo dicho ánimo de lucro en un sentido amplio que conllevaría el deseo de conservar el puesto de trabajo y su sueldo a toda costa.

Los acusados, Sres. Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , no fueron contratados evidentemente por sus méritos y capacidad para el desarrollo de sus funciones sino sencillamente fueron designados por la confianza que inspiraban para sus mentores. A los mismos se les podía exigir en el desempeño de sus cometidos otro comportamiento, sin que ello comportara heroicidades, pues eran garantes de que no se cometieran arbitrariedades en la función pública de la que participaban. La actuación de dichos acusados dista mucho de la apreciada en el Interventor municipal, que luego se analizará, cargo al que accedió por oposición, el cual por denunciar los presentes hechos y otros parecidos, fue acusado de deslealtad y se le suspendió provisionalmente de empleo y sueldo, no doblegándose el mismo a las órdenes o instrucciones ilegales que le pudieran dar aún con el riesgo de verse apartado de su puesto de trabajo como efectivamente aconteció, ejerciendo las acciones legales contra dicha decisión con resultado favorable. Y es que no cabe postular, como hacen los presentes acusados para justificar su proceder, toda una serie de incertidumbres sobre su futuro profesional para el caso de no someterse a las órdenes e instrucciones que recibían, cuando se dispone del mecanismo de la denuncia para que afloren las irregularidades que observaban en la función pública, pues existiendo la oportuna denuncia el Estado de Derecho, tarde o temprano funciona, y sólo de esta manera y no de otra cabe poner fin a las tramas corruptas de algunos políticos y de terceros apegados a ellos y que lo encumbran.

Así no es posible calificar el comportamiento del Gerente de la sociedad municipalizada GCCM, S. L. como algo neutro y objetivo. Es imposible considerar a un sujeto de una irresponsabilidad tal (pues como Gerente de la sociedad le incumben obligaciones de buena administración) que cualquier factura que se le presentara por cualquier persona, sin existir contrato ni expediente que la justificara, tuviera obligación de satisfacerla; o que consintiera representar a la sociedad GCCM S. L. en una transmisión de bienes municipales a Fergocon S. A. para el pago de deudas por un importe de 1.980.423,32, que como gerente y representante de la sociedad municipal reconoció que se debían, sin pedir la mínima explicación sobre el origen de la deuda a nadie.

El Gerente de dicha sociedad no fue un autómata, que confió en la legitimidad de las facturas que se le presentaban o en la inexistencia de una actividad delictiva de otros, sino la persona que dando viabilidad al pago de las facturas colaboró de una manera imprescindible con los verdaderos artífices y principales responsables de la acción delictiva enjuiciada. Así, la calificación de tercero ajeno al núcleo del delito es inviable.

Lo mismo cabe decir respecto de los miembros de la Oficina Técnica Municipal que tenían que visar las facturas, los Sres. Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , respecto de los cuales en modo alguno se puede manifestar tampoco que fueron engañados en su cometido por los "políticos" (quienes fueron los verdaderos artífices de esta trama), pues los mismos, por sus conocimientos en la materia, debían de haberse opuesto a la firma de las facturas; todo lo más que cabe hablar de los mismos es que obraron en todo caso con una ignorancia deliberada.

Es indudable que dicho Gerente tenía la facultad dispositiva de los caudales, pues facilitaba que le presentarán las facturas y solicitaba los fondos para su abono, siendo consciente el mismo que no se ejercía la función de control financiero ni se exigía la justificación del empleo dado a las transferencias ni la procedencia de las deudas asumidas. El único control existente era de carácter contable, se examinaba si había una factura o un recibo, pero no se ejercía un control financiero para determinar si el pago que se abonaba procedía de una obra o servicio aprobado en el correspondiente expediente y si el mismo se había prestado efectivamente en beneficio del Ayuntamiento. Se puede llegar a afirmar por tanto, que en realidad la facultad de disposición de los caudales públicos la tenía el Gerente, aunque formalmente el libramiento de las cantidades correspondía al Ayuntamiento, ya que a este le venía impuesta la decisión, porque la contratación la hacía la sociedad municipal participada, siendo el Gerente de la misma quien recibía la factura, la contabilizaba, y una vez que los acusados integrantes de la Oficina Técnica Municipal la firmaban, solicitaba los fondos al Ayuntamiento, el cual sin conocer la necesidad, alcance, y conveniencia de las obras o servicios a retribuir, y tan sólo desplegando un control contable, se limitaba a transferir los mismos. El Gerente de la sociedad GCCM S. L. Conocía perfectamente esta situación y la aprovechó, posibilitando que se dictara por el Concejal Delegado de Hacienda el oportuno Decreto autorizando el trasvase de dinero a dicha sociedad, y conocía perfectamente que jamás se le iba a pedir una justificación de la manera que iba a emplear los fondos públicos que recibía.

La actuación de los técnicos municipales, los acusados Sres. Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , fue también fundamental para posibilitar el abono de las facturas, pues los mismos, con conocimiento de que las obras ya se habían ejecutado, y sin poder realizar por tanto comprobación eficaz de lo ejecutado, firman unas facturas (que muchas veces no se acompañaban de planos ni de hojas de medición) y dan su conformidad a sus importes, sin tener a la vista el Proyecto o presupuesto previo de la obra ni el contrato que definiera su objeto, precio, y obligaciones de las partes, por lo que de muy mala manera podían avalar con sus firmas, aunque fuera contablemente, que existía correspondencia entre lo que se iba a pagar y lo que se debía. Aunque para algunas obras o actuaciones públicas pudieran haberse elaborado proyectos, dichos proyectos estaban destinados a ser aportados a una hipotética licitación, pero no se puede hablar respecto de ellos como de auténticos proyectos de ejecución.

Respecto a la necesidad o no de que figurasen las firmas de los acusados mencionados en las facturas emitidas por la sociedad Fergocon, S. A. para gestionar su pago, tema este debatido en el acto del juicio oral, para esta Sala, las firmas de todos ellos era necesaria (así lo llegó a admitir el Letrado del acusado Bernardino Alexis para su defendido), pues al estampar cada uno de ellos la suya en la factura se superaba un filtro que garantizaba un control en su abono.

La firma de todos y cada uno de los acusados era la única manera de garantizar que la obra se había realizado o ejecutado en los términos adecuados, estos es, de la manera proyectada y contratada. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que a los referidos acusados se les pagaba un sueldo por no hacer absolutamente nada. E igualmente carecería de sentido afirmar que la firma de algún acusado ha sido falsificada o que los acusados han sido "presionados" para firmar si sus firmas no eran necesarias; pues si no era necesaria su firma es absurdo falsificarla o presionar a una persona para que firme. No obstante ello, esta Sala es consciente de que se solicitaban fondos por parte de la sociedad municipal GCCM, S. L. remitiendo facturas de Fergocon, S. A. fotocopiadas, sin contabilizar, o sin la firma de algunos de los acusados que la debería de estampar, pero de ello no cabe extraer la conclusión de que la firma de algún acusado en concreto no era necesaria para gestionar el pago de la factura sino tan sólo la conclusión de que en el tema de la gestión en el pago de las facturas de Fergocon, S. A., al menos, existía un gran descontrol que tenía su origen no en la desidia o falta de diligencia de los acusados sino en la deliberada voluntad de los mismos de no cumplir con las funciones propias de su cargo para de esta manera contribuir al propósito defraudatorio. En suma, el tema de las firmas de los miembros de la Oficina Técnica Municipal en las facturas es en cierta manera irrelevante para la obtención de los fondos municipales, toda vez que estos se obtenían en base exclusivamente a una petición que realizaba el gerente de la sociedad GCCM S. L. acompañada de una lista de vencimientos de proveedores, por lo que daba igual que se acompañara a dicha petición las facturas de los proveedores, y en el caso de que se acompañaran que las mismas estuvieran contabilizadas o firmadas por todos o algunos de los miembros de la Oficina Técnica Municipal, pues por parte de los funcionarios del Ayuntamiento de Marbella que debían librar los fondos (Concejal de Hacienda, Interventor municipal, y Tesorero) no se realizaba control financiero alguno -ni lo podían realizar sin autorización del Pleno municipal, como luego se expondrá- con la finalidad de garantizar una buena aplicación de los fondos mismos; esto es, dichos funcionarios no podían entrar en el examen de dicha facturación para comprobar si la petición de fondos estaba justificada o no. Precisamente esta circunstancia fue la que motivó la actuación depredadora, tanto del gerente de la sociedad municipal como de los miembros de la Oficina Técnica Municipal, sobre el erario municipal, y en cierta medida justifica que en las facturas unas veces figuren las firmas de todos ellos, de algunos, de uno sólo, o de ninguno. Por ello, la importancia del cometido de los integrantes de la Oficina Técnica Municipal, pues sólo ellos podían impedir, al desarrollar su cometido profesional, el pago de las facturas en el caso de advertir irregularidades de las mismas, que en el caso enjuiciado eran evidentes, y si no lo hicieron es que estaban concertados con el gerente de la sociedad municipal, con el Alcalde, y con los hermanos Ezequiel Bernabe Modesto Desiderio Candido Angel , para defraudar al Ayuntamiento de Marbella.

Queda igualmente por analizar, antes de entrar en el examen de las facturas y su sobrecoste, si la firma que aparece estampada en las facturas de Fergocon, S. A. atribuibles al acusado Bernardino Alexis son suyas o no. Con dicha finalidad se han elaborado dos informes caligráficos. Uno elaborado a instancias del Juzgado instructor y realizado por la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía Científica (Documentoscopia) obrante al Tomo XII, folios 4.343 y ss., y otro a instancias del propio acusado y de su Letrado defensor y elaborado por Don Silvio Rodrigo , que fue aportado en el acto del juicio oral, y cuya necesidad no se alcanza a comprender por esta Sala, si como afirmó este último perito la firma de dicho acusado era fácilmente imitable y que ello podía ser apreciado por cualquier persona que careciera de conocimientos en materia de grafoscopia.

Pues bien, para esta Sala el informe confeccionado por este último perito adolece de unas carencias insalvables. Así :

- Se trata de un informe estereotipado o de formulario, pues no existe en el mismo una referencia al Juzgado o Tribunal al que va dirigido ni una concreción del procedimiento al que se debe de unir (se mencionan incorrectamente los números de procedimiento abreviado 1.005/2.014 y 1.995/2.014).

- Buena parte de la extensión de dicho informe se dedica a cuestiones generales (a las "Leyes de la escritura" o a las "Consideraciones Previas"), pero no existe en el mismo motivación o razonamiento alguno de como se alcanzan las conclusiones que en el mismo se plasman según la metodología empleada, por lo que la admisión de dichas conclusiones tan sólo puede obedecer a la realización de un acto de fé.

- Sus conclusiones son muy generales y no se refieren a ningún documento en concreto. En el informe no se analiza factura por factura, pues tan sólo se realiza un análisis de una muestra de los documentos dubitados.

- El estudio se realizó sobre fotografías que se tomaron de los documentos tanto dubitados como indubitados, y los medios técnicos (lupas con distintos aumentos, cuentahilos milimetrados, regla numerada, etc.) se emplearon sobre tales fotografías, salvo una lupa que se usó sobre los originales el único día (20/2/2.015) que el perito compareció en esta Sala para hacerse con el material

objeto de su pericia.

- Consignándose en el folio 85 de su informe unas fotografías de firmas dubitadas y preguntado el perito por las facturas a que corresponden contestó que no lo sabía, añadiendo que en realidad no conocía cuales firmas se le imputaban al acusado.

A juicio de esta Sala dicho informe pericial no es serio por carecer de rigor, y por lo tanto no es atendible.

Por contra, el informe pericial elaborado por la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía Científica (Documentoscopia) merece las mejores consideraciones de esta Sala, por su rigor, objetividad, e imparcialidad. El perito informante, en el acto del juicio oral, respondió con acierto a todas las preguntas de las partes y ratificó con seguridad su contenido, completando tan sólo su informe en el sentido de que la factura que obra al folio nº 556 del Anexo 4-B debía comprenderse en las que no fueron objeto de estudio por mostrar la firma significativas diferencias con el resto de firmas analizadas; precisión esta que para nada empaña sus conclusiones, sino que por el contrario la refuerzan.

UNDECIMO.- Analizaremos aquí el tema referente a la falta de rigor en la emisión de las facturas por parte de Fergocon, S. A., y al sobrecoste de las mismas, que induce a pensar que las obras no se realizaron, o que, por lo menos, no tuvieron la magnitud que se refleja en las facturas.

Para ello, se debe partir de la base, como han afirmado la mayoría de los Letrados defensores de los acusados, que la característica principal que cabe predicar de la facturación de Fergocon S. A. es su falta de rigor, que las obras se le adjudicaban a dicha entidad "a dedo", y que no se puede negar de su examen que hubo una sobre-facturación de las obras.

Con dicha finalidad constan en la causa dos informes periciales. Uno de ellos elaborado por los Sres. Felipe Sebastian , Ismael Isaac , y Franco Nemesio , el primero Jefe de la Unidad Técnica Operativa, y el segundo y tercero, Ingenieros de la Delegación de Obras y Servicios Operativos, todos del Ayuntamiento de Marbella (obrante al Tomo IX, folios 2.561 y ss.). El otro informe pericial es el atribuible a los Sres. Evelio Higinio y Bienvenido Alfredo , de la empresa Tinsa-Taxo (obrante al Tomo X, folios 2.811 y ss.). Este último informe, y esta es una cuestión que quedó precisada en el acto del juicio oral, se basó en el cálculo del coste de ejecución material de la obra, es decir, sin tener en cuenta los gastos generales y el beneficio industrial (que sería un 19% en su conjunto) ni aplicar el IVA; y sin reparar en una desviación en la facturación de hasta un 10% que sería asumible en toda obra.

Aunque los Sres. Letrados de los acusados hayan desplegado un inusitado esfuerzo en demostrar las analogías existentes entre ambos informes y que dicho esfuerzo se haya visto reconocido por tal evidencia, como quedó patente tras el interrogatorio de los informantes en el juicio oral, ello no empaña las apreciaciones que resultan de las conclusiones plasmadas en los mismos, toda vez que tales informes no pueden perder su virtualidad probatoria por las siguientes razones: en primer lugar, por la sencilla razón de que los principales artífices de la trama han reconocido el hecho de que los importes de las facturas no respondían a la realidad de los trabajos efectuados, encubriendo las mismas la finalidad de defraudar a las arcas municipales; en segundo lugar, porque la falta de rigor de la facturación no pasa desapercibida a cualquier observador, sea perito o no en la materia; y, en tercer lugar, porque ninguna parte ha aportado un informe contradictorio a los que obran en la causa, que pudiera establecer la correspondencia entre lo facturado por Fergocon S. A. y las empresas subcontratadas, y la corrección del coste de ejecución material de la obra o servicio a precios de mercado.

De ambos informes se puede llegar a las conclusiones siguientes (plasmadas ya en la relación de hechos probados de esta sentencia) con respecto a cada agrupación de obras:

Con respecto a las obras de reparación y remodelación del Mercado de San Pedro de Alcántara (Marbella), se observa que el concepto de "mano de obra" que se especifica en la facturación es muy genérico, y del mismo no cabe deducir el número de operarios, el número de horas empleadas, el precio de la hora, ni la categoría profesional del operario.

Las certificaciones o las hojas de medición que los Sres. Letrados se han ocupado de extraer de los Anexos en donde figuran las facturas, de esta actuación u otra, no justifican ni avalan dichas facturas, esto es, su corrección; pues, por ejemplo, en relación a las obras de este apartado, las hojas de medición que presumiblemente cabe imputar a las facturas nº. NUM001 y NUM018 , ambas del Anexo 2-A (folio 41), no se pueden tener en cuenta, pues no están firmadas; ni se puede pretender de las mismas que justifiquen conceptos como la "mano de obra" cuando no se especifica el lugar o el objeto del trabajo, y en muchas de ellas se consignan datos como el "precio" que no es propio de las mismas, pues tal valoración la debe de hacer un Técnico (Aparejador o Coordinador de obras) con el Proyecto y contrato a la vista.

Con respecto a las obras en la medianería de la carretera N-340 dentro del término municipal de Marbella, cabe concluir que la mediana nunca fue demolida y reconstruida como se refleja en las facturas. Solo se han efectuado obras de reparación puntuales debidas, por ejemplo, a destrozos ocasionados por accidentes de tráfico. Así lo expuso el propio acusado Sr. Clemente Aurelio , y el testigo Leon Gumersindo , al manifestar este que en la mediana se realizaron obras de reparación de las jardineras, las cuales eran muy frecuentes, y que de ellas se encargaban los servicios operativos del propio Ayuntamiento.

Las hojas de medición que se acompañan con las facturas (Anexo 2-A, folios 111 y 113), reseñan tan sólo partidas de material servido, de lo cual no cabe deducir demolición alguna.

Aunque algunos Sres. Letrados se empeñen en sostener lo contrario, cuando se consigna en las hojas de medición (que a veces se acompañan con las facturas: Anexo 2-A, folios 89, 90, y 91) una señal de tráfico, tal concepto es una unidad, nunca supone que se pueda hablar de metros lineales; ni se puede recurrir al absurdo de que lo que se quería expresar era la distancia en metros de una señal a otra.

Con respecto a los servicios de limpieza de la vía pública en Marbella y en San Pedro de Alcántara, lo primero que hay que exponer es que el Ayuntamiento de Marbella contaba con un servicio de dicha índole con personal propio que haría innecesaria la prestación del servicio por Fergocon S. A..

Se aprecia en la facturación emitida por Fergocon S. A. una falta de rigor, pues se factura para unas mismas prestaciones unas veces por metros cuadrados y otras por horas. A pesar de que algunos Sres. Letrados afirmen, para dar sentido a la facturación y "cuadrarla", que había que "compensar" las magnitudes de metros cuadrados con las de horas, se ha de convenir que ello no es serio, e induce a la confusión a cualquier persona, experta o no, que accede al análisis de la factura con espíritu crítico.

Por otra parte, la empresa contratada por Fergocon S. A. para realizar los trabajos de limpieza, esto es, Higelimp S. L., casi siempre, factura menos metros cuadrados que los que factura posteriormente Fergocon S. A. a GCCM S. L., y en otras ocasiones, la facturación del precio de las horas de maquinaria de Higelimp S. L. a Fergocon S. A. es idéntica a la que esta última sociedad factura a GCCM S. L., permitiendo este dato pensar (unido al dato también constatable de que ambas sociedades tienen un formato de factura muy similar) que cuando se habla de Higelimp S. L. y de Fergocon S. A. nos estamos refiriendo en realidad a una misma entidad.

Encontramos también datos curiosos y fácilmente observables por cualquier persona que se acerque a realizar un análisis mínimamente crítico de la facturación, como es el consistente en que Higelimp S. L. facture horas de maquinaría un día 29/2/2.002, que es inexistente, por ser año bisiesto. O que Fergocon S. A. facture antes que lo haga Higelimp S. L., lo que resulta arriesgado, ya que podría ocurrir que la obra o actuación no se lleve a efecto finalmente.

Con respecto a las obras en los arcenes, acerados y muros de la carretera de Ronda en San Pedro de Alcántara, los precios unitarios que se aplican en la facturación son muy elevados a los de mercado, e incluso a los recogidos en el Proyecto de Alberto Rodrigo . Por otra parte, la facturación que emite Fergocon S. A. es de fecha anterior al visado de dicho proyecto en el Colegio profesional.

Así, por ejemplo, se facturan 480 metros lineales de barandilla metálica sobre acerado en la carretera de Ronda y sólo existen (tras medición en el lugar) 422 metros lineales. Constituyendo meras cábalas, carentes de toda acreditación, las tesis de los Sres. Letrados referentes a una desviación en el trazado.

Con respecto a las obras de limpieza, desbroce y nivelación de solares en Marbella y San Pedro de Alcántara. La principal dificultad para valorar los trabajos de este tipo radicaban en que se desconocía el estado originario de la parcela. Se constata que la maquinaría utilizada y que figura en la factura es "pesada", es decir, de la que se usa para grandes obras públicas, y no para las tareas de limpieza o desbroce. Igualmente existe una discordancia evidente (en horas y maquinaria) entre lo que la empresa subcontratada ("Sampedetrans S. L.") factura a Fregocon S. A. y lo que esta entidad factura a GCCM S. L., por lo que cabe concluir que no hubo control alguno, pues para garantizar el mismo lo que se debería de haber realizado es encomendar dicha labor a una persona para que la realizara "in situ".

Por otra parte, se constata la limpieza de solares de titularidad privada que en principio no deben ser sufragada con cargo al erario municipal, máxime cuando no existe constancia del oportuno expediente con la finalidad de requerir a sus titulares para la limpieza de sus parcelas y la oportuna resolución acordando la ejecución subsidiaria por parte de la Administración Pública.

Por otra parte, no se alcanza a comprender el beneficio que para una buena gestión de los servicios públicos se consigue encomendando tal limpieza a Fergocon S. A. en vez de contratarse directamente con la empresa especializada (en este caso "Sampedetrans S. L.").

Con respecto a las obras de reparación y reposición de acerados, bordillos, jardineras y raquetas en vía pública de San Pedro de Alcántara y Marbella, y con referencia a la Urb. Fuentenueva, se observa en la facturación la realización de una obra de gran magnitud que no lo fue en realidad, pues tan sólo se acometieron obras de solería puntuales, ya que en modo alguno se realizó una demolición y posterior ejecución del acerado, y buena prueba de ello es que los metros de solería que Fergocon S. A. factura a GCCM S. L. son muy superiores a los adquiridos por Fergocon S. A. del proveedor para esta actuación pública.

Por ello en la facturación emitida se consigna un número excesivo de trabajadores, que varía de un día a otro (123 o 147); o un número excesivo de generadores, hasta 21 en un sólo día de obra, cuando los contratados fueron sensiblemente menos; y se factura por Fergocon S. A. un precio de alquiler de maquinaría muy superior al que le factura el proveedor a dicha entidad.

Y, por último, con respecto a las obras de instalación de alumbrado en Urbanización Fuente Nueva de San Pedro de Alcántara, se aprecia que no existe coincidencia en el número de luminarias que Fergocon S. A. adquiere del proveedor, con el número que factura posteriormente dicha sociedad a GCCM S. L.

Por regla general, en todas las obras o actuaciones públicas analizadas, tanto para las expresamente aquí mencionadas como para las que no lo han sido y comprendidas en los hechos probados de la presente resolución judicial, se observa que los precios unitarios facturados son precios elevados sobre los de mercado habituales en la época en la que presumiblemente se ejecutaban las obras; pudiendo encontrarse el sobrecoste facturado en todas o algunas facturas, y en todas o en algunas partidas de las mismas, deduciéndose el sobrecoste de una valoración en conjunto de lo facturado.

Las conclusiones que cabe deducir de dicha pericial, en cierta medida resultan avaladas por las conclusiones del informe pericial de la Agencia Tributaria, obrante en el Tomo XIII, folios 4.474 y ss., que, con sus limitaciones, evidencia una serie de irregularidades en la facturación de Fergocon S. A. con sus proveedores para dar apariencia de realidad a operaciones comerciales inexistentes, que nos puede llevar a la conclusión de que tal facturación es falsa o está "inflada", pues, por ejemplo, algunos proveedores realizan puntualmente servicios de limpieza careciendo de medios para ello ("Notario Montajes Eléctricos, S. L."); otros proveedores facturan recién creadas sus sociedades sin tiempo material para desplegar su actividad económica ("Higelimp S. L., que se constituye el 7/9/2.001, y factura por más de 70.000 euros a fecha 14/9/2.001); otros proveedores facturan sin existir correspondencia con las fechas en que Fergocon S. A. factura a GCCM S. L. (entrega y colocación de metros de barandilla metálica por importe superior a las mediciones reales); otros proveedores facturan sin disponer de vehículos para el transporte que manifiestan prestar, o sin consignar que el destino de la maquinaria sea la limpieza, desbroce, y nivelación de solares; etc..

Por todo lo precedentemente expuesto debemos concluir que los acusados Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , deben responder en concepto de cooperadores necesarios ( artículo 28.b) del C.P .) de los delitos continuados de malversación de caudales públicos, y en concepto de autores ( artículo 28 del C. P .) del delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público. Pues todos ellos aceptaron libremente firmar o visar unas facturas que no tenían ninguna correspondencia con un contrato o presupuesto, y sin constatar la realidad de las mediciones y el precio real -al menos por referencia a Tablas oficiales generalmente aceptadas- de las unidades de obra reflejadas en las facturas. En el acto del juicio oral quedó patente que la GOSM S. L. tenía contratadas a otras personas como Arquitectos técnicos y ayudantes de medición (algunos de ellos comparecieron en juicio, y trabajaron a las órdenes del acusado Bernardino Alexis ), sin embargo ninguno de ellos tuvo relación alguna con la facturación de Fergocon S. A. y menos aún firmó una factura de dicha entidad, por lo que la conclusión no puede ser otra de que se negaron a hacerlo, estando reservada la firma de la facturación generada por Fergocon S. A. a un círculo reducido de personas, los aquí acusados, que no eran proclives a plantear problemas y que estaban al tanto del ilícito que se perpetraba. Siendo sintomático de todo ello, que el acusado Alexander Sergio , en el acto del juicio oral, reconociera que era consciente que la facturación de Fergocon S. A. estaba "inflada", pero añadiendo, para exculparse, que creía que ello obedecía a un mecanismo para resarcir a los proveedores por la tardanza en el pago de las facturas, lo que no cabe admitir como excusa.

Cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia es reiterada doctrina de esta Sala (Cfr. Sentencia 265/2004, de 1 de marzo ) que su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Y la lectura de los fundamentos jurídicos que acaban de dejarse expuestos explican con suficiencia la existencia de prueba de cargo, legítimamente obtenida, alcanzándose una convicción que de ningún modo puede considerarse ilógica, irracional o arbitraria.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el propio recurrente no cuestiona su participación en los hechos, ni la realidad de las adjudicaciones, transmisión de bienes efectuadas ni su firma en las facturas, merced a lo cual el Ayuntamiento procedía a efectuar el ilícito pago, aun sabedor, como se hace constar en el Fundamento de Derecho Noveno, que respecto a las obras de Fergocon S.A., cuyo pago interesaba del Ayuntamiento, no existía proyecto o presupuesto alguno, ni contrato ni licitación alguna, sino que lo que afirma es su carácter de mero empleado que le impedía oponerse a lo ordenado por sus superiores alegando la existencia de una especie de obediencia debida, quedando asimismo acreditado, como se declara en la Sentencia recurrida, que el sistema ideado de creación de la Sociedad Municipal, impedía la fiscalización de las cuentas por el Interventor o Secretario, y evidentemente dada la connivencia con la máxima autoridad del Ayuntamiento, es lo que hacía posible que fueran aprobados los referidos pagos.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, válidamente obtenida y convenientemente explicada como se pone de relieve en los fundamentos jurídicos antes expuestos.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 14 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que la actuación del recurrente podría estar viciada por un error de derecho ya que estaba convencido de la licitud de su actuación, limitándose a gestionar las facturas y el pago de las mismas, que no intervenía en la obra que originaba la factura y que por tanto no podía comprobar, convenientemente, su procedencia lícita o ilícita

Esa creencia errónea de estar obrando lícitamente puede tener distintas manifestaciones: bien porque exista desconocimiento de la existencia de la prohibición o del mandato de acción (error de prohibición directo); o bien por la suposición de una causa de justificación que en realidad el ordenamiento jurídico no prevé (error de prohibición indirecto) o creencia errónea de obrar lícitamente por la suposición de los presupuestos de una causa de justificación prevista en el ordenamiento jurídico.

Es decir, acorde con el artículo 14 del Código Penal , existirá error de prohibición en aquellos supuestos en los que el autor ha creído obrar lícitamente bien porque el hecho no está prohibido o porque supone que está autorizado para obrar como lo ha hecho.

Y ese error o falsa representación sobre la licitud de su conducta no se infiere de los hechos que se declaran probados, como señala el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso.

Ciertamente, en los hechos declarados probados antes descritos, no existe el mas mínimo atisbo de la existencia de error, pues consta el carácter de Gerente de la sociedad pantalla o instrumental de la que se sirvieron los acusados, para que fuera de todo control, y en connivencia con el recurrente, pudieran cometer el delito por el que han sido condenados, y así se hace constar en el factum, "que las adjudicaciones se hicieron con conocimiento y consentimiento" del recurrente, en su condición de Gerente de la sociedad municipal GCCM, quien asumió las ordenes que al efecto le dio el Sr. Justiniano Rodolfo , y no puso reparo alguno al quebranto manifiesto de la legalidad vigente. Con esta actuación el Sr. Marcial Olegario asumió un papel esencial e imprescindible en la adjudicación directa e ilícita de obras públicas de modo que su mera negativa a la contratación, habría frustrado la misma".

Y se describe el pago de multitud de facturas, incluso pagos por trabajos que nunca se habían realizado, en unos casos, y autorizando con su firma sobrepagos absolutamente injustificados en supuestos de subcontratación, incluso llegando a transmitir bienes de propiedad Municipal.

El ahora recurrente estaba perfectamente impuesto de la ilicitud de una conducta que, como se explica en la sentencia recurrida, se trataba de una ilicitud bien patente y notoria para quienes, como el ahora recurrente, tuvieron tan relevante aportación para que los hechos delictivos se llevaran a cabo.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Clemente Aurelio

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega que se ha realizado un juicio de deducción condenatoria sobre una base insuficiente y sobre un proceso deductivo ilógico y contrario a las máximas de la experiencia y además con una ausencia total de motivación, respecto a la condena por un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso con un delito continuado de malversación.

Se añade, en defensa del motivo, que la función del ahora recurrente, como Coordinador de Obras de la Oficina Técnica, sin participar en la contratación, se limitaba a supervisar la efectiva realización de las obras asumidas, labor que desempeñaba mediante la organización y control de los técnicos que vigilaban las obras concretas, en esta función no comprobaba la efectiva realización de las obras sino que supervisaba que las mismas habían sido efectivamente comprobadas por los técnicos encargados, lo que se materializaba en el previo visto bueno y firma de estos sobre las facturas. En esta función, coordinaba la labora de los distintos técnicos y supervisaba el control realizado por los mismos sobre las ingentes obras asumidas en aquella época por la citada oficina técnica, que en aquella época tenía una enorme carga de trabajo, por las múltiples obras que se desarrollaban en Marbella, siendo FERGOCON una más. Reitera que no participaba ni conocía los detalles de la contratación y que desconocía el mayor o menor rigor en el cumplimiento de la regulación administrativa. Que la obtención de fondos del Ayuntamiento, se realizaba mediante la solicitud del Gerente, sin que fuera necesario que se remitiera la factura, lo que hacía innecesaria la firma de los técnicos a los efectos del pago de las facturas.

Se dice que la autoría en el delito de falsedad se ha basado, exclusivamente, en que su firma está en la mayoría de las facturas de "FERGOCON", dando el visto bueno al control efectuado por los técnicos y dado que dichas facturas son, en alto porcentaje, parcialmente falsas -al recoger conceptos no ejecutados- y fijaban, en ocasiones, precios elevados, debió conocer su carácter fraudulento y aunque dichas facturas no eran necesarias para obtener los fondos, sí considera la Sala que participó como cooperador necesario en la malversación.

Frente a ello se discrepa de que se le atribuya todas las firmas que se parecen a la suya en múltiples facturas, habiendo negado en el acto del juicio oral, que fuera su firma la que obraba en diversas facturas, no pudiendo precisar si en otras, dado la facilidad de imitar la simple rúbrica que consta en las mismas, fueran del mismo, y se sostiene que cuando la falsedad es evidente, por su torpeza en la ejecución, el Tribunal es perfectamente capaz de detectarlo sin necesidad de acudir a un perito calígrafo, si bien la Sala ha evitado pronunciarse sobre este extremo.

Se añade que no debería sorprender que quienes son capaces de sustraer dinero y bienes inmuebles al patrimonio municipal en cuantía de consideración, puedan, en un momento dado, falsificar el sencillo vise de un técnico municipal para dar cobertura y posterior justificación a su propia actuación fraudulenta, en un momento en el que el Gerente y la sociedad municipal ya estaban siendo controlados por el Tribunal de Cuentas. Que dicho procedimiento ya fue empleado con el fin de exonerarse de su responsabilidad por el señor Marcial Olegario , en otro asunto que fue juzgado en la Audiencia Nacional y confirmado por ese Tribunal Supremo en sentencia número 625/2015 de 22 diciembre , en el que con una coincidencia temporal y similar actuación, ya fue condenado el señor Marcial Olegario , como gerente de la sociedad GCCM, absolviendo a su representado y al señor Bernardino Alexis , que también habían sido acusados en el referido procedimiento. Y por tanto, se debe casar la sentencia, por no estar acreditado que la firma de su representado, conste en las facturas fraudulentas, y en el caso que el Tribunal de casación no comparta la anterior queja sobre el hecho probado, se case la sentencia, por la ausencia del proceso deductivo y por descartar sin explicación alguna que dicha facturas, pudieron haber sido firmadas por imprudencia, lo que no llevaría a la aplicación del delito de falsedad imprudente, y desecharía su participación en el delito de malversación.

Se concluye insistiendo que el ahora recurrente no comprobaba la realidad de la obra ejecutada ni la adecuación de ésta con lo realmente facturado, ni tampoco comprobaba los precios recogidos en las facturas, labor asumida por los técnicos en sentido estricto, los cuales avalaban con su firma la realidad de lo facturado. En definitiva se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado sobre la labor de esta Sala cuando se invoca el derecho de presunción de inocencia, como igualmente ha de darse por reproducido los hechos probados que se han dejado expresados, al examinar el anterior recurso, en aquellos extremos que describen la conducta del ahora recurrente, conducta que por las razones que se explican en los fundamentos jurídicos octavo a undécimo de la sentencia recurrida es fruto de la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia tras la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena sin que en modo alguno el Tribunal de instancia se hubiera apartado de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, la afirmación hecha por el recurrente, relativo a la falta de acreditación de que todas las firmas obrantes en las facturas que le son atribuidas sean realmente suyas, es una cuestión que aparece por primera vez en el acto del juicio oral, donde puso objeción a su firma en determinadas facturas, no a todas, pues durante la instrucción no puso reparo alguno a las mismas, por lo que el reproche de que el Tribunal de instancia se debería haber pronunciado en relación a determinadas facturas que no se podían atribuir al ahora recurrente, por su torpeza en la ejecución, carece de todo sentido pues pudo el recurrente, bien durante la instrucción, o en el escrito de calificación provisional, incluso al inicio del juicio oral, proponer una prueba pericial caligráfica, cosa que no hizo. Pero es mas, reconociendo el propio recurrente su participación en la firma de facturas que suponían la conformidad con el trabajo realizado, pues según afirma, "su función se limitaba a supervisar la efectiva realización de las obras asumidas", resulta que dio conformidad, entre otras, a facturas de obras no realizadas, como resalta la sentencia, reseñando las facturas no NUM043 y NUM044 , ambas por un importe de 65.917,81 euros.

Por otra parte, no debe olvidarse que el Tribunal de instancia ha podido valorar la confesión y conformidad de los hermanos Modesto Desiderio Candido Angel Ezequiel Bernabe , y Justiniano Rodolfo , y de esas declaraciones queda esclarecido, junto al plan criminal desarrollado, el papel desempeñado por cada uno de los técnicos que intervinieron, entre ellos el ahora recurrente, con aportaciones tan relevantes y necesarias como se destacan por el Tribunal de instancia, entre ellas, y no las únicas, la firma de las facturas mendaces, que vienen a corroborar, con elementos externos, las declaraciones de los coimputados.

Y esas pruebas han permitido construir el relato fáctico, al que se ha hecho referencia al examinar el anterior recurso y se seguirá haciendo al examinar el siguiente motivo, que se formaliza por infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y entre los hechos que se declaran probados, se describe la inexistencia de proyecto alguno, ni de previo presupuesto, ni contrato, difícilmente el recurrente, ni el resto de los acusados, (técnicos del Ayuntamiento), podían verificar, ni avalar, que las obras se habían ejecutado de acuerdo con lo proyectado, presupuestado o contratado, y todo ello lleva al Tribunal de instancia al convencimiento, plenamente lógico, de que los acusados y, entre ellos el ahora recurrente, al no poder realizar en modo alguno la función que tenían encomendadas, al avalar con su firma las facturas que el Ayuntamiento debía de pagar, lo hacían con absoluto conocimiento de la ilegalidad de su actuación, sin que pueda mantenerse la posibilidad de que dichos actos pudieran ser cometidos por imprudencia, pues ni el procedimiento seguido permite deducir tal conclusión, ni existía posibilidad alguna de comprobar o verificar si la obra respondía a lo contratado, presupuestado o proyectado, ni la multitud de actos avalados por la firma del recurrente pueda llevarnos a dicha conclusión.

Por último, como señala el Ministerio Fiscal, es inviable la pretendida aplicación, al caso presente, de las conclusiones llegadas en otro procedimiento, en cuanto se sustentan en pruebas distintas que únicamente pueden ser valoradas por el Tribunal al que van destinadas. Así se ha pronunciado esta Sala, como es exponente la Sentencia 834/2014, de 10 de diciembre , en la que se declara que "Constituye doctrina jurisprudencial consagrada y pacífica: a) que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento; b) lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero; c) en consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución; se incurriría en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador; d) de ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas; y e) la jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (cfr. en el mismo sentido las SSTS 338/1992, 12 marzo y 450/1995, 27 marzo , entre otras muchas).

Por todo lo que se deja expresado, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, válidamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 432 del Código Penal .

Se dice incorrectamente apreciado el delito de malversación de caudales públicos al faltar los presupuestos legales y jurisprudenciales que son exigibles.

Se alega que al entregarse un bien inmueble en pago de la cantidad objeto de la sustracción que constituye la malversación, como reflejan los hechos probados, no se daría los elementos del citado tipo penal que excluye los bienes inmuebles del concepto de caudales o efectos públicos.

Se añade que también se abonaron cantidades de dinero mediante transferencias bancarias y como se declara probado que hubo obras a precio de mercado, obras irreales y obras reales sobrefacturadas en sus precios, el delito de malversación solo podría cometerse con el dinero, efectos o caudales utilizados para el pago de dicha parte no lícita o real de las obras y se dice que las transferencias monetarias tuvieron que ser invertidas por FERGOCON en el pago de los costes efectivamente incurridos en la realización de las obras y que en definitiva que la presunta malversación recayó sobre un bien de naturaleza inmueble cuyo valor superaba la cantidad defraudada, por lo que los argumentos esgrimidos por la Sala de instancia no son válidos y no pueden conformar un delito de malversación de caudales públicos.

Las alegaciones que se hacen por el recurrente, respecto al destino de las transferencias bancarias, se presentan enfrentadas a un relato fáctico que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado.

Así, entre los hechos que se declaran probados, se describe lo siguiente: "Para el pago de los trabajos supuestamente realizados.................... los acusados Justiniano Rodolfo y los hermanos Ezequiel Bernabe y Candido Angel , concertaron un plan de actuación con una doble vertiente. Por un lado, los pagos se realizaron con transferencia de bienes inmuebles mediante un convenio de dación en pago entre GCCM y Fergocon, SA, y por otro, por el abono de cantidades de dinero mediante transferencias bancarias..................., "Otro de los medios de pago a Fergocon que establecieron los acusados fue la transferencia bancaria de numerario. Para la aceleración y efectiva realización de estas transferencias, el acusado Candido Angel se dirigía a su hermano Ezequiel Bernabe y éste, a través de Justiniano Rodolfo , cursaba las oportunas órdenes para que se hicieran efectivos los pagos. Éstas órdenes se cumplieron sin reparo ni impedimento alguno...... el acusado Narciso Indalecio , en su condición de concejal de hacienda, autorizó formalmente el gasto y ordenó, mediante múltiples decretos, la transferencia masiva de fondos municipales destinados a Fergocon.".

Y así lo reconocieron mediante su conformidad, los acusados que la prestaron, estando acreditadas las mismas a través de la documental presentada, es decir hubo pues transferencia de dinero para el pago de las supuestas obras o de las realizadas con evidente sobre coste, por lo que no tienen apoyo en el relato fáctico las alegaciones que se hacen de que las transferencias monetarias se destinaron exclusivamente a la parte de obra realmente ejecutada.

Igualmente se hace una invocación general a la ausencia de los requisitos que caracterizan al delito de malversación de caudales públicos y ello merece una expresa respuesta de esta Sala, si bien el Tribunal de instancia, en los fundamentos jurídicos a los que se hizo antes mención, explica correctamente la concurrencia de cuantos elementos son necesarios para calificar la conducta del ahora recurrente como de cooperación necesaria en un delito continuado de malversación de caudales públicos, que deben darse por reproducidos.

Es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr. Sentencias 358/2016, de 26 de abril , 797/2015, de 24 de noviembre y 1051/2013, de 26 de septiembre , entre otras) que el delito de malversación de caudales públicos tiene como presupuestos:

  1. La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el CP, bastando a efectos penales con la participación legitima en una función pública; b) una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales públicos o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) los caudales públicos han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquellos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y d) sustrayendo -o consintiendo que otro sustraiga- lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo ( SSTS 98/1995, de 9 de febrero ; 1074/2004, de 18 de enero ). Se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales públicos ( STS310/2003, de 7 de marzo ).

    Y respecto a la cualidad de funcionario público del agente, es igualmente jurisprudencia de esta Sala, de la que es exponente la Sentencia 186/2012, de 14 de marzo , que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 del Código Penal , según el cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto, que es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo. Por el contrario, se trata de un concepto más amplio que éste, pues sus elementos son exclusivamente el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera, y de otro lado, la participación en funciones públicas, con independencia de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia en el cargo ( STS nº 1292/2000, de 10 de julio ; STS nº 68/2003, de 27 de enero ; STS nº 333/2003, de 28 de febrero y STS nº 663/2005, de 23 de mayo ), e incluso de la clase o tipo de función pública, y aquella participación en las funciones públicas puede serlo -como expresa la STS 22-4-2003 - tanto en las del Estado, entidades locales o comunidades autonómicas e incluso en los de la llamada administración institucional que tiene lugar cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde existe un interés público responde a este concepto amplio de función pública. Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas nada importan en este campo ni los requisitos de elección para el ingreso, en la categoría por modesta que fuera, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de provisión, ni aún la estabilidad o temporalidad ( STS 4.12.2001 ). Como dice la STS 1608/2005 de 12-12 "el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquéll que "...por disposición inmediata de la Ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas...", art. 24.2º y 2, el factor que colorea la definición de funcionario es precisamente, la participación en funciones públicas. Por ello se deriva que a los efectos penales, tan funcionario es el titular, o de "carrera" como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas ni por tanto de permanencia ( SSTS 1292/2000, de 10-7 ; 4.12.2002 , 1344/2004, de 23.12 ). Se trata, en definitiva, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS 22.1.2003 y 19.12.2000 ) de un concepto "nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político- criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a la funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo". Así se trata de proteger el ejercicio de la función pública en su misión de servir a los intereses generales, de manera que la condición de funcionario a efectos penales se reconoce con arreglo a los criterios expuestos tanto en los casos en los que la correcta actuación de la función pública se ve afectada por conductas delictivas por quienes participan en ella, como en aquellos otros casos en las que son las acciones de los particulares los que, al ir dirigidas contra quienes desempeñan tales funciones, atacan su normal desenvolvimiento y perjudican la consecución de sus fines característicos.

    El Tribunal de instancia, aplicando la jurisprudencia que se acaba de dejar expresada al supuesto que examinamos, ha realizado una subsunción acorde con la misma y con los hechos intangibles que se declaran probados.

    Así, en el relato fáctico de la sentencia recurrida se describe, y ello es especialmente significativo, que el ahora recurrente era el Coordinador General de Obras del Ayuntamiento de Marbella y posteriormente Concejal de Obras de ese mismo Ayuntamiento, que le correspondía, junto a los otros técnicos acusados el control, verificación y medición sobre la supuesta realización de los trabajos facturados por la sociedad FERGOCON, S.A., comprobar la correcta ejecución de las obras y realizar una debida ponderación de los precios, y a pesar de que era consciente de que parte importante de los trabajos no se habían ejecutado y que los ejecutados lo fueron a precio muy superior, con evidente sobre coste, dispusieron y dieron su conformidad a unas facturas mendaces que permitieron que caudales públicos procedentes del Ayuntamiento de Marbella pasaran a manos privadas.

    Ciertamente, entre otros extremos, se declara probado, que en el año 2.000 se crearon en el Ayuntamiento de Marbella dos sociedades instrumentales, una para la gestión de obras y suministros, "Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S. L." (en adelante GCCM,SL), y otra para la gestión de personal, "Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S. L." (en adelante GOSM,SL). La sociedad GCCM SL fue un artificio creado por el acusado Justiniano Rodolfo para desvincular formalmente la actividad de la misma, en concreto los servicios públicos que gestionaba, del propio Ayuntamiento de Marbella, y así evitar o bordear los mecanismos de control establecidos en la legislación específica, en especial los pagos referentes a esos servicios públicos. El 100% del capital social fue aportado por el Ayuntamiento de Marbella a través de las sociedades municipales "Control de Servicios Locales, S. L." (80%), "Patrimonio Local, S. L." (10%), y "Activos Locales, S. L." (10%). En los años 2.001 y 2.002 formaban parte de la estructura municipal o societaria del Ayuntamiento de Marbella los acusados, Justiniano Rodolfo , que ejercía funciones de Alcalde accidental y Delegado de Obras; Ezequiel Bernabe , que ejercía funciones de Director de los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Marbella y Letrado particular del anterior; Narciso Indalecio , que ejercía funciones de Concejal de Hacienda; Herminio Fidel , que ejercía funciones de Interventor Municipal; Marcial Olegario , que ejercía funciones de Gerente de la sociedad municipal "Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S. L." (en adelante GCCM SL); Clemente Aurelio , que ejercía funciones de Coordinador General de Obras del Ayuntamiento de Marbella (posteriormente fue nombrado Concejal de Obras); Bernardino Alexis , que ejercía funciones de Técnico municipal de obras; y Alexander Sergio , que ejercía funciones de ayudante de medición en obra pública municipal.

    Fergocon, S. A. se constituyó mediante escritura pública del día 14 de Diciembre de 2.000 otorgada ante el Notario Don Rafael Requena Cabo (nº. de protocolo 1.518) por Salvador Luis (fallecido. El Sr. Salvador Luis actuó como persona interpuesta de los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel , verdaderos artífices, administradores y propietarios de la sociedad. Fergocon, S. A. se creó con el fin prioritario y prácticamente exclusivo de realizar obras para el Ayuntamiento de Marbella, así como para canalizar el traspaso de bienes de propiedad municipal a favor de los hermanos Ezequiel Bernabe y Candido Angel , y de Justiniano Rodolfo . Higelimp, S. L. se constituyó mediante escritura pública el día 7 de Septiembre de 2.001 otorgada ante el Notario Don José Andrés Navas Hidalgo (nº de protocolo 285) por los acusados Everardo Gerardo y Elisa Isidora con un capital de tres mil seis (3006) euros, íntegramente suscrito y desembolsado por los mismos. Higelimp, S. L. se constituyó con el exclusivo fin de facturar trabajos al Ayuntamiento de Marbella a través de la mercantil Fergocon, S. A.. Higelimp, S. L. fue un instrumento para generar de manera fraudulenta una deuda al Ayuntamiento de Marbella. El control de ambas sociedades lo ejerció el acusado Candido Angel , de modo que el acusado Sr. Elisa Isidora actuó como persona interpuesta del anterior, participando de los beneficios de Higelimp, S. L.. Los acusados, Justiniano Rodolfo , Ezequiel Bernabe y Candido Angel , se concertaron a finales del año 2.000 y principios del año 2.001 para lograr el apoderamiento ilícito de caudales públicos mediante la aparente realización de actuaciones públicas a través de la sociedad Fergocon S. A.. Para ello realizaron actuaciones sucesivas en distintas fases: - la primera, fue la adjudicación directa de obras y servicios públicos; - la segunda, fue la aparente ejecución de dichas obras y servicios; y - la tercera, fue el pago de las facturas emitidas por Fergocon, S. A.. En la primera fase, Justiniano Rodolfo , en su condición de Alcalde accidental y Concejal de Obras del Ayuntamiento de Marbella, estableció un acuerdo con los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel , para adjudicar a Fergocon, S. A. obras y servicios públicos municipales, con perjuicio para los intereses municipales. Dicha contratación previamente concertada entre los acusados se realizó desde el mes de Mayo de 2.001 hasta el mes de Diciembre de 2.002. Las adjudicaciones de obras y servicios municipales a Fergocon, S. A. se realizaron por orden de Justiniano Rodolfo , a través de la sociedad municipal instrumental GCCM SL. En todos los casos, la contratación fue de forma directa y verbal, sin proyecto o presupuesto previo que fijara el objeto de la obra a ejecutar, sin contrato otorgado al efecto, sin publicidad ni concurrencia y con un fraccionamiento fraudulento de la facturación como medio de elusión parcial de la normativa administrativa aplicable. En definitiva, se prescindió absolutamente de los procedimientos establecidos por el ordenamiento administrativo en materia de contratación pública. Las adjudicaciones se realizaron con el conocimiento y consentimiento del acusado, Marcial Olegario , en su condición de Gerente de la sociedad municipal GCCM SL, quién asumió las órdenes que al efecto le dio el Sr. Justiniano Rodolfo y no puso reparo alguno al quebranto manifiesto de la legalidad vigente. Con esta actuación, el Sr. Marcial Olegario asumió un papel esencial e imprescindible en la adjudicación directa e ilícita de obras públicas de modo que su mera negativa a la contratación, habría frustrado la misma. Se relacionan las obras, servicios y suministros adjudicados sin procedimiento alguno.

    En la segunda fase, se procedió por la sociedad Fergocon S. A. a la aparente ejecución de los trabajos que le fueron adjudicados directamente por Justiniano Rodolfo y Ezequiel Bernabe . Para ello, la sociedad Fergocon S. A. emitió entre los meses de Mayo de 2.001 y Diciembre de 2.002 un total de 502 facturas a la sociedad municipal GCCM, SL por un importe global de cinco millones ciento siete mil doscientos cincuenta y cinco con diecinueve (5.107.255,19) euros. Como ya se ha señalado, los acusados crearon deliberadamente una situación jurídica-fáctica adecuada y eficaz para ocasionar un grave perjuicio al erario público. Con este propósito ilícito, las obras públicas se iniciaron y ejecutaron sin proyectos de obras elaborados por la Oficina Técnica Municipal; sin un mero presupuesto previo referente a la obra en cuestión; no se realizaron contratos que fijasen el objeto de los trabajos y su precio; no se pactaron precios medios por unidades de obra; en muchos casos, ni siquiera se reflejaron dichas unidades de obra y tampoco se estableció un criterio de referencia a tablas de precios medios oficiales. Con todo ello se garantizaba la más amplia arbitrariedad y opacidad de los supuestos trabajos y de la facturación de los mismos. No obstante, como garantía final de opacidad en esta fase de ejecución de obra, era necesario la connivencia de los técnicos municipales. Así, la supuesta realidad de los trabajos facturados era controlada por los acusados Clemente Aurelio (Coordinador de Obras del Ayuntamiento de Marbella), Bernardino Alexis (Técnico municipal) y Alexander Sergio (ayudante de medidor), personas todas ellas sometidas a las decisiones y órdenes que se les cursaban desde el Ayuntamiento. Correspondía a estos acusados verificar sobre el terreno las mediciones de los trabajos realizados, la correcta ejecución de los mismos y controlar la ponderación de los precios facturados. A pesar de ello, los acusados dieron el conforme a facturas por trabajos no ejecutados por Fergocon S. A., o ejecutados a precios muy superiores a los de mercado. Fue en la ejecución de estas obras y servicios donde se produjo un desvío de capitales públicos a manos privadas mediante la emisión de facturas mendaces.

    Se describen las obras y quienes firmaban las facturas, entre ellos el ahora recurrente, para que fueran abonadas con cargo al Ayuntamiento de Marbella, señalándose que las facturas se emitieron con una falta absoluta de rigor ya que no se realizó ni una descripción ni una medición exhaustiva de las partidas de obras, explicándose lo que se había facturado de más y sin que hubiera ningún tipo de control en la realización de los trabajos por parte de los Técnicos municipales.

    Y se declara probado, y ello es especialmente significativo, que este desvío de fondos públicos a manos privadas sólo fue posible mediante la elaboración de facturas mendaces por los responsables directos de Fergocon SA, los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel . Los acusados, Sres. Bernardino Alexis y Alexander Sergio , en su calidad de Técnico municipal y ayudante de medición, respectivamente, y el acusado Sr. Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, le dieron el conforme a dichas facturas con su firma o rúbrica a pesar de tener pleno conocimiento de que tales trabajos no se habían efectuado en los términos reflejados en las facturas.

    A continuación se describe como se abonaban los trabajos supuestamente realizados por Fergocon SA para el Ayuntamiento de Marbella a través de la sociedad municipal GCCM, SL, bien con transferencia de bienes inmuebles mediante un convenio de dación en pago entre GCCM SL y Fergocon SA, y por otro, por el abono de cantidades de dinero mediante transferencias bancarias, cuantificándose las cantidades cobradas de más o indebidamente, en las distintas obras.

    De este relato fáctico, como se razona por el Tribunal de instancia, quedan evidenciados los elementos que caracterizan el delito de malversación de caudales públicos, por lo que no puede prosperar la infracción legal que se denuncia en el presente motivo.

    La participación en funciones públicas, la decisión sobre caudales públicos, el alcance dispositivo de la firma de las facturas mendaces, el enriquecimiento. Todo ello viene suficientemente explicado en la sentencia recurrida.

    Se señala que el ahora recurrente formaba parte del personal contratado por la sociedad municipal GOSM, S. L., y de la Oficina Técnica Municipal, que precisamente dirigía Clemente Aurelio y que se encargaba de controlar las obras públicas, desempeñaban cargos retribuidos con dinero municipal y participaba en el ejercicio de funciones públicas.

    Se añade que Clemente Aurelio , como Coordinador de obras, le correspondía coordinar y supervisar todo lo relacionado con la obra: proveedores, contratistas, proyecto, ingeniería, etc.; y para todo ello debía de estar muy en contacto con el cliente. Supervisar una obra es responsabilizarse sobre la ejecución de la obra, de su personal, controlar la calidad de la misma, y seguir lo que se expone en el proyecto. Que este acusado, junto con Marcial Olegario firmaba el listado de vencimientos que acompañaba a las peticiones de fondos que se remitían al Ayuntamiento (Tomo XX, folios 9.099 a 9.104; y 9.057 a 9.060) que en una ocasión firmó la misma petición de fondos (Tomo XX, folio 9.193), sin representar a la sociedad "GCCM S. L.", si bien la petición, al parecer, fue confirmada posteriormente por Marcial Olegario . Se dice que si se tienen en cuenta dichos datos, es decir, el contenido de sus funciones y la firma de las facturas y del listado de los vencimientos de proveedores, se comprende que su contribución al hecho delictivo también fue muy precisa.

    Por las mismas razones que para el anterior acusado, al avalar con sus firma las facturas, contribuyó al hecho delictivo, el cual no se hubiera cometido sin su participación.

    También es correcto el razonamiento de la sentencia recurrida de que a la hora de enjuiciar las responsabilidad se debe de tener en cuenta que no podemos reparar en sus actos individuales desconectados de los correspondientes a los demás. Así no se debe proceder a un análisis individualizado de cada comportamiento individual, pues ello degrada el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada. En la causa se ha acreditado un inevitable concierto entre el Alcalde Justiniano Rodolfo y los terceros que presentaban las facturas, Ezequiel Bernabe y Candido Angel , para defraudar. Siendo la aportación material a dicho propósito de los acusados Sres. Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio imprescindible y decisiva, pues de no haber estos gestionado el pago de las facturas o avalado su legitimidad, las mismas jamás se hubieran abonado. De no entenderse así, carecería del más absoluto sentido -dada la dinámica de los hechos- el comportamiento de los implicados, que necesariamente debe coordinarse para alcanzar el fin defraudatorio. La actuación de los técnicos municipales, los acusados Sres. Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , fue también fundamental para posibilitar el abono de las facturas, pues los mismos, con conocimiento de que las obras ya se habían ejecutado, y sin poder realizar por tanto comprobación eficaz de lo ejecutado, firman unas facturas (que muchas veces no se acompañaban de planos ni de hojas de medición) y dan su conformidad a sus importes, sin tener a la vista el Proyecto o presupuesto previo de la obra ni el contrato que definiera su objeto, precio, y obligaciones de las partes, por lo que de muy mala manera podían avalar con sus firmas, aunque fuera contablemente, que existía correspondencia entre lo que se iba a pagar y lo que se debía. Aunque para algunas obras o actuaciones públicas pudieran haberse elaborado proyectos, dichos proyectos estaban destinados a ser aportados a una hipotética licitación, pero no se puede hablar respecto de ellos como de auténticos proyectos de ejecución.

    Respecto a la necesidad o no de que figurasen las firmas de los acusados mencionados en las facturas emitidas por la sociedad Fergocon, S. A. para gestionar su pago, tema este debatido en el acto del juicio oral, para esta Sala, las firmas de todos ellos era necesaria (así lo llegó a admitir el Letrado del acusado Bernardino Alexis para su defendido), pues al estampar cada uno de ellos la suya en la factura se superaba un filtro que garantizaba un control en su abono.

    La firma de todos y cada uno de los acusados era la única manera de garantizar que la obra se había realizado o ejecutado en los términos adecuados, estos es, de la manera proyectada y contratada. Por ello, la importancia del cometido de los integrantes de la Oficina Técnica Municipal, pues sólo ellos podían impedir, al desarrollar su cometido profesional, el pago de las facturas en el caso de advertir irregularidades de las mismas, que en el caso enjuiciado eran evidentes, y si no lo hicieron es que estaban concertados con el gerente de la sociedad municipal, con el Alcalde, y con los hermanos Ezequiel Bernabe Modesto Desiderio Candido Angel , para defraudar al Ayuntamiento de Marbella.

    Por último respecto al importe del enriquecimiento a costa de los públicos de Ayuntamiento se hace expresa mención de dos dictámenes periciales, que resultan avalados por las conclusiones del informe pericial de la Agencia Tributaria, obrante en el Tomo XIII, folios 4.474 y ss., que, con sus limitaciones, evidencia una serie de irregularidades en la facturación de Fergocon S. A. con sus proveedores para dar apariencia de realidad a operaciones comerciales inexistentes, que nos puede llevar a la conclusión de que tal facturación es falsa o está "inflada", pues, por ejemplo, algunos proveedores realizan puntualmente servicios de limpieza careciendo de medios para ello ("Notario Montajes Eléctricos, S. L."); otros proveedores facturan recién creadas sus sociedades sin tiempo material para desplegar su actividad económica ("Higelimp S. L., que se constituye el 7/9/2.001, y factura por más de 70.000 euros a fecha 14/9/2.001); otros proveedores facturan sin existir correspondencia con las fechas en que Fergocon S. A. factura a GCCM S. L. (entrega y colocación de metros de barandilla metálica por importe superior a las mediciones reales); otros proveedores facturan sin disponer de vehículos para el transporte que manifiestan prestar, o sin consignar que el destino de la maquinaria sea la limpieza, desbroce, y nivelación de solares; etc..

    Por todo lo precedentemente expuesto, concluye el Tribunal de instancia que los acusados Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , deben responder en concepto de cooperadores necesarios ( artículo 28.b) del C.P .) de los delitos continuados de malversación de caudales públicos, y en concepto de autores ( artículo 28 del C. P .) del delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público.

    Así las cosas, como antes se dejó expresado, no se ha producido la infracción legal denunciada y el motivo debe ser desestimado.

    TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 74 del Código Penal .

    Se alega, de forma subsidiaria, que es incorrecta la apreciación de la continuidad en el delito de malversación de caudales públicos.

    También este motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido.

    Ciertamente, los hechos que se declaran probados, descritos al examinar el anterior motivo, evidencian que las transferencia bancarias se realizaron a través de los múltiples decretos dictados por el Concejal de Hacienda, cuando se recibían las peticiones para la transmisión de fondos, por lo que no puede afirmarse una unidad de acto, dadas las distintas fechas en las que se ordenaron las transferencias, y que por lo tanto se realizaron los pagos, lo que determina la apreciación de la continuidad delictiva.

    El motivo debe ser desestimado.

    CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 28 del Código Penal .

    Se alega, en defensa del motivo, que los hechos que se declaran probados únicamente vinculan al ahora recurrente, Sr. Clemente Aurelio , con el conocimiento de la mendacidad de los conceptos facturados, radicando su autoría sobre el delito de falsedad en haber firmado las facturas, sin que exista vinculación fáctica con el delito de malversación que permita considerarlo autor, por cooperación necesaria, de ese otro delito.

    Es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado, al examinar el segundo de los motivos, que han concurrido cuantos requisitos son necesarios para apreciar el delito de malversación de caudales públicos apreciado en la sentencia recurrida y que sustentan la calificación de autoría por cooperación necesaria.

    El motivo debe ser desestimado.

    QUINTO.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28 del Código Penal y por la inaplicación del artículo 29 del mismo texto legal .

    Con carácter subsidiario a los anteriores motivos del recurso, el ahora recurrente interesa que para el caso de que se considere que influyó en la comisión del delito de malversación, se otorgue a su intervención la condición de mero partícipe a título de cómplice, por entender que su participación en todo caso debe tener la consideración de secundaria y accesoria.

    No es eso lo que se ha dejado probado en la sentencia recurrida, que debe ser rigurosamente respetado y en el queda descrito el carácter necesario de su aportación, siendo de darse por reproducido, una vez más, lo que se dejó expresado para rechazar el segundo de los motivos y recordar que entre las explicaciones del Tribunal de instancia a esa convicción se tuvo en cuenta que el ahora recurrente firmaba el listado de vencimientos que acompañaba a las peticiones de fondos que se remitían al Ayuntamiento, y por ello se rechaza expresamente por el Tribunal de instancia que tal participación pueda ser considerada a título de complicidad, muy al contrario, los actos realizados eran necesarios para cometer el delito de malversación de caudales públicos.

    El motivo debe ser desestimado.

    SEXTO.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción del artículo 65.3 en relación al artículo 432.2, ambos del Código Penal .

    Se afirma por el ahora recurrente, que dado el carácter de delito especial propio la malversación, su representado no puede ser autor en sentido estricto pues al no tener la disposición de los caudales o efectos públicos debió considerarse y aplicarse el 65.3 del CP como extraneus, con la correspondiente reducción penológica, lo que no se hace en la sentencia recurrida a pesar de reconocer la condición de extraneus al ahora recurrente.

    El Tribunal de instancia explica su convicción de que éste y los demás acusados, participaron en el ejercicio de funciones pública, y que con el alcance de sus distintas aportaciones, conectadas entre sí, afirman su disposición de hecho sobre los caudales públicos. No obstante ello, también se señala en la sentencia recurrida, en el decimotercero de los fundamentos jurídicos, al individualizar las penas, que no se hace aplicación de la norma contenida en el artículo 65.3 del Código Penal , propugnada por algunos Letrados, en concreto por los letrados de los acusados Sres. Marcial Olegario y Alexander Sergio , no el del ahora recurrente, y ello por entender la Sala de instancia que la rebaja punitiva que autoriza tal precepto es una potestad jurisdiccional discrecional que en el caso que no ocupa no está justificada dado que las conductas delictivas persistieron en el tiempo y por el especial protagonismo de los acusados en el plan trazado.

    Ciertamente queda perfectamente esclarecido, y así se describe en el relato fáctico, como antes se ha dejado expresado, que los acusados participaron en el ejercicio de funciones públicas y sobre caudales públicos, todo ello no impide, que para una mejor de la individualización de la pena, en el motivo en el que se cuestiona la motivación en esa individualización se considerarán todas las circunstancias concurrentes.

    Este motivo se desestima.

    SEPTIMO.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 390 y 24 del Código Penal .

    Se alega, en defensa del motivo, que ha sido condenado el ahora recurrente por un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, sin que en ningún momento, en los hechos probados se justifique dicha condición, puesto que en ningún lugar la sentencia se recoge cuál era su exacta relación con el Ayuntamiento de Marbella ni tampoco la relación que tenía con la entidad municipal, Gerencia de Compras y Contratación de Marbella.

    Este motivo también se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser respetado.

    Como se ha dejado expresado al examinar motivos anteriores, queda bien evidenciado en los hechos que se declaran probados que los técnicos acusados y, entre ellos, el ahora recurrente participaron en el ejercicio de funciones públicas, atribuyéndoseles la cualidad de funcionario público, a estos efectos penales, e igualmente queda perfectamente descrito que este desvío de fondos públicos a manos privadas sólo fue posible mediante la elaboración de facturas mendaces por los responsables directos de Fergocon SA, los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel y que el ahora recurrente Sr. Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, junto con los otros integrantes de la oficina técnica municipal, dieron conformidad a numerosas facturas, con su firma o rúbrica, a pesar de tener pleno conocimiento de que los trabajos no se habían realizado, o que no se habían efectuado en los términos reflejados en determinadas facturas, y que empresas subcontratadas no tenían medios para realizar los trabajos que se decían efectuados.

    Los hechos que se declaran probados han sido correctamente calificados de falsedad de documento oficial ya que como se razona en la sentencia recurrida no se precisa para que opere dicho tipo penal que se cause un perjuicio determinado en el caso concreto en el tráfico jurídico, sino que es suficiente un perjuicio meramente potencial en la vida del Derecho a la que está destinado el documento. No resulta, pues, necesario acreditar que el documento haya ocasionado finalmente unos perjuicios tangibles al presentarlo ante cualquier organismo público o entidad privada. Y que la incriminación de las conductas falsarias encuentran su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento. Y que en el caso que estamos examinando, el contenido de las facturas, esto es, los conceptos reflejados en las mismas para obtener un cobro, no suponen muchas veces una simple alteración de la verdad en una operación real, sino unos documentos de origen fraudulento que reflejan unas intervenciones que no han tenido lugar en ocasiones y que por tanto deben ser calificados de documentos no auténticos con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente; pues cuando la mendacidad del documento afecta a su conjunto, recogiendo un acto inexistente, es decir, cuando es absolutamente inveraz el documento cabe calificarlo de inauténtico, lo que significa que carece absolutamente de verdad, no obstante pretenderse con el mismo probar hechos relevantes en el tráfico jurídico o producir una prueba mendaz. Tales facturas se confeccionaron y nacieron con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas, por lo que deben merecer la conceptuación de documento oficial, por su destino, esto es, por razón de pasar a formar parte de un expediente administrativo o público, y susceptibles por tanto de producir efectos en el orden oficial, provocando o pudiendo provocar una resolución con incidencia o trascendencia en el trafico jurídico.

    Por todo lo que se deja expresado, el motivo se desestima.

    OCTAVO.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 66 y 72 del Código Penal y artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución al no haberse motivado la individualización de la pena impuesta al recurrente.

    Se alega, en defensa del motivo, que al acusado ahora recurrente se le ha impuesto la pena de dos años y dos meses de prisión, sin que en ningún caso se exponga cuáles son las razones de tal individualización y que, por lo tanto, se dice que se ha vulnerado el derecho a la motivación de la pena.

    El Tribunal de instancia, en el decimotercero de los fundamentos jurídicos, señala, al individualizar la pena, que respecto de los acusados Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , en aplicación de los arts, 66.1.2 ª, 74 , y 77 del C. P ., procede la imposición de la pena de dos años y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta durante cinco años, al estimar esta Sala que dicha penalidad expresa suficientemente el reproche que merece su comportamiento ilícito - que consistió en su contribución esencial al desarrollo y mantenimiento de la trama ideada por los hermanos Modesto Desiderio Candido Angel Ezequiel Bernabe y quién fue Alcalde de Marbella, Justiniano Rodolfo -, y a la cuantía del importe defraudado en perjuicio del Ayuntamiento de Marbella.

    La razón de esa individualización se sustenta, pues, en la suficiencia del reproche por una contribución esencial a una trama ideada por otros acusados y por el importe defraudado.

    Que la contribución ha sido esencial ha sido ya tenida en cuenta al calificarse como necesaria la aportación -cooperación- al delito. El importe defraudado igualmente se ha tenido en cuenta para apreciar el subtipo agravado previsto en el apartado 2º del artículo 432 del Código Penal en el que se impone una pena de cuatro a ocho años de prisión si la malversación revistiere especial gravedad, atendido el valor de las cantidades sustraídas.

    Queda, pues, como explicación de la individualización la suficiencia del reproche y que la trama ha sido ideada por otros, que son los que se han beneficiado de los importantes caudales públicos que se han desviado a manos privadas.

    Esos principales, a quienes se han desviado los caudales públicos, han sido condenados, como consta en la sentencia recurrida, con penas de prisión de dos años y tres meses, y al margen de las circunstancias atenuantes que concurren en los distintos acusados, dos de las cuales se aprecian también al ahora recurrente y a los otros tres acusados, asimismo recurrentes, lo cierto es que no se explica, como se debiera, esa diferencia mínima de pena entre unos y otros acusados, ni la razón por las que no se impone el mínimo legal en quienes aparecen como cooperadores, aunque sean necesarios, de la trama criminal ideada por quienes se describen como sus principales.

    Así las cosas, como se señala por el Ministerio Fiscal, el recurrente ha sido condenado por un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432. 2 del Código Penal en concurso con un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, y en tal caso la pena resultante sería, partiendo del delito mas grave que es la malversación y que lleva aparejada una pena de cuatro a ocho años, que al ser continuado, por aplicación del artículo 74 (y sin hacer uso de la posibilidad de subir en grado) le correspondería una pena comprendida en la horquilla de seis años y un día a ocho años, y al estar en concurso con el delito de falsedad, por aplicación del artículo 77, nos llevaría al grado máximo, es decir una pena comprendida entre los siete años y un día a los ocho años, al concurrir dos atenuantes, el tribunal opta por la solución mas favorable de bajar dos grados, por lo que la pena resultante se extendería de la mitad de tres años y medio a tres años y medio de prisión, es decir de un año y nueve meses a tres años y medio de prisión y ese mínimo legal, que coincide con el que se señala por el Ministerio Fiscal, ante la ausencia de otras razones que lo justifiquen, sería la pena adecuada y proporcionada atendidos los artículos 66.1.2 ª, 74 , y 77 del C. P ., mencionados en la sentencia recurrida.

    La sentencia recurrida ha impuesto, asimismo, una pena de cinco años de inhabilitación absoluta. Las razones que antes se ha dejado expresadas respecto a la pena privativa de libertad debe igualmente aplicarse a esta pena privativa de derechos. Ciertamente, el artículo 432.2 del Código Penal impone, además, una pena de inhabilitación absoluta de 10 a 20 años. La continuidad delictiva y el concurso con el delito de falsedad determina que esa pena se extienda de 17 años y 6 meses a 20 años. El Tribunal de instancia ha impuesto la pena inferior en dos grados al concurrir dos circunstancias atenuantes, por lo que la pena se extendería de 4 años, 4 meses y 15 días a 8 años y 9 meses, por lo que, al seguir el mismo criterio que en relación a la pena privativa de libertad, se sustituye la pena de 5 años de inhabilitación absoluta por la de 4 años, 4 meses y 15 días de inhabilitación absoluta.

    Con este alcance, tanto respecto a la pena de prisión como a la inhabilitación absoluta, el motivo debe ser parcialmente estimado, estimación que debe extenderse a los otros tres acusados recurrentes, por encontrarse en la misma situación.

    NOVENO.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.6 del Código Penal , en relación al artículo 66.1.2º, ambos del Código Penal .

    Se alega que se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como una atenuante simple, cuando debía haberse considerado la concurrencia de una atenuante muy cualificada.

    Se afirma por el ahora recurrente, tras la exposición de doctrina jurisprudencial al respecto, que el procedimiento desde su inicio con la denuncia de la fiscalía que fue el 21 mayo 2002, hasta la sentencia de instancia ha durado más de 13 años, con continuos periodos de paralización de la causa sin justificación alguna, y que tan dilatado periodo debe ser merecedor de la consideración de atenuante como muy cualificada y rebajar la pena.

    La sentencia recurrida rechaza ese carácter tan excepcional en las dilaciones que se han producido y así, en los fundamentos jurídicos únicamente se dice: "la instrucción de la causa se inicio en el año 2003 y se ha enjuiciado en el año 2015, esta causa se dilató en su instrucción en exceso, si bien parte de ese retraso se debió a la complejidad de la misma y a la dificultad de obtener la documental que soporta la prueba".

    No se debe olvidar que el artículo 21.6 del Código Penal dispone que para la aplicación como atenuante ordinaria el Código Penal requiere la existencia de una, "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Y tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 318/2016, de 15 de abril , que "la apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales. Y aún llamábamos la atención sobre la eventualidad de que el recurrente describa los específicos perjuicios que aquellas dilaciones le ocasionaron de manera que pueda tildarse de onerosa.

    Y esas excepcionales circunstancias que sustentarían su apreciación como muy cualificada no constan acaecidas en la compleja causa que examinamos. Y como se señala por el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el recurrente, se limita a afirmar la larga duración del proceso, sin especificar las concretas paralizaciones, ni causas de las mismas, si fueron o no denunciadas, y si pueden imputarse o no, al órgano jurisdiccional o a las partes, y al plantearse como cuestión nueva o "per saltum", el recurrente no ha atendido a la carga de señalar los periodos de paralización no justificados.

    El motivo se desestima.

    RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Bernardino Alexis

    PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución .

    Se niega la existencia de prueba suficiente para sostener que el ahora recurrente se halle integrado en la denominada Oficina Técnica Municipal del Ayuntamiento de Marbella ni ligado por una relación laboral a dicho ente, ni a la sociedad que realiza los pagos que no era para la que prestaba servicios, en vez de considerársele como trabajador autónomo que facturaba sus servicios a la sociedad municipal Gerencia de Obras y Servicios por razón de un contrato mercantil de arrendamiento de obras y servicios, por lo que se rechaza su condición de funcionario público a efectos penales y que tampoco se ha acreditado que tuviera a su disposición ningún tipo de caudal público ni que haya recibido encargo o nombramiento que supusiese poder dar disposición alguno sobre caudales públicos.

    También se niega prueba sobre su connivencia y conocimiento de la actividad delictiva llevada a cabo por los funcionarios, no quedando acreditados los elementos del tipo no ya el doble dolo sino ni tan siquiera un conocimiento de la actividad delictiva desarrollada, ni tampoco se ha acreditado la inexistencia de las obras facturadas o un sobrecoste real y apreciable de las mismas.

    También se denuncia que la sentencia recurrida incurre en falta de motivación y justificación de la prueba tenida en cuenta para alcanzar la conclusión condenatoria, que es contradictoria y que no tiene en cuenta hechos declarados probados por la Sentencia que resuelve el caso Saqueo II, que absolvió al ahora recurrente de hechos prácticamente idénticos.

    Se añade, en defensa del motivo, la intrascendencia de las facturas para la obtención de fondos municipales y se remite a extremos de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida y que es insuficiente la declaración de los coimputados que se conformaron, y que ninguno de los acusados le implicó en la trama, que no se ha acreditado el dolo, y a lo mas su conducta se podría incardinar en la imprudencia o negligencia, que el ahora recurrente presentado no intervino en la firma de la totalidad de las facturas, que por otra parte las mismas al no existir expediente administrativos, no se podían incorporar al mismo y a lo más serían documentos mercantiles, que la pericial efectuada de Sr. Felipe Sebastian , fue parcial y no ajustada a la realidad, careciendo de objetividad y que mintió en el plenario, que en muchas obras no hubo sobre coste alguno para el Ayuntamiento y que en definitiva, se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia.

    Como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el ahora recurrente invoca las mismas alegaciones planteadas por los anteriores recurrentes, siendo su participación la de Aparejador integrado en la oficina técnica del Ayuntamiento de Marbella, realizando la conducta que se describe en los hechos que se declaran probados, siendo de reiterar los razonamientos que allí se dejaron expresados para afirmar la existencia de prueba de cargo que sustentaba el relato fáctico, que el Tribunal de instancia explica en los fundamentos jurídicos octavo a duodécimo de la sentencia recurrida, significándose la confesión y conformidad de los acusados hermanos Modesto Desiderio Candido Angel Ezequiel Bernabe y Justiniano Rodolfo , quienes declararon sobre la ideación del plan criminal y el papel desempeñado por cada uno de los acusados y, entre ellos el ahora recurrente, en el Ayuntamiento y en la sociedad Municipal GCCM SL). Igualmente han sido valoradas las declaraciones del resto de los acusados, muy especialmente la declaración del Gerente Sr. Marcial Olegario , que viene a decir que se limitaba a tramitar el pago de unas facturas que, como efectivamente reconoce la sentencia, que venían debidamente supervisadas por los restantes acusados. Por la ingente documental aportada a autos donde resulta, la firma del recurrente en multitud de facturas y las periciales realizadas, respecto al alcance de las obras.

    Es oportuno recordar algunos de los razonamientos que se expresan en la sentencia recurrida para explicar las pruebas que se han podido valorar para construir el relato fáctico en lo que se refiere al ahora recurrente

    Así, se declara que los miembros de la Oficina Técnica Municipal conocían que las obras o actuaciones públicas encargadas a Fergocon, S. A. ya se habían supuestamente realizado en la mayoría de los casos, no existiendo expediente de contratación alguno que delimitara el objeto de las mismas, por lo que poco o nada podían legitimar respecto del contenido plasmado en las facturas. Los acusados conocían perfectamente que las facturas eran inveraces en cuanto a los datos objetivos documentados, y con su actuación dotaron de fehaciencia y veracidad a unas facturas cuyo cobro entrañaba el pago indebido de importantes sumas de dinero perteneciente al erario municipal. Es cierto que dichos acusados no tuvieron participación en el establecimiento del sistema de sociedades municipales, pero partiendo de tal situación, los acusados por propia iniciativa, y con conocimiento y voluntad, tomaron múltiples decisiones que aceptando y asumiendo la situación creada, favorecieron y mantuvieron el descontrol con el solo objetivo de obtener una desviación de caudales públicos a finalidades distintas a las fijadas por el ordenamiento jurídico. El mecanismo fundamental para conseguir dicha finalidad fue la constitución de la sociedad municipal GCCM, S. L., que se nutría exclusivamente de los fondos públicos que le remitía el Ayuntamiento de Marbella. Se señala que la defensa del ahora recurrente, Bernardino Alexis , en base a las propias declaraciones de dicho acusado y al escrito de defensa presentado, admite que dicho acusado en el año 1.996 trabajó como Aparejador en régimen de autónomo para la sociedad "Jardines 2.000, S. L.", y que en el año 2.000 lo hizo para la sociedad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S. L. (en adelante GOSM, S. L.), pero que no firmó factura alguna por trabajos no realizados; no teniendo tampoco facultades de contratación. Admite que sólo firmó las facturas que se giraban por las empresas que realizaban las obras que le habían mandado supervisar y que se estaban ejecutando, y ello junto con el personal del servicio de obras (Coordinador y medidor); y que también realizaba funciones de Aparejador Director de la obra, o funciones de control de la factura cotejando las mediciones presentadas previamente. Por último, alega que en las facturas contenidas en los escritos de las acusaciones por las que se le interrogó en el acto del juicio oral, su firma ha sido falsificada por otras personas (entre las cuales puede encontrarse algún coacusado). Como prueba de ello aportó un informe pericial caligráfico de Don Silvio Rodrigo , que luego se analizará. El ahora recurrente, junto a otros acusados, no pudieron aclarar convincentemente una serie de cuestiones por las que se le preguntaba (así, por ejemplo, la razón por la cual Fergocon, S. A. emitía su factura antes que la empresa subcontratada que realizó los trabajos emitía la suya; la manera como controlaba la mano de obra o las horas de maquinaria empleada en la obra, la calidad y cantidad de los materiales empleados, los precios, etc.) y que eran de vital importancia para sostener la corrección de las facturas y la profesionalidad con la que desempeñaba su trabajo. Se expresa que al acusado Bernardino Alexis , como Técnico municipal, le correspondía controlar las obras que le habían mandado supervisar y que se estaban ejecutando, y ello junto con el personal del servicio de obras (Coordinador y medidor), y realizar funciones de Aparejador Director de la obra, o funciones de control de la factura cotejando las mediciones presentadas previamente. Por las mismas razones que para el anterior acusado, al avalar con sus firma las facturas contribuyó al hecho delictivo, el cual no se hubiera cometido sin su participación. Se añade que el ahora recurrente junto a Clemente Aurelio y Alexander Sergio formaban parte del personal contratado por la sociedad municipal GOSM, S. L., y en este sentido participaban del ejercicio de funciones públicas. Dichos acusados formaban parte de la llamada Oficina Técnica Municipal que dirigida por el acusado Clemente Aurelio se encargaba de controlar las obras públicas y que como miembros de la Oficina Técnica Municipal, los Sres. Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , desempeñaban cargos retribuidos con dinero municipal y desde los que participaban en el ejercicio de funciones públicas. Se sigue diciendo que en la causa se ha acreditado un inevitable concierto entre el Alcalde Justiniano Rodolfo y los terceros que presentaban las facturas, Ezequiel Bernabe y Candido Angel , para defraudar, siendo la aportación material a dicho propósito de los acusados Sres. Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio imprescindible y decisiva, pues de no haber estos gestionado el pago de las facturas o avalado su legitimidad, las mismas jamás se hubieran abonado. La actuación de los técnicos municipales, los acusados Sres. Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , fue también fundamental para posibilitar el abono de las facturas, pues los mismos, con conocimiento de que las obras ya se habían ejecutado, y sin poder realizar por tanto comprobación eficaz de lo ejecutado, firman unas facturas (que muchas veces no se acompañaban de planos ni de hojas de medición) y dan su conformidad a sus importes, sin tener a la vista el Proyecto o presupuesto previo de la obra ni el contrato que definiera su objeto, precio, y obligaciones de las partes, por lo que de muy mala manera podían avalar con sus firmas, aunque fuera contablemente, que existía correspondencia entre lo que se iba a pagar y lo que se debía. Aunque para algunas obras o actuaciones públicas pudieran haberse elaborado proyectos, dichos proyectos estaban destinados a ser aportados a una hipotética licitación, pero no se puede hablar respecto de ellos como de auténticos proyectos de ejecución. Respecto a la necesidad o no de que figurasen las firmas de los acusados mencionados en las facturas emitidas por la sociedad Fergocon, S. A. para gestionar su pago, tema este debatido en el acto del juicio oral, para esta Sala, las firmas de todos ellos era necesaria (así lo llegó a admitir el Letrado del acusado Bernardino Alexis para su defendido), pues al estampar cada uno de ellos la suya en la factura se superaba un filtro que garantizaba un control en su abono. La firma de todos y cada uno de los acusados era la única manera de garantizar que la obra se había realizado o ejecutado en los términos adecuados, estos es, de la manera proyectada y contratada. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que a los referidos acusados se les pagaba un sueldo por no hacer absolutamente nada. E igualmente carecería de sentido afirmar que la firma de algún acusado ha sido falsificada o que los acusados han sido "presionados" para firmar si sus firmas no eran necesarias; pues si no era necesaria su firma es absurdo falsificarla o presionar a una persona para que firme. No obstante ello, esta Sala es consciente de que se solicitaban fondos por parte de la sociedad municipal GCCM, S. L. remitiendo facturas de Fergocon, S. A. fotocopiadas, sin contabilizar, o sin la firma de algunos de los acusados que la debería de estampar, pero de ello no cabe extraer la conclusión de que la firma de algún acusado en concreto no era necesaria para gestionar el pago de la factura sino tan sólo la conclusión de que en el tema de la gestión en el pago de las facturas de Fergocon, S. A., al menos, existía un gran descontrol que tenía su origen no en la desidia o falta de diligencia de los acusados sino en la deliberada voluntad de los mismos de no cumplir con las funciones propias de su cargo para de esta manera contribuir al propósito defraudatorio. Se insiste en la importancia del cometido de los integrantes de la Oficina Técnica Municipal, pues sólo ellos podían impedir, al desarrollar su cometido profesional, el pago de las facturas en el caso de advertir irregularidades de las mismas, que en el caso enjuiciado eran evidentes, y si no lo hicieron es que estaban concertados con el gerente de la sociedad municipal, con el Alcalde, y con los hermanos Ezequiel Bernabe Modesto Desiderio Candido Angel , para defraudar al Ayuntamiento de Marbella.

    Queda igualmente por analizar, antes de entrar en el examen de las facturas y su sobrecoste, si la firma que aparece estampada en las facturas de Fergocon, S. A. atribuibles al acusado Bernardino Alexis son suyas o no. Con dicha finalidad se han elaborado dos informes caligráficos. Uno elaborado a instancias del Juzgado instructor y realizado por la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía Científica (Documentoscopia) obrante al Tomo XII, folios 4.343 y ss., y otro a instancias del propio acusado y de su Letrado defensor y elaborado por Don Silvio Rodrigo , que fue aportado en el acto del juicio oral, y cuya necesidad no se alcanza a comprender por esta Sala, si como afirmó este último perito la firma de dicho acusado era fácilmente imitable y que ello podía ser apreciado por cualquier persona que careciera de conocimientos en materia de grafoscopia. Pues bien, para esta Sala el informe confeccionado por este último perito adolece de unas carencias insalvables. Así: - Se trata de un informe estereotipado o de formulario, pues no existe en el mismo una referencia al Juzgado o Tribunal al que va dirigido ni una concreción del procedimiento al que se debe de unir (se mencionan incorrectamente los números de procedimiento abreviado 1.005/2.014 y 1.995/2.014). - Buena parte de la extensión de dicho informe se dedica a cuestiones generales (a las "Leyes de la escritura" o a las "Consideraciones Previas"), pero no existe en el mismo motivación o razonamiento alguno de como se alcanzan las conclusiones que en el mismo se plasman según la metodología empleada, por lo que la admisión de dichas conclusiones tan sólo puede obedecer a la realización de un acto de fé. - Sus conclusiones son muy generales y no se refieren a ningún documento en concreto. En el informe no se analiza factura por factura, pues tan sólo se realiza un análisis de una muestra de los documentos dubitados. - El estudio se realizó sobre fotografías que se tomaron de los documentos tanto dubitados como indubitados, y los medios técnicos (lupas con distintos aumentos, cuentahilos milimetrados, regla numerada, etc.) se emplearon sobre tales fotografías, salvo una lupa que se usó sobre los originales el único día (20/2/2.015) que el perito compareció en esta Sala para hacerse con el material objeto de su pericia. - Consignándose en el folio 85 de su informe unas fotografías de firmas dubitadas y preguntado el perito por las facturas a que corresponden contestó que no lo sabía, añadiendo que en realidad no conocía cuales firmas se le imputaban al acusado. A juicio de esta Sala dicho informe pericial no es serio por carecer de rigor, y por lo tanto no es atendible.

    Por contra, el informe pericial elaborado por la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía Científica (Documentoscopia) merece las mejores consideraciones de esta Sala, por su rigor, objetividad, e imparcialidad. El perito informante, en el acto del juicio oral, respondió con acierto a todas las preguntas de las partes y ratificó con seguridad su contenido, completando tan sólo su informe en el sentido de que la factura que obra al folio nº 556 del Anexo 4-B debía comprenderse en las que no fueron objeto de estudio por mostrar la firma significativas diferencias con el resto de firmas analizadas; precisión esta que para nada empaña sus conclusiones, sino que por el contrario la refuerzan.

    A continuación el Tribunal de instancia analiza las pruebas que acreditan el sobrecoste que reflejan las facturas, que induce a pensar que las obras no se realizaron, o que, por lo menos, no tuvieron la magnitud que se refleja en dichas facturas. Y se hace mención a dos informes periciales. Uno de ellos elaborado por los Sres. Felipe Sebastian , Ismael Isaac , y Franco Nemesio , el primero Jefe de la Unidad Técnica Operativa, y el segundo y tercero, Ingenieros de la Delegación de Obras y Servicios Operativos, todos del Ayuntamiento de Marbella (obrante al Tomo IX, folios 2.561 y ss.). El otro informe pericial es el atribuible a los Sres. Evelio Higinio y Bienvenido Alfredo , de la empresa Tinsa-Taxo (obrante al Tomo X, folios 2.811 y ss.). Este último informe, y esta es una cuestión que quedó precisada en el acto del juicio oral, se basó en el cálculo del coste de ejecución material de la obra, es decir, sin tener en cuenta los gastos generales y el beneficio industrial (que sería un 19% en su conjunto) ni aplicar el IVA; y sin reparar en una desviación en la facturación de hasta un 10% que sería asumible en toda obra. Aunque los Sres. Letrados de los acusados hayan desplegado un inusitado esfuerzo en demostrar las analogías existentes entre ambos informes y que dicho esfuerzo se haya visto reconocido por tal evidencia, como quedó patente tras el interrogatorio de los informantes en el juicio oral, ello no empaña las apreciaciones que resultan de las conclusiones plasmadas en los mismos, toda vez que tales informes no pueden perder su virtualidad probatoria por las siguientes razones: en primer lugar, por la sencilla razón de que los principales artífices de la trama han reconocido el hecho de que los importes de las facturas no respondían a la realidad de los trabajos efectuados, encubriendo las mismas la finalidad de defraudar a las arcas municipales; en segundo lugar, porque la falta de rigor de la facturación no pasa desapercibida a cualquier observador, sea perito o no en la materia; y, en tercer lugar, porque ninguna parte ha aportado un informe contradictorio a los que obran en la causa, que pudiera establecer la correspondencia entre lo facturado por Fergocon S. A. y las empresas subcontratadas, y la corrección del coste de ejecución material de la obra o servicio a precios de mercado. De ambos informes se puede llegar a las conclusiones siguientes (plasmadas ya en la relación de hechos probados de esta sentencia) con respecto a cada agrupación de obras:

    Con respecto a las obras de reparación y remodelación del Mercado de San Pedro de Alcántara (Marbella), se observa que el concepto de "mano de obra" que se especifica en la facturación es muy genérico, y del mismo no cabe deducir el número de operarios, el número de horas empleadas, el precio de la hora, ni la categoría profesional del operario.

    Las certificaciones o las hojas de medición que los Sres. Letrados se han ocupado de extraer de los Anexos en donde figuran las facturas, de esta actuación u otra, no justifican ni avalan dichas facturas, esto es, su corrección; pues, por ejemplo, en relación a las obras de este apartado, las hojas de medición que presumiblemente cabe imputar a las facturas nº. NUM001 y NUM018 , ambas del Anexo 2-A (folio 41), no se pueden tener en cuenta, pues no están firmadas; ni se puede pretender de las mismas que justifiquen conceptos como la "mano de obra" cuando no se especifica el lugar o el objeto del trabajo, y en muchas de ellas se consignan datos como el "precio" que no es propio de las mismas, pues tal valoración la debe de hacer un Técnico (Aparejador o Coordinador de obras) con el Proyecto y contrato a la vista.

    Con respecto a las obras en la medianería de la carretera N-340 dentro del término municipal de Marbella, cabe concluir que la mediana nunca fue demolida y reconstruida como se refleja en las facturas. Solo se han efectuado obras de reparación puntuales debidas, por ejemplo, a destrozos ocasionados por accidentes de tráfico. Así lo expuso el propio acusado Sr. Clemente Aurelio , y el testigo Leon Gumersindo , al manifestar este que en la mediana se realizaron obras de reparación de las jardineras, las cuales eran muy frecuentes, y que de ellas se encargaban los servicios operativos del propio Ayuntamiento.

    Las hojas de medición que se acompañan con las facturas (Anexo 2-A, folios 111 y 113), reseñan tan sólo partidas de material servido, de lo cual no cabe deducir demolición alguna.

    Aunque algunos Sres. Letrados se empeñen en sostener lo contrario, cuando se consigna en las hojas de medición (que a veces se acompañan con las facturas: Anexo 2-A, folios 89, 90, y 91) una señal de tráfico, tal concepto es una unidad, nunca supone que se pueda hablar de metros lineales; ni se puede recurrir al absurdo de que lo que se quería expresar era la distancia en metros de una señal a otra.

    Con respecto a los servicios de limpieza de la vía pública en Marbella y en San Pedro de Alcántara, lo primero que hay que exponer es que el Ayuntamiento de Marbella contaba con un servicio de dicha índole con personal propio que haría innecesaria la prestación del servicio por Fergocon S. A..

    Se aprecia en la facturación emitida por Fergocon S. A. una falta de rigor, pues se factura para unas mismas prestaciones unas veces por metros cuadrados y otras por horas. A pesar de que algunos Sres. Letrados afirmen, para dar sentido a la facturación y "cuadrarla", que había que "compensar" las magnitudes de metros cuadrados con las de horas, se ha de convenir que ello no es serio, e induce a la confusión a cualquier persona, experta o no, que accede al análisis de la factura con espíritu crítico.

    Por otra parte, la empresa contratada por Fergocon S. A. para realizar los trabajos de limpieza, esto es, Higelimp S. L., casi siempre, factura menos metros cuadrados que los que factura posteriormente Fergocon S. A. a GCCM S. L., y en otras ocasiones, la facturación del precio de las horas de maquinaria de Higelimp S. L. a Fergocon S. A. es idéntica a la que esta última sociedad factura a GCCM S. L., permitiendo este dato pensar (unido al dato también constatable de que ambas sociedades tienen un formato de factura muy similar) que cuando se habla de Higelimp S. L. y de Fergocon S. A. nos estamos refiriendo en realidad a una misma entidad.

    Encontramos también datos curiosos y fácilmente observables por cualquier persona que se acerque a realizar un análisis mínimamente crítico de la facturación, como es el consistente en que Higelimp S. L. facture horas de maquinaría un día 29/2/2.002, que es inexistente, por ser año bisiesto. O que Fergocon S. A. facture antes que lo haga Higelimp S. L., lo que resulta arriesgado, ya que podría ocurrir que la obra o actuación no se lleve a efecto finalmente.

    Con respecto a las obras en los arcenes, acerados y muros de la carretera de Ronda en San Pedro de Alcántara, los precios unitarios que se aplican en la facturación son muy elevados a los de mercado, e incluso a los recogidos en el Proyecto de Alberto Rodrigo . Por otra parte, la facturación que emite Fergocon S. A. es de fecha anterior al visado de dicho proyecto en el Colegio profesional.

    Así, por ejemplo, se facturan 480 metros lineales de barandilla metálica sobre acerado en la carretera de Ronda y sólo existen (tras medición en el lugar) 422 metros lineales. Constituyendo meras cábalas, carentes de toda acreditación, las tesis de los Sres. Letrados referentes a una desviación en el trazado.

    Con respecto a las obras de limpieza, desbroce y nivelación de solares en Marbella y San Pedro de Alcántara. La principal dificultad para valorar los trabajos de este tipo radicaban en que se desconocía el estado originario de la parcela. Se constata que la maquinaría utilizada y que figura en la factura es "pesada", es decir, de la que se usa para grandes obras públicas, y no para las tareas de limpieza o desbroce. Igualmente existe una discordancia evidente (en horas y maquinaria) entre lo que la empresa subcontratada ("Sampedetrans S. L.") factura a Fregocon S. A. y lo que esta entidad factura a GCCM S. L., por lo que cabe concluir que no hubo control alguno, pues para garantizar el mismo lo que se debería de haber realizado es encomendar dicha labor a una persona para que la realizara "in situ".

    Por otra parte, se constata la limpieza de solares de titularidad privada que en principio no deben ser sufragada con cargo al erario municipal, máxime cuando no existe constancia del oportuno expediente con la finalidad de requerir a sus titulares para la limpieza de sus parcelas y la oportuna resolución acordando la ejecución subsidiaria por parte de la Administración Pública.

    Por otra parte, no se alcanza a comprender el beneficio que para una buena gestión de los servicios públicos se consigue encomendando tal limpieza a Fergocon S. A. en vez de contratarse directamente con la empresa especializada (en este caso "Sampedetrans S. L.").

    Con respecto a las obras de reparación y reposición de acerados, bordillos, jardineras y raquetas en vía pública de San Pedro de Alcántara y Marbella, y con referencia a la Urb. Fuentenueva, se observa en la facturación la realización de una obra de gran magnitud que no lo fue en realidad, pues tan sólo se acometieron obras de solería puntuales, ya que en modo alguno se realizó una demolición y posterior ejecución del acerado, y buena prueba de ello es que los metros de solería que Fergocon S. A. factura a GCCM S. L. son muy superiores a los adquiridos por Fergocon S. A. del proveedor para esta actuación pública.

    Por ello en la facturación emitida se consigna un número excesivo de trabajadores, que varía de un día a otro (123 o 147); o un número excesivo de generadores, hasta 21 en un sólo día de obra, cuando los contratados fueron sensiblemente menos; y se factura por Fergocon S. A. un precio de alquiler de maquinaría muy superior al que le factura el proveedor a dicha entidad.

    Y, por último, con respecto a las obras de instalación de alumbrado en Urbanización Fuente Nueva de San Pedro de Alcántara, se aprecia que no existe coincidencia en el número de luminarias que Fergocon S. A. adquiere del proveedor, con el número que factura posteriormente dicha sociedad a GCCM S. L..

    Por regla general, en todas las obras o actuaciones públicas analizadas, tanto para las expresamente aquí mencionadas como para las que no lo han sido y comprendidas en los hechos probados de la presente resolución judicial, se observa que los precios unitarios facturados son precios elevados sobre los de mercado habituales en la época en la que presumiblemente se ejecutaban las obras; pudiendo encontrarse el sobrecoste facturado en todas o algunas facturas, y en todas o en algunas partidas de las mismas, deduciéndose el sobrecoste de una valoración en conjunto de lo facturado.

    Las conclusiones que cabe deducir de dicha pericial, en cierta medida resultan avaladas por las conclusiones del informe pericial de la Agencia Tributaria, obrante en el Tomo XIII, folios 4.474 y ss., que, con sus limitaciones, evidencia una serie de irregularidades en la facturación de Fergocon S. A. con sus proveedores para dar apariencia de realidad a operaciones comerciales inexistentes, que nos puede llevar a la conclusión de que tal facturación es falsa o está "inflada", pues, por ejemplo, algunos proveedores realizan puntualmente servicios de limpieza careciendo de medios para ello ("Notario Montajes Eléctricos, S. L."); otros proveedores facturan recién creadas sus sociedades sin tiempo material para desplegar su actividad económica ("Higelimp S. L., que se constituye el 7/9/2.001, y factura por más de 70.000 euros a fecha 14/9/2.001); otros proveedores facturan sin existir correspondencia con las fechas en que Fergocon S. A. factura a GCCM S. L. (entrega y colocación de metros de barandilla metálica por importe superior a las mediciones reales); otros proveedores facturan sin disponer de vehículos para el transporte que manifiestan prestar, o sin consignar que el destino de la maquinaria sea la limpieza, desbroce, y nivelación de solares; etc.. Por todo lo precedentemente expuesto el Tribunal de instancia concluye que los acusados Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , deben responder en concepto de cooperadores necesarios ( artículo 28.b) del C.P .) de los delitos continuados de malversación de caudales públicos, y en concepto de autores ( artículo 28 del C. P .) del delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público. Pues todos ellos aceptaron libremente firmar o visar unas facturas que no tenían ninguna correspondencia con un contrato o presupuesto, y sin constatar la realidad de las mediciones y el precio real -al menos por referencia a Tablas oficiales generalmente aceptadas- de las unidades de obra reflejadas en las facturas. En el acto del juicio oral quedó patente que la GOSM S. L. tenía contratadas a otras personas como Arquitectos técnicos y ayudantes de medición (algunos de ellos comparecieron en juicio, y trabajaron a las órdenes del acusado Bernardino Alexis ), sin embargo ninguno de ellos tuvo relación alguna con la facturación de Fergocon S. A. y menos aún firmó una factura de dicha entidad, por lo que la conclusión no puede ser otra de que se negaron a hacerlo, estando reservada la firma de la facturación generada por Fergocon S. A. a un círculo reducido de personas, los aquí acusados, que no eran proclives a plantear problemas y que estaban al tanto del ilícito que se perpetraba. Siendo sintomático de todo ello, que el acusado Alexander Sergio , en el acto del juicio oral, reconociera que era consciente que la facturación de Fergocon S. A. estaba "inflada", pero añadiendo, para exculparse, que creía que ello obedecía a un mecanismo para resarcir a los proveedores por la tardanza en el pago de las facturas; lo que no cabe admitir como excusa.

    Así las cosas, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia que le ha permitido construir el relato fáctico de la sentencia recurrida, dadas las pruebas que ha podido valorar, en modo alguno se puede considerar arbitraria, ilógica o contraria a las máximas de la experiencia

    Otras de las alegaciones efectuadas ya han sido contestadas al examinar anteriores recursos como lo serán al examinar los motivos siguientes, en los que se plantean con autonomía.

    Este motivo se desestima.

    SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a los artículos 24 y 120.3 de la Constitución .

    Se dice producida tal vulneración constitucional al negarse la posibilidad de defensa mediante la inadmisión de medios de prueba, no atender a la defensa practicada, quebrarse el principio acusatorio y no contener la sentencia una motivación pormenorizada de los hechos que sirven de sustento al fallo.

    Este motivo, a su vez lo subdivide el recurrente en diversos submotivos.

    En primer lugar, se afirma por el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación que permite conocer cómo se ha alcanzado la conclusión condenatoria y una total falta de valoración de la prueba de descargo, que ni motiva la conclusión a la que llega respecto al carácter laboral que ligaba a su defendido con el Ayuntamiento, ni en cuanto a la incorrección de las facturas, ni incorpora las pruebas de descargo que omite y silencia.

    En segundo lugar, centra su queja el recurrente en la falta de atención de uno de los Magistrados de la Sala al desarrollo del juicio, lo que entiende quebranta cualquier tipo de inmediación, pues el Magistrado en cuestión a su parecer, se encontraba absorto en su ordenador, visitando páginas de Renfe o bien haciendo solitarios.

    En tercer lugar, manifiesta el recurrente la quiebra del principio acusatorio, puesto que se introdujeron modificaciones en los escritos de calificación definitivos, relativo a la supuesta falsedad de trabajos, a la condición de funcionario de su representado o a sobrecostes materia que la Sala, impidió articular una adecuada defensa, y asimismo se alega que el recurrente no tuvo conocimiento de la imputación por el delito de malversación hasta el momento del auto de pase a procedimiento abreviado, pues hasta entonces sólo se le había recibido declaración por el delito de falsedad y cohecho.

    Y en cuarto lugar, centra su queja recurrente en la negativa al desarrollo de la estrategia de defensa, negándole testificales, inadmitiéndole pruebas documentales, e interviniendo Tribunal durante su interrogatorio, con continuas interrupciones limitando su derecho de defensa.

    En relación a la denunciada falta de motivación, lo que se ha dejado expresado para rechazar el anterior motivo deja evidenciado lo infundamentado de tal alegación, ya que el Tribunal de instancia ha explicado con suficiencia las razones de su convicción y las pruebas que le han permitido alcanzarla, como igualmente razona sobre la concurrencia de los requisitos que sustentan el pronunciamiento condenatorio, explicándose que ante la inexistencia de proyectos, ni de previos presupuestos o contratos, era imposible que el ahora recurrente y otros acusados pudieran avalar con su firma, que las obras se habían ejecutado de acuerdo con lo proyectado, presupuestado o contratado, pues no existía, ni proyecto, ni presupuesto, ni contrato, ni se determinaba ni la calidad de los materiales ni cantidad de la obra a ejecutar, esta carencia, lleva a la Sala a la única conclusión posible y lógica, de que los acusados condenados, al no poder realizar en modo alguno, la función es que tenían encomendadas, al avalar con su firma las facturas que el Ayuntamiento debía de pagar, lo hacían con absoluto conocimiento de la ilegalidad de su actuación. Igualmente se explica las razones por las que se ha otorgado mayor credibilidad a dictámenes periciales oficiales que a los emitidos por peritos de parte.

    En relación a la denunciada falta de atención de uno de los Magistrados que integraban el Tribunal de instancia, de ser cierta la apreciación que se hace por el recurrente, implicaría un incorrecto comportamiento pero de ningún modo puede afirmarse vulneración del principio de inmediación cuando eso no se infiere del desarrollo del juicio oral.

    Respecto a la queja del principio acusatorio denunciada, así como a lo que el recurrente titula "negativa al desarrollo de la estrategia de defensa", ello ya ha tenido respuesta en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia recurrida en los que se expresa lo siguiente:

    Así, en el fundamento jurídico primero, apartado A), el Tribunal de instancia se expresa, entre otros extremos, lo siguiente: Se sostiene que las acusaciones, en sus calificaciones provisionales, introdujeron nuevos hechos sobre los que no versó la instrucción sumarial, y sobre los cuáles no fue/fueron interrogado/s el/los acusado/s. En suma, se denuncia una ausencia de concreción del delito imputado de malversación de caudales públicos con carácter previo al dictado del auto de acomodación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado y a la formulación de las conclusiones provisionales de las partes acusadoras. Examinada la denuncia interpuesta por Tomas Severino (Tomo I, folios 1, y 53 y ss.), así como la denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal (Tomo III, folios 844 y ss.), origen del presente proceso, en ellas sí se hace referencia a los hechos que integrarían un presunto delito de malversación de caudales públicos por parte de los acusados, pues se describe una mecánica defraudatoria utilizada por los acusados para obtener ingresos de los fondos públicos municipales mediante unas facturas con sobrecostes, centrándose la investigación judicial en esclarecer la verdadera naturaleza, entidad, y existencia de los trabajos facturados por Fergocon S. A. a la sociedad municipal "Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S. L.". Durante la instrucción judicial el/los acusado/s afectado/s por dicha mecánica defraudatoria fueron interrogados sobre ella en los términos recogidos en la denuncia interpuesta, y en el juicio oral también fueron interrogados en los mismos términos. Por lo tanto, ninguna indefensión se ocasionó. Basta para comprobar ello remitirse a las declaraciones que prestó como imputado, por ejemplo, Bernardino Alexis (Tomo IV, folios 1.208 y ss.; y Tomo VII, folios 2.197 y ss.), en donde de manera pormenorizada se le pregunta por la facturación de Fergocon S. A., a través de la cual se articuló el medio de acceder al dinero público municipal. La Jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha declarado que la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, durante la instrucción. Dicha información en la fase de instrucción se cumple con el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias de prueba estime pertinentes para demostrar su no culpabilidad. El reproche formulado de adición del delito de malversación imputado (o de cualquier otro) en el auto de incoación de procedimiento abreviado no tiene en cuenta que tal resolución constituye únicamente la expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, con el que exterioriza un juicio de probabilidad sobre una posible responsabilidad penal. Su contenido delimitador se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, que no vincula a las acusaciones, las cuales pueden formular sus pretensiones con independencia. La finalidad del auto comentado no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, o de otra acusación personada, anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente la de conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como la de expresar el doble pronunciamiento de: conclusión de la instrucción y prosecución del procedimiento por sus trámites. Las calificaciones jurídicas del auto de incoación de procedimiento abreviado carecen de eficacia vinculante con respecto a las acusaciones y al órgano sentenciador, que no parte de tal resolución judicial, sino de los escritos de acusación y defensa, en donde se delimita el objeto del proceso penal. Por lo tanto no se puede alegar que fueron objeto de enjuiciamiento hechos no imputados en la fase de instrucción, y que no existió correlación entre el auto de hechos punibles (de acomodación de las diligencias previas a procedimiento abreviado) y los escritos de acusación con lo que fue objeto de la instrucción judicial, pues esta se centró plenamente en el mecanismo defraudatorio descrito en la denuncia inicial. Se añade por el Tribunal de instancia que aunque el tema del I. V. A no formara parte de una previa imputación en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, si formaba parte del escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, y lo más importante es que dicha cuestión fue debatida en el acto del juicio oral, con lo que la introducción de la imputación del I. V. A. en la cuantía de la responsabilidad civil en conclusiones definitivas por parte de la acusación pública, habiendo sido objeto de debate en juicio, no ocasionó ninguna concreta indefensión, ya que las defensas tuvieron todas las posibilidades legales de defenderse de tal acusación De todas maneras las únicas variaciones detectables en los escritos de acusación presentados con el carácter de definitivos, y en concreto en lo que respecta al formulado por el Ministerio Fiscal, son intrascendentes, pues se refieren a la especificación en cada factura de las firma o rúbrica de los acusados, y ello en base a la documentación ya obrante en la causa que ha sido objeto de interrogatorio durante el juicio oral.

    Lo expresado por el Tribunal de instancia, para rechazar la misma invocación que ahora se vuelve a plantear, es acorde con la jurisprudencia de esta Sala. Así, en la Sentencia 447/2016, de 25 de mayo , se recuerda que, entre las garantías que incluye el principio acusatorio -conforme explica la STC 42/2013, 25 de febrero -, se encuentra la de que «nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse»; ha precisado a este respecto que por «cosa» no puede entenderse únicamente «un concreto devenir de acontecimientos, un factum», sino también «la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica» (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 6). Esta vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la Sentencia judicial implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión; lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal. De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la verificación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden ( SSTC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 4 , y 155/2009, de 25 de junio , FJ 4). ... Hemos dicho en numerosas ocasiones que el objeto del proceso penal es de cristalización progresiva. Se va formateando conforme avanzan las investigaciones. Queda provisionalmente fijado con las conclusiones provisionales. Pero es cuando el Fiscal o las acusaciones elevan sus conclusiones a definitivas cuando éstas quedan fijadas con capacidad para condicionar el desenlace jurisdiccional del hecho enjuiciado. Son muchos los precedentes de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que recuerdan dónde se sitúa la exigencia de la obligada correlación entre acusación y fallo. En efecto, la. STC 75/2013, 8 de abril , razonaba que "...la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la Sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE ". Y añade esa misma resolución: "es esta la razón por la que el Tribunal ha venido reiterando que el instrumento procesal esencial para la fijación de los términos de la acusación en el proceso es el escrito de conclusiones definitivas ( SSTC 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 y 183/2005, de 4 de julio , FJ 4), dado que estas habrán de ser producto de lo debatido en el acto del juicio oral".

    También tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 195/2015, de 16 de marzo , que el marco fáctico que el Tribunal sentenciador no puede sobrepasar, no es el que figura en el Auto de transformación, sino el de las conclusiones definitivas de las partes acusadoras. Ha declarado esta Sala con reiteración que el Auto referido es equivalente en el Procedimiento Abreviado al Auto de procesamiento en el proceso ordinario, el cual no opera con efecto preclusivo de la calificación de las acusaciones en el ámbito del principio acusatorio, toda vez que si éste exige que el acusado tiene derecho a conocer la acusación de tal manera que pueda ejercer una plena defensa y contradecir los hechos que se le imputan, este derecho se ve satisfecho cuando las conclusiones provisionales de las acusaciones ponen formalmente en su conocimiento las pretensiones de las mismas. Por consiguiente, ni el Auto de procesamiento, ni el de transformación, tienen la finalidad de definir inflexiblemente el objeto del proceso -constituido por las pretensiones de la acusación y defensa- sino conferir al acusado ciertos derechos a partir de la determinación de su legitimación pasiva ( SSTS de 23 de febrero de 2004 y 18 de octubre de 2005 ). El Tribunal sentenciador, debe, pues, pronunciarse sobre las pretensiones que le demandan las partes procesales, entre las que no se encuentra el Juez de Instrucción, y del mismo modo que en el proceso ordinario la acusación se formalizará respecto de «los hechos punibles que resulten del sumario» ( art. 650 LECrim .), no de los que figuren en el auto de procesamiento, sin establecer limitación alguna, igualmente debe suceder en relación con el Procedimiento Abreviado, máxime cuando la Ley ha previsto la posibilidad de que al Auto de transformación no le siga de forma inmediata el escrito de acusación, sino que se practiquen nuevas diligencias a solicitud de las acusaciones que puedan aportar nuevos datos (art. 790.1 y 2) sobre los hechos investigados. A esta conclusión se llega también en la STS de 29 de abril de 2005 , cuando reitera el criterio plenamente consolidado en la producción jurisprudencial de esta Sala (SSTS, entre otras, de 30 de diciembre de 1992 y 8 de marzo de 1994 ), de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas sobre cuyo contenido ha de resolverse en la sentencia y no sobre el de las provisionales, pues de entenderse lo contrario «privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil, además, la actividad probatoria practicada en el juicio oral». Es cierto, sin embargo, que cuando se modifiquen las conclusiones provisionales, es necesario respetar los hechos objeto de la acusación y la identidad de las personas acusadas, pues de no hacerse así supondría conculcar el principio acusatorio. Por otro lado, hay que poner también de relieve que el auto de procesamiento no es vinculante para las partes en orden a confeccionar los escritos de calificación ni tampoco para el Tribunal sentenciador, «tratándose simplemente de una actuación dentro del proceso cuyos fundamentos y motivaciones son interinos y quedan subordinados a la calificación que se realice en el momento procesal oportuno».

    Como se explica por el Tribunal de instancia, los hechos que interesaban objeto de acusación no se vieron alterado y los delitos que fueron objeto de condena no eran otros que aquellos que habían sido postulados en conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal y las demás acusaciones. No existió indefensión y no se produjo, por tanto, la vulneración denunciada.

    Y en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida se declara lo siguiente: SEGUNDO.- Esta Sala, aunque no estemos ante una verdadera cuestión "previa" o "preliminar" del juicio, debe dar contestación a las extensas alegaciones que por vía de informe (pues dedicó a las mismas más de la mitad del tiempo de su intervención) realizó el Sr. Letrado Don Cándido Conde-Pumpido Varela referentes a que se le limitó su derecho de defensa durante todo el juicio oral por la Sala, y en concreto por su Presidencia, al ser objeto de múltiples interrupciones cuando se encontraba en el uso de la palabra, lo que, en su opinión, puede dar al traste con la sentencia que se dicte la cual estaría viciada de nulidad por dicha razón (hasta en tres ocasiones durante la emisión de su informe advirtió a la Sala que la sentencia que dictara sería nula). Vaya por delante que ni esta Sala ni su Presidencia, han tenido la intención de limitar el derecho de defensa de dicho Letrado, pues se ha limitado, en uso de los mandatos recogidos en los arts., 683 y 684 de la L. E. Crim ., a dirigir los debates, intentado en todo momento conservar y restaurar el orden en las sesiones cuando se han producido discusiones impertinentes y que no conducían al esclarecimiento de la verdad, generalmente propiciadas por dicho Letrado. Dicho Sr. Letrado durante toda su intervención en el acto del juicio oral ha pretendido colocarse en un plano de igualdad respecto a este Tribunal y al Ministerio Fiscal en cuestiones referentes a la dirección del proceso, homologación esta que en modo alguno puede pretender, ni respecto del Tribunal, ya que las facultades de dirección del proceso se las atribuye al mismo la Ley en exclusividad, ni respecto del Ministerio Fiscal, ya que en el cumplimiento de sus funciones, según su Estatuto Orgánico, se rige por los principios de legalidad e imparcialidad. El referido Letrado durante su intervención a lo largo de casi todas las sesiones del juicio oral ha pretendido en todo momento fijar el objeto del juicio, y no conforme a los escritos de las acusaciones, que son los que marcan la pauta a este respecto, sino conforme a su propio escrito de defensa, lo cual es un error, pues el escrito de defensa trae causa del escrito de acusación al que debe responder, y pretender lo contrario nos llevaría al absurdo de estar defendiéndonos de hechos de los que no se nos acusa. Como hitos más destacables de la actuación de dicho Letrado a lo largo de las sesiones del juicio oral podemos mencionar los siguientes:

    - La actitud con la que el Sr. Letrado ha pretendido que el representante del Ministerio Fiscal en el juicio le reconozca que en el presente proceso existe un acuerdo de colaboración con la Justicia (del que se desconocen sus términos concretos) entre su cliente, el Sr. Bernardino Alexis , y la Fiscalía; o, que, por lo menos, le reconozca que el supuesto acuerdo existente para otros procesos (en concreto en uno de los casos "Saqueo") era extensible al presente. Tal cuestión no era el objeto del proceso presente, y ello motivó continuas llamadas al orden a dicho Letrado por esta Presidencia para que se centrara en sus intervenciones en el objeto del presente proceso, continuas protestas de dicho Letrado, y desatenciones del mismo a las recomendaciones en dicho sentido de esta Sala, al seguir aludiendo dicho Letrado en sus intervenciones o interrogatorios a dicho supuesto acuerdo.

    - El mecanismo que utilizó para aportar a la causa determinada documentación (en concreto un informe) que dicho Letrado no aportó en su momento y que consideraba precisa que obrara en el procedimiento cuando esta Presidencia le preguntó por el tomo y folio de la causa donde obraba para poder mostrárselo a la testigo Dª. Leticia Zaida , que era interrogada sobre dicha documentación por dicho Letrado. Tal mecanismo consistió en que una vez que esta Presidencia le denegó las preguntas que formulaba en relación a dicho informe inexistente en autos, solicitar de la Sala un receso en las sesiones del juicio por indisposición de dicho Letrado a causa de que la Sala le ocasionaba tensión, para a continuación y una vez reanudada las sesiones del juicio pretender aportar al procedimiento, por la vía del art. 729.3º de la L. E. Crim ., el aludido informe que le había sido remitido por correo electrónico. Dicha prueba documental así propuesta le fue denegada pues no iba a tener ninguna repercusión en la declaración de dicha testigo, que era inocua para el objeto o núcleo del proceso.

    - La situación vivida por un perito informante, en concreto por el Sr. Ismael Isaac , cuando dicho Letrado le expuso durante su interrogatorio que obraba en su poder una grabación de unas conversaciones privadas suyas, que utilizaría como base para el ejercicio de unas acciones penales en su contra si no se ceñía a la verdad en el presente juicio. Dicha grabación no fue aportada por dicho Letrado, por lo que esta Sala quedó atónita ante el comportamiento de mismo, dudando por tanto de la real existencia de dicha grabación, y, caso de existir, desconociendo, por lo tanto, todo lo relativo a su contenido y al mecanismo utilizado para su obtención.

    - O, en suma, las alusiones que para apoyar sus afirmaciones realizó el referido Letrado. Así, por ejemplo, aludió a que había invertido en "cementeras" para dar respaldo a cuestiones referentes al precio de algún material de obras, en concreto, del hormigón; o, cuando encontrándose interrogando al perito calígrafo por él propuesto, manifestó, para "demostrar" que la firma de su cliente era muy fácil de realizar e imitar, que un Letrado compañero de bancada había realizado durante el interrogatorio de dicho perito unas firmas muy parecidas a las de su cliente, lo que sorprendió al propio compañero, que lo negaba.

    En suma, basta la enumeración anterior, para comprender que la Sala no ha limitado o coartado en modo alguno el derecho de defensa de dicho Letrado, pese a que dicho Letrado pueda pensar lo contrario, sino tan sólo ejercitar sus funciones de dirección del proceso: rechazando las preguntas capciosas, sugestivas, impertinentes, o innecesarias ( art., 709 de la L. E. Crim .); solicitando, en todo caso, contestaciones categóricas de los acusados, testigos, o peritos ( art., 693 de la L. E. Crim .); decidiendo sobre el orden del interrogatorio de los acusados y de la practica de la prueba propuesta ( art., 701 de la L. E. Crim .), que podía coincidir con el propuesto por las acusaciones, como es el caso, si era el más idóneo para una mejor comprensión de los hechos enjuiciados y esclarecimiento de la verdad; concediendo el turno de palabra para los interrogatorios; haciendo recomendaciones a las partes procesales cuando incurrían en interrogatorios impertinentes o discusiones estériles; etc..

    Respecto de dichas decisiones de la Sala dicho Letrado ha tenido siempre la oportunidad de oponerse a las mismas y de formular su protesta, debiendo proceder a la fundamentación de su queja a la hora de interponer el correspondiente recurso.

    Las razones que se dejan expresadas dejan sin contenido la alegada "negativa al desarrollo del derecho de defensa" limitándose el Presidente a ejercer las facultades que le atribuyen los artículos 683 y 684 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la dirección de los debates y el orden en la sesiones del acto del juicio oral.

    El motivo debe ser desestimado.

    TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 24 del Código Penal .

    Se alega, en defensa del motivo, que no existe en los hechos probados los presupuestos exigidos para considerar al ahora recurrente funcionario público, y por tanto no es posible la condena del mismo por los delitos que ha sido condenado, pues son requisitos para que sea tenido como tal, primero, la participación en el ejercicio de funciones públicas, en segundo lugar una designación pública para el ejercicio de la función, en la forma prevista en el artículo 24 del Código Penal , señalando que su participación en las obras, lo fue como trabajador autónomo como se acreditó en el procedimiento Saqueo II, y así lo reconoció la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, y por tanto, ni por disposición de ley, ni por elección, ni por nombramiento de autoridad competente, trabajó el señor Bernardino Alexis para las citadas sociedades municipales.

    Una vez más, el cauce casacional esgrimido exige partir del más riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos se describe con claridad su condición de funcionario público que, a los efectos penales, ostentaba el recurrente dentro de la estructura del Ayuntamiento de Marbella y así se afirma,- "En los años 2001 y 2002 formaban parte de la estructura municipal o societaria del Ayuntamiento de Marbella los acusados Justiniano Rodolfo ............ Marcial Olegario , que ejercía funciones de gerente de la sociedad municipal " gerencia de compras y contratación de Marbella S.L.(en adelante GCCM S L); Clemente Aurelio , que ejercía funciones de coordinador general de obras del ayuntamiento de Marbella (posteriormente fue nombrado concejal de obras); Bernardino Alexis , que ejercía funciones de técnico municipal de obras; y Alexander Sergio , que ejercía funciones de ayudante de medición en obra pública municipal".

    Su participación en el ejercicio de funciones públicas como técnico municipal, se reitera en los hechos probados, cada vez que se menciona al ahora recurrente, y viene desarrollado en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

    Ya hemos hecho referencia, al examinar recursos anteriores, la posición de esta Sala sobre el concepto de funcionario público, a estos efectos penales, y añadir que en la Sentencia 447/2016, de 25 de mayo , referida a quien pertenecía a la estructura administrativa de una corporación municipal, se recuerda asimismo, con cita de sentencias anteriores, que el Código Penal se ha decantado por un concepto amplio de funcionario, situándose un poco más allá del derecho administrativo a la hora de fijar este elemento normativo de varios tipos penales. Se ha destacado que el Código Penal prescinde de una afirmación categórica y precisa del concepto de funcionario al decir en el comienzo del precepto que se "considerará funcionario público" a los que se comprendan en algunos de los supuestos que describe a continuación. Los ejes rectores del concepto de funcionario a efectos penales pasan por criterios distintos. Por un lado tendrán esta consideración todos aquellos que presten servicios a entidades y organismos públicos. Pero no se agota en este criterio la atribución del concepto de funcionario en cuanto que puede venir también atribuido por el hecho de actuar sometido a la actividad de control del derecho administrativo. Como ha dicho un sector de la doctrina, se trata de un concepto nutrido por ideas funcionales de raíz jurídico-política y acordes a un concreto planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir las condiciones de funcionario conforme a unas funciones y metas propias del derecho penal y que sólo eventualmente pueden coincidir con las del derecho administrativo y que en la indagación del ámbito funcional al que ha de atenderse para predicar la condición de funcionario público, la STS 1030/2007, 4 de diciembre , apuntaba que "...en cuanto al concepto de función pública, la doctrina ha utilizado diversos criterios para su identificación. Desde un punto de vista formal se ha entendido que se calificarán como funciones públicas las actividades de la Administración sujetas al Derecho público; teniendo en cuenta las finalidades con las que se ejecuta la actividad, se ha sostenido también que serán funciones públicas las orientadas al interés colectivo o al bien común, realizadas por órganos públicos. La jurisprudencia ha empleado un criterio de gran amplitud y en general ha entendido que son funciones públicas las realizadas por entes públicos, con sometimiento al Derecho Público y desarrolladas con la pretensión de satisfacer intereses públicos. Así, en la STS nº 1292/2000 , se dice que «lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo y ejerciendo una actuación propia de la Administración Pública». En la STS nº 68/2003 , luego de referirse a las funciones públicas del Estado, entidades locales y administración institucional, afirma que «cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a ese concepto amplio de función pública». También en este sentido la STS nº 1590/2003, de 22 de abril de 2004 . También en la STS nº 866/2003, de 16 de junio , se entendió que lo «verdaderamente característico y lo que les dota de la condición pública, es la función realizada dentro de un organigrama de servicio públicos».

    Los hechos que se declaran probados, por lo que se ha dejado expuesto, describen la participación del ahora recurrente en el ejercicio de funciones públicas, integrado en la oficina técnica del Ayuntamiento de Marbella, lo que permite afirmar que reunía la condición de funcionario público que define el art. 24.2 del Código Penal .

    El motivo se desestima.

    CUARTO.- En el llamado tercer motivo b o alternativo, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    Se designa como documentos la Sentencia 27/2013 de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional aportada por el mismo al inicio del juicio, y la contabilidad de las Sociedades Municipales obrantes en la pieza separada.

    Se alega que la sentencia de la Audiencia Nacional reconoció el carácter de profesional independiente, cuando desarrollaba sus servicios a la sociedad jardines 2000 S.L., sociedad igualmente municipal, de lo que cabe inferir que mantuvo tal carácter que desempeñó el mismo trabajo para la sociedad gerencia de obras y contratación.

    Y que la contabilidad obrante en la causa en relación a la propia sociedad municipal, viene a corroborar la existencia de una relación mercantil y no laboral y mucho menos, de funcionario.

    Se vuelve a negar su condición de funcionario público tratando de justificar tal alegación en llamados documentos que carecen de tal carácter, a estos efectos casacionales, ya que se designa la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, en el caso Saqueo II, y en segundo lugar, se refiere de manera genérica y sin concretar particulares a "la contabilidad obrante en la causa de la propia sociedad Municipal".

    Por lo que se refiere a la Sentencia de la Audiencia Nacional que se cita, como ya se dejó expresado al examinar recursos anteriores, resulta inviable la pretendida aplicación, al caso presente, de las conclusiones llegadas en otro procedimiento, en cuanto se sustentan en pruebas distintas que únicamente pueden ser valoradas por el Tribunal al que van destinadas. Así se ha pronunciado esta Sala, como es exponente la Sentencia 834/2014, de 10 de diciembre , en la que se declara que "Constituye doctrina jurisprudencial consagrada y pacífica: a) que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento; b) lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero; c) en consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución; se incurriría en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador; d) de ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas; y e) la jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (cfr. en el mismo sentido las SSTS 338/1992, 12 marzo y 450/1995, 27 marzo , entre otras muchas).

    Por ello, no se puede afirmar que esa sentencia goce de valor documental a estos efectos casacionales, como tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 76/2013, de 31 de enero , en la que se declara que es doctrina reiterada que las sentencias no suponen documento válido para demostrar el pretendido error. Constituye doctrina jurisprudencial consagrada y pacífica: a) que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento; b) lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero; c) en consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución; se incurriría en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador; d) de ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas; y e) la jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas.

    Y en cuanto al otro "documento" citado como "contabilidad obrante en la causa de la propia sociedad municipal", como acertadamente se señala por el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, la genérica remisión a la contabilidad sin especificar el particular del documento que entiende que produce ese efecto demostrativo del error del tribunal al declarar probado o al omitir declarar probado un hecho, no puede prosperar pues constituye un requisito esencial de esta vía casacional el que debe "citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido"( STS 161/2013 de 20 de febrero , entre otras muchas).

    En todo caso, es oportuno recordar la doctrina reiterada de esta Sala sobre este motivo de casación, habiendo señalado en numerosas sentencias (826/2014, de 26 de noviembre y 36/2014, de 29 de enero , entre otras), que para su éxito deben concurrir los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    En consecuencia, el documento casacional que sustente el motivo debe gozar de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma de la comisión de un error sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso de ningún modo puede afirmarse de los dos documentos que se señalan en apoyo del motivo, que de ningún acreditan con esa exigida autonomía probatoria que el ahora recurrente no era funcionario público, a efectos penales, cuando participó en los hechos de que ha sido acusado.

    El motivo se desestima.

    QUINTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 432 del Código Penal .

    Se afirma por el recurrente que no se cumplen los presupuestos configuradores del delito de malversación de caudales públicos puesto que no ostenta la condición de funcionario público, no dispuso de los caudales ni consintió a sabiendas que un tercero se enriqueciera indebidamente con ellos, y por la inapropiada consideración de que el concepto de caudales objeto públicos incorpora a los bienes inmuebles.

    Añade que los hechos probados sólo describen una conducta negligente, una falta de atención pero en modo alguno permiten llegar a la conclusión que la conocedor del desvío de caudales municipales, que igualmente la sentencia reconoce la intrascendencia de las firmas de los técnicos municipales en la facturas para la obtención de fondos públicos, toda vez que éstos se obtenían en base a una petición que realizaba el gerente de la sociedad GCCM, y por último se afirma por recurrente, que al haberse realizado una entrega de inmuebles por parte del Ayuntamiento de Marbella para el pago de dicha facturas, los bienes inmuebles como es sabido no puede considerarse como caudales públicos.

    El recurrente niega, una vez más, su carácter de funcionario público, por lo que son de darse por reproducidas las razones expresadas al examinar el tercer motivo que permiten afirmar esa condición en el ahora recurrente, acorde con los hechos que se declaran probados, que debe ser rigurosamente respetados, en donde se describe su participación en el ejercicio de funciones públicas así como su cometido en relación a caudales públicos.

    También igual remisión debe hacerse a la impugnación anteriormente realizada, en cuanto a la consideración de si los bienes inmuebles pueden ser objeto del delito de malversación, ya que se declara probado que determinó, junto a otros acusados, múltiples transferencias de dinero procedentes de caudales públicos.

    Y en cuanto a la afirmación de que facturas no eran necesarias, para el desvío a manos privadas de caudales públicos, es asimismo de reproducirse lo que ya se ha dejado expresado para rechazar la misma alegación realizada por anteriores recurrentes, dejándose allí expuesto que las facturas mendaces firmadas por los recurrentes tenían como único fin crear en el expediente la apariencia administrativa legal a la salida de los fondos públicos.

    Los hechos que se declaran probados no pueden sustentar, como pretende el recurrente, una mera conducta negligente. Como se razona por el Tribunal de instancia, en cuanto los acusados, y entre ellos el ahora recurrente, eran conocedores de las graves irregularidades que las facturas que autorizaron con sus firmas contenían y que eran el medio por el cual se iba a canalizar una desviación de fondos públicos a manos privadas, quedaba evidenciado que ese conocimiento excluía la conducta imprudente que ahora se pretende. Ciertamente, en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se expresa que la conducta de dichos acusados, la del Gerente de la sociedad municipal referida, al gestionar el pago de las facturas, y la de los restantes acusados, al avalar y legitimar oficialmente unas facturas que contienen datos sustanciales que no se ajustan a la realidad, dándoles una virtualidad de certeza que facilita y favorece su pago en un caso que no procede, tuvo una notable relevancia para los intereses del Municipio de Marbella y, por lo tanto, de los ciudadanos que lo integran, pues está directamente relacionada con el pago de las mismas con cargo al erario municipal, siendo conocedores los mismos de las graves irregularidades que contenían y que eran el medio por el cual se iba a canalizar una desviación de fondos públicos a manos privadas. Los referidos acusados es evidente que obraron con dolo, pues tenían conocimiento de que las facturas cuyo pago se tramitaba (tratándose del Gerente) o que suscribían con sus firmas (tratándose de los miembros de la Oficina Técnica Municipal) contenían la constatación de hechos no verdaderos. Pues el Gerente actuaba por mandato de quien lo nombró, es decir, del acusado Justiniano Rodolfo , y los miembros de la Oficina Técnica Municipal conocían que las obras o actuaciones públicas encargadas a Fergocon, S. A. ya se habían supuestamente realizado en la mayoría de los casos, no existiendo expediente de contratación alguno que delimitara el objeto de las mismas, por lo que poco o nada podían legitimar respecto del contenido plasmado en las facturas. Los acusados conocían perfectamente que las facturas eran inveraces en cuanto a los datos objetivos documentados, y con su actuación dotaron de fehaciencia y veracidad a unas facturas cuyo cobro entrañaba el pago indebido de importantes sumas de dinero perteneciente al erario municipal.

    Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 331/2013, de 25 de abril , que el elemento subjetivo en el delito de falsedad documental requiere únicamente la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y vulnerando con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos ( STS 349/2003 de 3 de marzo ). El dolo falsario, como hemos reiteradamente señalado, por ejemplo en la STS. 900/2006 de 22 se septiembre, que no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, concurre cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos.

    El dolo falsario requiere, en consecuencia, el conocimiento en el agente de que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS. 1235/2004, de 25 de octubre ).

    Y como se ha dejado antes expresado, ese conocimiento se afirma en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y se infiere, sin duda, de los hechos que se declaran probados.

    El motivo no puede prosperar.

    SEXTO.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 27 , 28 y 29 del Código Penal .

    El recurrente alega que no puede ser considerado como cooperador necesario en el delito de malversación de caudales públicos, puesto que sólo puede considerarse cooperador necesario aquel que colabora con el ejecutor aportando una conducta sin la cual el delito no se había cometido, y reconociendo la sentencia en el fundamento de jurídico décimo que la firma de las facturas era irrelevante a la obtención de fondos públicos es evidente que no contiene un relato que permita la consideración de cooperador necesario en dicho delito y que su participación de tener algún encaje jurídico estaría más próxima a la complicidad o al encubrimiento.

    Pretende el recurrente basarse en el fundamento de derecho décimo, afirmando el carácter accesorio y no necesario de su participación y no es esto lo que resulta de los hechos que se declaran probados.

    Así en el relato fáctico se declara lo siguiente: "No obstante, como garantía final de opacidad en esta fase de ejecución de obra, era necesaria la connivencia de los técnicos municipales, Así, la supuesta realidad de los trabajos facturados era controlada por los acusados Clemente Aurelio (coordinador de obras del Ayuntamiento de Marbella), Bernardino Alexis (técnico municipal) y Alexander Sergio (ayudante de medidor).................... correspondía a estos acusados verificar sobre el terreno las mediciones de los trabajos realizados, la correcta ejecución de los mismos y controlar la ponderación de los precios facturados. A pesar de ello, los acusados dieron el conforme a facturas por trabajos no ejecutados por Fergocon S.A., o ejecutados a precios muy superiores a los del mercado. Fue en la ejecución de estas obras y servicios donde se produjo un desvío de capitales públicos a manos privadas mediante la emisión de facturas mendaces".

    Y el ahora recurrente olvida que en el propio fundamento jurídico décimo de la sentencia recurrida se expresa que "Respecto a la necesidad o no de que figurasen la firma de los acusados mencionados en las facturas emitidas por la sociedad Fergocon S. A. para gestionar su pago, tema éste debatido en el acto del juicio oral, para esta Sala, las firmas de todos ellos era necesaria (así lo llegó a admitir el letrado del acusado Bernardino Alexis para su defendido), pues al estampar cada uno de ellos la suya en la factura se superaba un filtro que garantizaba un control en su abono. La firma de todos y cada uno de los acusados era la única manera de garantizar que la obra se había realizado o ejecutado en los términos adecuados, esto es, de manera proyectada y contratada... ".

    Y asimismo se razona, en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que la aportación material a dicho propósito de los acusados Sres. Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio era imprescindible y decisiva, pues de no haber estos gestionado el pago de las facturas o avalado su legitimidad, las mismas jamás se hubieran abonado. De no entenderse así, carecería del más absoluto sentido -dada la dinámica de los hechos- el comportamiento de los implicados, que necesariamente debe coordinarse para alcanzar el fin defraudatorio.

    Así pues, la aportación del ahora recurrente en los hechos que se declaran probados ha sido correctamente calificada de necesaria y esencial, como se expresa en la sentencia recurrida, para los fines criminales que se perseguían no produciéndose, por consiguiente, la infracción legal que ahora se denuncia.

    El motivo se desestima.

    SEPTIMO.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados.

    El recurrente denuncia que los hechos declarados probados, contienen contradicciones entre sí, que impiden conocer con claridad el sustento fáctico de la sentencia, y que esa contradicción y la falta de fijación de la concreta responsabilidad de su representado en cada una de las obras podría tener trascendencia, no sólo para la fijación de la responsabilidad civil, sino incluso para la valoración de la aplicación del subtipo agravado que se le ha apreciado.

    La falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo y nada de eso sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, en los que se describe de manera pormenorizada de cada una de las operaciones que el recurrente con su firma avaló, no obstante tratarse de facturas ficticias, haciendo posible el delito de malversación por el que ha sido condenado, así como las cantidades de las referidas facturas, que justifican la aplicación del nº 2 del artículo 432 del Código Penal , y por otra parte también se describe el concierto del recurrente y de los demás técnicos, con los que urdieron la trama, y que ello ha determinado la cuota que para ellos se fija de responsabilidad civil. En consecuencia, tampoco puede sostenerse que exista manifiesta contradicción que requiere conclusiones insostenibles y que los extremos fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta y eso en modo alguno se infiere del relato fáctico al que ya se ha hecho referencia sin que se pueda olvidar que una de las notas que caracterizan este defecto procesal es que la alegada contradicción sea "interna", pues ha de producirse en el seno del relato histórico y, de ningún modo confrontando el mentado relato con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo de la sentencia de que se trate.

    No se ha producido el quebrantamiento de forma denunciado y el motivo debe ser desestimado.

    OCTAVO.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 24 del Código Penal infracción de los artículos 65 , 66.1.6 del Código Penal .

    Reiterándose alegaciones efectuadas en defensa de los anteriores motivos, se cuestiona la individualización de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia y que el Tribunal de instancia debió tener en cuenta que la participación del ahora recurrente no se puede equiparar a la que tuvieron los señores Justiniano Rodolfo y los hermanos Modesto Desiderio Candido Angel Ezequiel Bernabe en los hechos.

    Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado al examinar parecida invocación realizada por el anterior recurrente en el octavo de los motivos de su recurso.

    Como allí se dejó expuesto, el Tribunal de instancia, en el decimotercero de los fundamentos jurídicos, señala, al individualizar la pena, que respecto de los acusados Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , en aplicación de los arts, 66.1.2 ª, 74 , y 77 del C. P ., procede la imposición de la pena de dos años y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta durante cinco años, al estimar esta Sala que dicha penalidad expresa suficientemente el reproche que merece su comportamiento ilícito -que consistió en su contribución esencial al desarrollo y mantenimiento de la trama ideada por los hermanos Ezequiel Bernabe Candido Angel Modesto Desiderio y quién fue Alcalde de Marbella, Justiniano Rodolfo -, y a la cuantía del importe defraudado en perjuicio del Ayuntamiento de Marbella.

    La razón de esa individualización se sustenta, pues, en la suficiencia del reproche por una contribución esencial a una trama ideada por otros acusados y por el importe defraudado.

    Que la aportación ha sido esencial ha sido ya tenida en cuenta al calificarse como cooperación necesaria al delito. El importe defraudado igualmente se ha tenido en cuenta para apreciar el subtipo agravado previsto en el apartado 2º del artículo 432 del Código Penal en el que se impone una pena de cuatro a ocho años de prisión si la malversación revistiere especial gravedad, atendido el valor de las cantidades sustraídas.

    Queda, pues, como explicación de la individualización la suficiencia del reproche y que la trama ha sido ideada por otros, que son los que se han beneficiado de los importantes caudales públicos que han sido desviados.

    Esos principales, que se han beneficiado de los caudales públicos, han sido condenados, como consta en la sentencia recurrida, con penas de prisión de dos años y tres meses, y al margen de las circunstancias atenuantes que concurren en los distintos acusados, dos de las cuales se aprecian también al ahora recurrente y a los otros tres acusados, asimismo recurrentes, lo cierto es que no se explica, como se debiera, esa diferencia mínima de pena entre unos y otros acusados, ni la razón por las que no se impone el mínimo legal en quienes aparecen como cooperadores, aunque sean necesarios, de la trama criminal ideada por quienes se describen como sus principales.

    Así las cosas, como se señala por el Ministerio Fiscal, el recurrente ha sido condenado por un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432. 2 del Código Penal en concurso con un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, y en tal caso la pena resultante sería, partiendo del delito mas grave que es la malversación y que lleva aparejada una pena de cuatro a ocho años, que al ser continuado, por aplicación del artículo 74 (y sin hacer uso de la posibilidad de subir en grado) le correspondería una pena comprendida en la horquilla de seis años y un día a ocho años, y al estar en concurso con el delito de falsedad, por aplicación del artículo 77, nos llevaría al grado máximo, es decir una pena comprendida entre los siete años y un día a los ocho años, al concurrir dos atenuantes, el tribunal opta por la solución mas favorable de bajar dos grados, por lo que la pena resultante se extendería de la mitad de tres años y medio a tres años y medio de prisión, es decir de un año y nueve meses a tres años y medio de prisión y ese mínimo legal, que coincide con el que se señala por el Ministerio Fiscal, ante la ausencia de otras razones que lo justifiquen, sería la pena adecuada y proporcionada atendidos los artículos 66.1.2 ª, 74 , y 77 del C. P ., mencionados en la sentencia recurrida.

    La sentencia recurrida ha impuesto, asimismo, una pena de cinco años de inhabilitación absoluta. Las razones que antes se ha dejado expresadas respecto a la pena privativa de libertad debe igualmente aplicarse a esta pena privativa de derechos. Ciertamente, el artículo 432.2 del Código Penal impone, además, una pena de inhabilitación absoluta de 10 a 20 años. La continuidad delictiva y el concurso con el delito de falsedad determina que esa pena se extienda de 17 años y 6 meses a 20 años. El Tribunal de instancia ha impuesto la pena inferior en dos grados al concurrir dos circunstancias atenuantes, por lo que la pena se extendería de 4 años, 4 meses y 15 días a 8 años y 9 meses, por lo que, al seguir el mismo criterio que en relación a la pena privativa de libertad, se sustituye la pena de 5 años de inhabilitación absoluta por la de 4 años, 4 meses y 15 días de inhabilitación absoluta.

    Con este alcance, tanto respecto a la pena de prisión como a la inhabilitación absoluta, el motivo debe ser parcialmente estimado.

    NOVENO.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.4 en relación al artículo 21.7, ambos del Código Penal .

    Alega el recurrente que se le debió apreciar la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades, por su colaboración con la justicia. Y en apoyo de su pretensión se remite a lo actuado en el procedimiento que dio lugar al dictado de la Sentencia de la Audiencia Nacional en el caso conocido como "Saqueo II".

    Es de reiterar, como ya se ha dejado expresado al examinar motivos anteriores, que las conclusiones alcanzadas en otro procedimiento, en cuanto se sustentan en pruebas distintas, únicamente pueden ser valoradas por el Tribunal al que van destinadas. Así se ha pronunciado esta Sala, como es exponente la Sentencia 834/2014, de 10 de diciembre , en la que se declara que "Constituye doctrina jurisprudencial consagrada y pacífica: a) que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento; b) lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero; c) en consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución; se incurriría en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador; d) de ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas; y e) la jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (cfr. en el mismo sentido las SSTS 338/1992, 12 marzo y 450/1995, 27 marzo , entre otras muchas).

    En el caso que examinamos, dado el cauce procesal esgrimido, debe partirse rigurosamente de los hechos que se declaran probados y en ellos no hay datos o elementos que permitan sustentar la atenuante que se postula.

    El motivo se desestima.

    DECIMO.- En el llamado motivo octavo B o alternativo, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    Se alega, en defensa del motivo, que no se han tenido en cuenta documental obrante en la causa que acredita la colaboración con la justicia llevada a cabo por el ahora recurrente.

    Se señalan como tales documentos, a los efectos del presente motivo, el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal en el caso Saqueó II, donde reconocía la colaboración del ahora recurrente colaborando y suministrando información en dicha causa.

    Este motivo coincide con otros, en los que igualmente se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, designándose como tales los pronunciamientos de sentencias dictadas en causas distintas.

    Como en ellos se ha dejado expresado, resulta inviable la pretendida aplicación, al caso presente, de las conclusiones alcanzadas en otro procedimiento, en cuanto se sustentan en pruebas distintas que únicamente pueden ser valoradas por el Tribunal al que van destinadas. Así se ha pronunciado esta Sala, como es exponente la Sentencia 834/2014, de 10 de diciembre , en la que se declara que "Constituye doctrina jurisprudencial consagrada y pacífica: a) que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento; b) lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero; c) en consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución; se incurriría en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador; d) de ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas; y e) la jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (cfr. en el mismo sentido las SSTS 338/1992, 12 marzo y 450/1995, 27 marzo , entre otras muchas).

    Por ello, no se puede afirmar que esa otra sentencia goce de valor documental a estos efectos casacionales, como tiene declarado esta Sala en la Sentencia 76/2013, de 31 de enero , en la que se expresa que es doctrina reiterada que las sentencias no suponen documento válido para demostrar el pretendido error. Constituye doctrina jurisprudencial consagrada y pacífica: a) que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento; b) lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero; c) en consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución; se incurriría en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador; d) de ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas; y e) la jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas.

    El motivo debe ser desestimado.

    UNDECIMO.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 390 del Código Penal .

    Se denuncia la indebida aplicación del artículo 390 del Código Penal , al no mencionarse en la redacción de hechos probados el carácter de funcionario público, por estimarse incorrecta la asociación de las facturas emitidas a un documento oficial por razón de su destino y por la falta de trascendencia de las facturas para el desvío de fondos públicos. En el cuerpo de motivo se insiste por el recurrente, en la falta de carácter de funcionario público por una parte, y por otra se afirma que la referida facturas no podían tener la consideración de documento público puesto que si se reconoce la sentencia que no existía expediente administrativo alguno, no existe posibilidad de incorporar las facturas al mismo y por último al ser innecesarias para el desvío de los fondos públicos, no podían producir efecto jurídico alguno.

    Una vez más, el motivo aparece enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, y las alegaciones en defensa del motivo no se corresponden con lo declarado probado en la sentencia recurrida, muy al contrario, se deja descrita la condición de funcionario, a efectos penales, del ahora recurrente, cuando validó con su firma facturas conociendo que eran ficticias y que estaban destinadas a conseguir, en los correspondientes expedientes administrativos, que caudales públicos del Ayuntamiento de Marbella pasasen, en desarrollo del plan criminal ideado, a manos privadas.

    Otra cosa no puede afirmarse cuando se declara probado, entre otros extremos, como ya se ha dejado expresado al examinar recursos anteriores, lo siguiente: En los años 2.001 y 2.002 formaban parte de la estructura municipal o societaria del Ayuntamiento de Marbella los acusados..., Marcial Olegario , que ejercía funciones de Gerente de la sociedad municipal "Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S. L." (en adelante GCCM SL); Clemente Aurelio , que ejercía funciones de Coordinador General de Obras del Ayuntamiento de Marbella (posteriormente fue nombrado Concejal de Obras); Bernardino Alexis , que ejercía funciones de Técnico municipal de obras; y Alexander Sergio , que ejercía funciones de ayudante de medición en obra pública municipal... Fergocon, se creó con el fin prioritario y prácticamente exclusivo de realizar obras para el Ayuntamiento de Marbella, así como para canalizar el traspaso de bienes de propiedad municipal a favor de los hermanos Ezequiel Bernabe y Candido Angel , y de Justiniano Rodolfo . .... Higelimp, S. L. se constituyó con el exclusivo fin de facturar trabajos al Ayuntamiento de Marbella a través de la mercantil Fergocon, S. A.. Higelimp, S. L. fue un instrumento para generar de manera fraudulenta una deuda al Ayuntamiento de Marbella. El control de ambas sociedades lo ejerció el acusado Candido Angel ..... Los acusados, Justiniano Rodolfo , Ezequiel Bernabe y Candido Angel , se concertaron a finales del año 2.000 y principios del año 2.001 para lograr el apoderamiento ilícito de caudales públicos mediante la aparente realización de actuaciones públicas a través de la sociedad Fergocon S. A.. Para ello realizaron actuaciones sucesivas en distintas fases:

    - la primera, fue la adjudicación directa de obras y servicios públicos;

    - la segunda, fue la aparente ejecución de dichas obras y servicios;

    y - la tercera, fue el pago de las facturas emitidas por Fergocon, S. A.. ...

    En la segunda fase, se procedió por la sociedad Fergocon S. A. a la aparente ejecución de los trabajos que le fueron adjudicados directamente por Justiniano Rodolfo y Ezequiel Bernabe . Para ello, la sociedad Fergocon S. A. emitió entre los meses de Mayo de 2.001 y Diciembre de 2.002 un total de 502 facturas a la sociedad municipal GCCM SL por un importe global de cinco millones ciento siete mil doscientos cincuenta y cinco con diecinueve (5.107.255,19) euros. Como ya se ha señalado, los acusados crearon deliberadamente una situación jurídica-fáctica adecuada y eficaz para ocasionar un grave perjuicio al erario público. Con este propósito ilícito, las obras públicas se iniciaron y ejecutaron sin proyectos de obras elaborados por la Oficina Técnica Municipal; sin un mero presupuesto previo referente a la obra en cuestión; no se realizaron contratos que fijasen el objeto de los trabajos y su precio; no se pactaron precios medios por unidades de obra; en muchos casos, ni siquiera se reflejaron dichas unidades de obra y tampoco se estableció un criterio de referencia a tablas de precios medios oficiales. Con todo ello se garantizaba la más amplia arbitrariedad y opacidad de los supuestos trabajos y de la facturación de los mismos. No obstante, como garantía final de opacidad en esta fase de ejecución de obra, era necesario la connivencia de los técnicos municipales. Así, la supuesta realidad de los trabajos facturados era controlada por los acusados Clemente Aurelio (Coordinador de Obras del Ayuntamiento de Marbella), Bernardino Alexis (Técnico municipal) y Alexander Sergio (ayudante de medidor), personas todas ellas sometidas a las decisiones y órdenes que se les cursaban desde el Ayuntamiento. Correspondía a estos acusados verificar sobre el terreno las mediciones de los trabajos realizados, la correcta ejecución de los mismos y controlar la ponderación de los precios facturados. A pesar de ello, los acusados dieron el conforme a facturas por trabajos no ejecutados por Fergocon S. A., o ejecutados a precios muy superiores a los de mercado. Fue en la ejecución de estas obras y servicios donde se produjo un desvío de capitales públicos a manos privadas mediante la emisión de facturas mendaces.

    Tras la referencia a las dieciséis obras y servicios adjudicados con evidentes irregularidades en el procedimiento se relacionan las cientos de facturas mendaces generadas con las mismas y aquellas, numerosas, firmadas por el ahora recurrente.

    Y se declara asimismo probado que éste desvío de fondos públicos a manos privadas sólo fue posible mediante la elaboración de facturas mendaces por los responsables directos de Fergocon SA, los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel . Los acusados, Sres. Bernardino Alexis y Alexander Sergio , en su calidad de Técnico municipal y ayudante de medición, respectivamente, y el acusado Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, le dieron el conforme a dichas facturas con su rúbrica o firma a pesar de tener pleno conocimiento de que tales trabajos no se habían efectuado en los términos de la facturación. Igualmente, el acusado Justiniano Rodolfo en su condición de Alcalde accidental de Marbella y Concejal de Obras, y el acusado Marcial Olegario , en su condición de Gerente de la sociedad municipal GCCM SL, tenían pleno conocimiento y consintieron tales hechos. Dichas facturas estaban destinadas a ser incorporadas a un expediente administrativo municipal.

    En los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se explica la subsunción típica de los hechos que se han declarado probados en el delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público y así se expresa que la conducta de dichos acusados, la del Gerente de la sociedad municipal referida, al gestionar el pago de las facturas, y la de los restantes acusados, al avalar y legitimar oficialmente unas facturas que contienen datos sustanciales que no se ajustan a la realidad, dándoles una virtualidad de certeza que facilita y favorece su pago en un caso que no procede, tuvo una notable relevancia para los intereses del Municipio de Marbella y, por lo tanto, de los ciudadanos que lo integran, pues está directamente relacionada con el pago de las mismas con cargo al erario municipal, siendo conocedores los mismos de las graves irregularidades que contenían y que eran el medio por el cual se iba a canalizar una desviación de fondos públicos a manos privadas. Los referidos acusados es evidente que obraron con dolo, pues tenían conocimiento de que las facturas cuyo pago se tramitaba (tratándose del Gerente) o que suscribían con sus firmas (tratándose de los miembros de la Oficina Técnica Municipal) contenían la constatación de hechos no verdaderos. Pues el Gerente actuaba por mandato de quien lo nombró, es decir, del acusado Justiniano Rodolfo , y los miembros de la Oficina Técnica Municipal conocían que las obras o actuaciones públicas encargadas a Fergocon, S. A. ya se habían supuestamente realizado en la mayoría de los casos, no existiendo expediente de contratación alguno que delimitara el objeto de las mismas, por lo que poco o nada podían legitimar respecto del contenido plasmado en las facturas. Los acusados conocían perfectamente que las facturas eran inveraces en cuanto a los datos objetivos documentados, y con su actuación dotaron de fehaciencia y veracidad a unas facturas cuyo cobro entrañaba el pago indebido de importantes sumas de dinero perteneciente al erario municipal. Estos tres últimos acusados formaban parte del personal contratado por la sociedad municipal GOSM, S. L., y en este sentido participaban del ejercicio de funciones públicas. Dichos acusados formaban parte de la llamada Oficina Técnica Municipal que dirigida por el acusado Clemente Aurelio se encargaba de controlar las obras públicas. ....... los miembros de la Oficina Técnica Municipal, los Sres. Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , que desempeñaban cargos retribuidos con dinero municipal y desde los que participaban en el ejercicio de funciones públicas. Se añade, asimismo, que en la causa se ha acreditado un inevitable concierto entre el Alcalde Justiniano Rodolfo y los terceros que presentaban las facturas, Ezequiel Bernabe y Candido Angel , para defraudar. Siendo la aportación material a dicho propósito de los acusados Sres. Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio imprescindible y decisiva, pues de no haber estos gestionado el pago de las facturas o avalado su legitimidad, las mismas jamás se hubieran abonado.

    Se concluye que de tales conductas son criminalmente responsables en concepto de autores ( artículo 28 del C. P .) del delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, pues todos ellos aceptaron libremente firmar o visar unas facturas que no tenían ninguna correspondencia con un contrato o presupuesto, y sin constatar la realidad de las mediciones y el precio real-

    Igualmente se razona, en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que el contenido de las facturas, esto es, los conceptos reflejados en las mismas para obtener un cobro, no suponen muchas veces una simple alteración de la verdad en una operación real, sino unos documentos de origen fraudulento que reflejan unas intervenciones que no han tenido lugar en ocasiones y que por tanto deben ser calificados de documentos no auténticos con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente; pues cuando la mendacidad del documento afecta a su conjunto, recogiendo un acto inexistente, es decir, cuando es absolutamente inveraz el documento cabe calificarlo de inauténtico, lo que significa que carece absolutamente de verdad, no obstante pretenderse con el mismo probar hechos relevantes en el tráfico jurídico o producir una prueba mendaz. Tales facturas, de contenido eminentemente mercantil y originadas en el ámbito privado como consecuencia del hipotético tráfico comercial de una sociedad, se confeccionaron y nacieron con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas, por lo que deben merecer la conceptuación de documento oficial, por su destino, esto es, por razón de pasar a formar parte de un expediente administrativo o público, y susceptibles por tanto de producir efectos en el orden oficial, provocando o pudiendo provocar una resolución con incidencia o trascendencia en el trafico jurídico. Todas estas circunstancias permiten afirmar que las conductas enjuiciadas eran fruto de un plan tendente a la creación formal de facturas mendaces al objeto de detraer fondos municipales. Falsedad en la facturación que es evidente al concurrir una mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del Código Penal (en este caso el art. 390.1.4º); tal alteración de la verdad afecta a elementos esenciales del documento en orden al tráfico jurídico; y ha producido un perjuicio.

    Las razones expresadas en la sentencia recurrida para susbsumir los hechos declarados probados en un delito de falsedad documental cometido por funcionario público al faltar a la verdad en la narración de los hechos son acordes con la jurisprudencia de esta Sala sobre dicha figura delictiva.

    Así, en la Sentencia 581/2012, de 10 de julio, se declara que esta Sala ha venido entendiendo que los requisitos del delito de falsedad documental son los siguientes: en primer lugar el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; en segundo lugar, que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento, y, en tercer lugar, elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

    Y estos presupuestos o requisitos concurren en el caso que examinamos, como se ha dejado antes expresado al hacerse referencia a los hechos que se declaran probados y a los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, por todo ello, la subsunción típica en el delito de falsedad cometida por funcionario es correcta, no se ha producido la infracción legal denunciada y el motivo debe ser desestimado.

    DUODECIMO.- En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por haberse negado el Presidente del Tribunal a que un testigo conteste a preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

    Se alega por el recurrente, con reiteración de lo dicho en otros motivos, que el Presidente del Tribunal, ha impedido el interrogatorio a testigos propuestos por otras partes y que a los que han declarado juicio, les ha impedido con sus constantes interrupciones interrogarlos en debida forma, que ha pretendido dirigir el interrogatorio del propio letrado, indicando los temas que debía abordar y el tiempo que debía emplear, procediendo a transcribir, diversos episodios del desarrollo del juicio del que pretende derivar, que se ha obstaculizado su derecho de defensa, que igualmente se ha alterado el orden del interrogatorio cortándole las preguntas y que al Ministerio Fiscal se le ha permitido intervenir igualmente con amplitud en los interrogatorios, que las preguntas denegadas, hubieran desvirtuado la pericial del señor Felipe Sebastian , que era la principal prueba de cargo, y que sin la misma, no habría existido prueba de cargo para condenar a su representado.

    El recurrente reitera lo manifestado en defensa de anteriores motivos de este recurso, a lo que ya se ha dado respuesta recordando lo expresado por el Tribunal de instancia en ejercicio de sus facultades de dirección de los debates del acto del juicio oral.

    Así las cosas y por las razones que se han dejado expresadas para desestimar anteriores motivos, el presente motivo tampoco puede prosperar.

    DECIMOTERCERO.- En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 4º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por haberse desestimado preguntas por capciosas, sugestivas o impertinentes, no siéndolo en realidad, que tenían verdadera importancia para el resultado del juicio.

    Se alega, en defensa del motivo, que llegado el momento de interrogar al ahora recurrente éste manifestó que no deseaba contestar a las preguntas que el representante del Ministerio Público le fuera formular, que el Ministerio Fiscal se ofreció a redactar las preguntas para su constancia por escrito y presentarlas al día siguiente, manifestando el letrado recurrente, su deseo de conocer las preguntas que pretendía consignar el Ministerio Fiscal, antes de proceder al interrogatorio, cosa que se le denegó, vulnerando así su derecho de defensa, que se le preguntó sobre si había llegado a un acuerdo global con la fiscalía anticorrupción en otros procedimientos, no permitiéndosele continuar el interrogatorio sobre tal cuestión, que pese a que al inicio del juicio se presentó como documental el escrito de calificación del Ministerio Fiscal en otro procedimiento, en el que el propio fiscal le apreciaba la atenuante de reparación del daño y la de colaboración con la justicia, también se le impidió preguntar sobre esa cuestión, que por otra parte el Presidente del tribunal realizó una preguntas a su representado que éste contestó, interesando la defensa volver a interrogar a su representado, sin que se le permitiera volver a interrogarlo y que se alteró el orden de los letrados en el interrogatorio.

    Una vez más es oportuno recordar que corresponde al Presidente del Tribunal la facultad de dirigir los debates del juicio oral, acorde con lo que se dispone en el artículo 683 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuidando que las preguntas realizadas se ciñan al objeto del proceso y que tengan relación con el mismo.

    Por otra parte, si el acusado manifestó su negativa a responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la acusación, es indiferente el contenido de las referida preguntas, para la defensa, puesto que obviamente acogiéndose a su derecho a no declarar, no iba a contestar a ninguna pregunta de las acusaciones, sin que el hecho de que por economía procesal, y con el fin de no dilatar más el juicio, se procediera a solicitar la incorporación de las preguntas al día siguiente, suponga indefensión alguna, pudo el letrado con la amplitud que quiso, interrogar a su defendido sobre el objeto del proceso.

    Respecto a la declaración de la impertinencia de las preguntas relativas, a que si había llegado o no a un acuerdo con la Fiscalía anticorrupción, en otros procedimientos, como se expresa por el Ministerio Fiscal, al impugnar este motivo, es evidente, que ninguna relación tenía con él objeto del presente procedimiento, pues lo acordado o resuelto en otro no puede servir en modo alguno para aplicarlo en el presente en el que no se llegó a ningún acuerdo con la fiscalía y las mismas consideraciones son de aplicación respecto a la impertinencia de las preguntas relativas a que si en otro procedimiento, se le había apreciado o no la colaboración con la justicia o la reparación del daño.

    No se ha producido el quebrantamiento de forma que se denuncia y el motivo se desestima.

    DECIMOCUARTO.- En el duodécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del artículo 520 de la citada ley procesal , en relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en establecida en el artículo 24 de la Constitución que comporta el derecho a obtener una resolución fundada sin que pueda producirse indefensión.

    En relación a determinadas testificales se dice que fueron indebidamente rechazadas, por Auto del Tribunal de instancia, en concreto se hace referencia a testificales que habían sido propuestas por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular y que la defensa del ahora recurrente había asumido igualmente como propias y se alega, que al rechazarse tales testificales no se hizo pronunciamiento respecto al pedimento efectuado por su defensa. Igualmente se dice que se hizo propia, en el trámite de cuestiones previas, una testifical propuesta por la defensa del coacusado D. Clemente Aurelio .

    El Tribunal de instancia, al dar respuesta a las cuestiones previas planteadas, se pronuncia sobre la denegación de determinadas declaraciones testificales propuestas por las acusaciones y a las que se había adherido la defensa del ahora recurrente y se expresa que la queja, formulada respecto al Auto en el que se denegaron determinadas testificales, por el Sr. Letrado del acusado Bernardino Alexis , se centra en que habiéndose propuesto por el mismo en su escrito de defensa idéntica prueba a la que fue objeto de proposición por parte de las acusaciones personadas en sus escritos de calificación, o habiéndose adherido a la misma, no existe, como para las acusaciones, en dicho Auto un pronunciamiento expreso de inadmisión de dicha prueba para dicha parte. Y se dice que tal queja no puede ser acogido, pues dicho Auto está suficientemente motivado en cuanto al rechazo de la prueba propuesta, como resulta de una atenta lectura del mismo, siendo extensibles las razones que llevaron a esta Sala a rechazar la prueba propuesta por las acusaciones personadas a todas aquéllas partes defensoras de los acusados que la hicieron también suyas de manera expresa o por el mecanismo de la adhesión.

    Como se reconoce por el propio recurrente, la proposición de las testificales que no se practicaron, lo fue por adhesión, a las propuestas por otras partes, y tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 64/2014, de 11 de febrero , y 158/2014, de 12 de marzo , que la proposición de pruebas supone un acto sujeto a determinadas formalidades legales, de ahí que la cláusula de estilo, usualmente empleada de proponer la prueba mediante una remisión genérica a las pruebas propuestas por las otras partes no se entiende como una verdadera y propia proposición, sino como una simple adhesión a la prueba interesada por otra parte. De esta suerte, en caso de que la parte que efectivamente la propuso renuncia a su práctica, no podrá oponer la adherida objeción alguna, ni podrá argüir en su contra. En este sentido STS 14.9.94 , ya precisó que "la defensa del acusado en su escrito de calificación provisional no propuso como prueba la declaración del testigo referido, sino que se limitó a adherirse a la propuesta por el Ministerio Fiscal. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, la adhesión por una parte a la prueba solicitada por la otra, no significa proposición en sentido legal, sino solo conformidad con que se practique aquélla.

    En todo caso es oportuno recordar, como se dejó expuesto al examinar el recurso del primer recurrente, la doctrina de esta Sala sobre el derecho a la prueba. Así, en la Sentencia 498/2016, de 9 de junio , se declara que el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim , aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto. Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril ). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado, y haciendo constar su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso en la forma prevista en el artículo 37.d) de la LOTJ , cuando se trate de procedimientos ante ese Tribunal. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS no 1591/2001, de 10 de diciembre y STS no 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS no 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa. Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

    En el supuesto que examinamos de ningún modo afirmarse la relevancia y necesidad para el derecho de defensa de las pruebas no practicadas, como queda evidenciado por las razones expresadas por el Tribunal de instancia, el que fueran solicitadas por adhesión, el que no se consignasen las preguntas que permitirían apreciar ese especial interés y teniéndose en cuenta las demás pruebas practicadas.

    Por todo lo que se acaba de dejar expresado, no se ha producido el quebrantamiento de forma denunciado ni la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

    El motivo debe ser desestimado.

    RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Alexander Sergio

    PRIMERO.- El acusado D. Alexander Sergio articula conjuntamente los motivos primero, segundo, tercero y octavo, en los que al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a la igualdad procesal, igualdad de armas procesal y a obtener una decisión motivada, en relación a los artículos 24.1 y 2 y 120 de la Constitución , motivos que a su vez divide en submotivos, y esa manera de formalizar estos cuatro motivos unido a la complejidad de su exposición dificulta conocer lo que realmente se está invocando en defensa de tales motivos.

    En el desarrollo de estos motivos, se designa como primero un apartado que denomina antecedentes y relato de hechos probados, en el que se dice que los hechos que se declaran probados son insuficientes, incompletos y además carecen de relevancia penal y que no constan los elementos del tipo objetivo del delito de malversación de caudales públicos, en cuanto se afirma que se describen actuaciones profesionales neutras penalmente.

    A continuación se hace referencia al derecho a la presunción de inocencia, volviéndose a invocar este derecho fundamental como primer submotivo, y se puede leer que como conclusión que no existe prueba de que cooperó en un delito de malversación de caudales públicos, procediendo a continuación a hacer una propia valoración de la prueba practicada, incluida su propia declaración, discrepando de la valoración realizada por el Tribunal de instancia.

    Como segundo submotivo se reitera la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y se hace referencia a la necesidad de motivar, a la falta de valoración de la prueba de descargo, y a la no concurrencia de los presupuestos objetivos y subjetivos del delito de malversación de caudales públicos.

    A continuación se señala como cuarto submotivo (no se menciona el tercero) la vulneración de la igualdad procesal entre las partes, igualdad de armas, y a la exclusión de la indefensión, lo que relaciona con el derecho a un juez imparcial, separando las funciones instructoras y juzgadoras y a continuación se dice literalmente lo siguiente: "en el presente caso nos remitimos a la situación originada por la enorme cantidad de documentación y actos procesales originales por este procedimiento y que fueron fallados (recursos) por este procedimiento (sic)". También se dice que la Sala ha resuelto la mayoría de los recursos interpuestos por los imputados en el procedimiento de instrucción seguido en el Juzgado de instrucción nº 4º de los de Marbella y que se ha llamado a algunos imputados, entre los que se encontraba el ahora recurrente, en calidad de testigos cambiando el instructor la consideración de los mismos a imputados, cuestión que la Sala de Instancia no ha resuelto satisfactoriamente.

    A continuación se dice que no se dio traslado a las partes de los informes de la UDYCO, limitándose a indicar que las copias estaban a su disposición en Secretaría y lo mismo de los informes policiales o de la Agencia Tributaria.

    Se concluyen estos motivos (primero, segundo, tercero y octavo) con lo siguiente: "Por todo lo anteriormente dicho y sin ánimo de dilatar y redundar más en los mismos argumentos, es por lo que creemos que este extenso motivo debe sr acogido en su totalidad y por las razones desarrolladas en cada uno de los submotivos antes expuestos poder sustituirse el criterio del tribunal apelado por el del tribunal al que ahora nos dirigimos con la máxima humildad y por estar en juego una cuestión tan digna y trascendental para los derechos de nuestro representado como para nuestro sistema legal en su conjunto como se ha intentado desarrollar en el presente recurso".

    A continuación se formaliza el cuarto motivo.

    Procedemos a dar respuesta a las cuestiones planteadas en esos cuatro motivos articulados conjuntamente.

    El ahora recurrente, igual que otros acusados, ha sido condenado como cooperador necesario de un delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario, dicha condena se sustenta, entre otros extremos, en el siguiente relato fáctico: los acusados, Justiniano Rodolfo , Ezequiel Bernabe y Candido Angel , se concertaron a finales del año 2.000 y principios del año 2.001 para lograr el apoderamiento ilícito de caudales públicos mediante la aparente realización de actuaciones públicas a través de la sociedad Fergocon S. A.. Para ello realizaron actuaciones sucesivas en distintas fases:

    - la primera, fue la adjudicación directa de obras y servicios públicos;

    - la segunda, fue la aparente ejecución de dichas obras y servicios;

    - y la tercera, fue el pago de las facturas emitidas por Fergocon, S. A..

    En la primera fase, Justiniano Rodolfo , en su condición de Alcalde accidental y Concejal de Obras del Ayuntamiento de Marbella, estableció un acuerdo con los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel , para adjudicar a Fergocon, S. A. obras y servicios públicos municipales, con perjuicio para los intereses municipales. Dicha contratación previamente concertada entre los acusados se realizó desde el mes de Mayo de 2.001 hasta el mes de Diciembre de 2.002. Las adjudicaciones de obras y servicios municipales a Fergocon, S. A. se realizaron por orden de Justiniano Rodolfo , a través de la sociedad municipal instrumental GCCM SL. En todos los casos, la contratación fue de forma directa y verbal, sin proyecto o presupuesto previo que fijara el objeto de la obra a ejecutar, sin contrato otorgado al efecto, sin publicidad ni concurrencia y con un fraccionamiento fraudulento de la facturación como medio de elusión parcial de la normativa administrativa aplicable. En definitiva, se prescindió absolutamente de los procedimientos establecidos por el ordenamiento administrativo en materia de contratación pública. Las adjudicaciones se realizaron con el conocimiento y consentimiento del acusado, Marcial Olegario , en su condición de Gerente de la sociedad municipal GCCM SL, quién asumió las órdenes que al efecto le dio el Sr. Justiniano Rodolfo y no puso reparo alguno al quebranto manifiesto de la legalidad vigente. Con esta actuación, el Sr. Marcial Olegario asumió un papel esencial e imprescindible en la adjudicación directa e ilícita de obras públicas de modo que su mera negativa a la contratación, habría frustrado la misma. Las obras, servicios y suministros adjudicados sin procedimiento alguno fueron: (se relacionan un total de dieciséis obras, servicios o suministros).

    En la segunda fase, se procedió por la sociedad Fergocon S. A. a la aparente ejecución de los trabajos que le fueron adjudicados directamente por Justiniano Rodolfo y Ezequiel Bernabe . Para ello, la sociedad Fergocon S. A. emitió entre los meses de Mayo de 2.001 y Diciembre de 2.002 un total de 502 facturas a la sociedad municipal GCCM SL por un importe global de cinco millones ciento siete mil doscientos cincuenta y cinco con diecinueve (5.107.255,19) euros. Como ya se ha señalado, los acusados crearon deliberadamente una situación jurídica-fáctica adecuada y eficaz para ocasionar un grave perjuicio al erario público. Con este propósito ilícito, las obras públicas se iniciaron y ejecutaron sin proyectos de obras elaborados por la Oficina Técnica Municipal; sin un mero presupuesto previo referente a la obra en cuestión; no se realizaron contratos que fijasen el objeto de los trabajos y su precio; no se pactaron precios medios por unidades de obra; en muchos casos, ni siquiera se reflejaron dichas unidades de obra y tampoco se estableció un criterio de referencia a tablas de precios medios oficiales. Con todo ello se garantizaba la más amplia arbitrariedad y opacidad de los supuestos trabajos y de la facturación de los mismos. No obstante, como garantía final de opacidad en esta fase de ejecución de obra, era necesario la connivencia de los técnicos municipales. Así, la supuesta realidad de los trabajos facturados era controlada por los acusados Clemente Aurelio (Coordinador de Obras del Ayuntamiento de Marbella), Bernardino Alexis (Técnico municipal) y Alexander Sergio (ayudante de medidor), personas todas ellas sometidas a las decisiones y órdenes que se les cursaban desde el Ayuntamiento. Correspondía a estos acusados verificar sobre el terreno las mediciones de los trabajos realizados, la correcta ejecución de los mismos y controlar la ponderación de los precios facturados. A pesar de ello, los acusados dieron el conforme a facturas por trabajos no ejecutados por Fergocon S. A., o ejecutados a precios muy superiores a los de mercado. Fue en la ejecución de estas obras y servicios donde se produjo un desvío de capitales públicos a manos privadas mediante la emisión de facturas mendaces.

    Tras la referencia a las dieciséis obras y servicios adjudicados con evidentes irregularidades en el procedimiento se relacionan las cientos de facturas mendaces.

    Así, en relación al apartado 3º) Obras de reparación y remodelación del Mercado de San Pedro de Alcántara (Marbella) se dice: Para la adjudicación de esta actuación, no se tramitó expediente de contratación, no se respetaron los principios de concurrencia y publicidad, y no se concertó ningún contrato, ni en la modalidad de contrato de obras (art. 120 y ss del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de obras por la Administración ( art. 152 del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni en la modalidad de contrato de prestación de servicios para la reparación o mantenimiento de bienes ( art. 193.3.c) y ss. del RDL 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). En el control de la ejecución de esta actuación no se siguió proyecto alguno, ni planos, ni mediciones, que definieran el objeto y límites de la obra a ejecutar.

    En la ejecución de estas obras Fergocon S. A. emitió las siguientes facturas (42): (se relacionan aquellas firmadas, entre otros, por el ahora recurrente D. Alexander Sergio ):

    12) la nº NUM011 , de 24 de Septiembre de 2.001 por importe de 4.811.518 pesetas, IVA incluido (28.917,81 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis (11/12/01), Alexander Sergio (11/12/01), Marcial Olegario , y Clemente Aurelio , sin que conste la fecha en que firmaron.

    13) la nº NUM012 , de 29 de Septiembre de 2.001 por importe de 3.010.194 pesetas, IVA incluido (18.091,63 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis (29/12/01), Alexander Sergio (26/12/01), Clemente Aurelio (29/12/01), y Marcial Olegario , sin que conste la fecha en que firmó.

    14) la nº NUM013 , de 9 de Octubre de 2.001 por importe de 1.739.304 pesetas, IVA incluido (10.453,43 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis , Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

    15) la nº NUM014 , de 22 de Octubre de 2.001 por importe de 1194159 pesetas, IVA incluido (7.177,04 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

    16) la nº NUM015 , de 27 de Octubre de 2.001 por importe de 863.516 pesetas, IVA incluido (5.189,84 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis , Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

    17) la nº NUM016 , de 29 de Octubre de 2.001 por importe de 1.585.903 pesetas, IVA incluido (9.531,47 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis , Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

    18) la nº NUM017 , de 29 de Octubre de 2.001 por importe de 2.706.454 pesetas, IVA incluido (16.266,12 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis , Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

    19) la nº NUM018 , de 29 de Octubre de 2.001 por importe de 4.277.492 pesetas, IVA incluido (25.708,24 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis , Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

    20) la nº NUM019 , de 13 de Noviembre de 2.001 por importe de 95.162 pesetas, IVA incluido (571,94 euros). La factura fue firmada por los acusados Bernardino Alexis , Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

    21) la nº NUM020 , de 16 de Noviembre de 2.001 por importe de 470.000 pesetas, IVA incluido (2.824,76 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

    22) la nº NUM021 , de 21 de Noviembre de 2.001 por importe de 1.956.456 pesetas, IVA incluido (11.758,54 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

    23) la nº NUM022 , de 30 de Noviembre de 2.001 por importe de 90.702 pesetas, IVA incluido (545,13 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

    24) la nº NUM023 , de 30 de Noviembre de 2.001 por importe de 45.194 pesetas, IVA incluido (271,62 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

    25) la nº NUM024 , de 30 de Noviembre de 2.001 por importe de 229.593 pesetas, IVA incluido (1.379,88 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

    26) la nº NUM025 , de 11 de Diciembre de 2.001 por importe de 309.952 pesetas, IVA incluido (1.862,85 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Marcial Olegario .

    27) la nº NUM026 , de 11 de Diciembre de 2.001 por importe de 230.608 pesetas, IVA incluido (1.385,98 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Bernardino Alexis .

    28) la nº NUM027 , de 21 de Diciembre de 2.001 por importe de 209.275 pesetas, IVA incluido (1.257,77 euros). La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , y Bernardino Alexis .

    29) la nº NUM028 , de 16 de Enero de 2.002 por importe de 922,66 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

    30) la nº NUM029 , de 16 de Enero de 2.002 por importe de 609,58 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

    31) la nº NUM030 , de 16 de Enero de 2.002 por importe de 655,26 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

    32) la nº NUM031 , de 16 de Enero de 2.002 por importe de 367,90 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

    33) la nº NUM032 , de 16 de Enero de 2.002 por importe de 2.482,98 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

    34) la nº NUM033 , de 17 de Enero de 2.002 por importe de 348,58 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

    35) la nº NUM034 , de 17 de Enero de 2.002 por importe de 258,09 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

    36) la nº NUM035 , de 17 de Enero de 2.002 por importe de 7.246,92 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

    37) la nº NUM036 , de 28 de Enero de 2.002 por importe de 979,06 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

    38) la nº NUM037 , de 18 de Febrero de 2.002 por importe de 18.635,54 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

    39) la nº NUM038 , de 4 de Marzo de 2.002 por importe de 1.357,55 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

    40) la nº NUM039 , de 4 de Marzo de 2.002 por importe de 4.533,92 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

    41) la nº NUM040 , de 8 de Marzo de 2.002 por importe de 2.776,01 euros, IVA incluido. La factura fue firmada por los acusados Alexander Sergio , Clemente Aurelio , Marcial Olegario , y Bernardino Alexis .

    Se describen, a continuación, las irregularidades cometidas en otras obras, servicios y suministros, así como las facturas mendaces relacionadas con las mismas y aquellas, numerosas, firmadas por el ahora recurrente.

    Y se declara asimismo probado que este desvío de fondos públicos a manos privadas sólo fue posible mediante la elaboración de facturas mendaces por los responsables directos de Fergocon SA, los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel . Los acusados, Sres. Bernardino Alexis y Alexander Sergio , en su calidad de Técnico municipal y ayudante de medición, respectivamente, y el acusado Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, le dieron el conforme a dichas facturas con su rúbrica o firma a pesar de tener pleno conocimiento de que tales trabajos no se habían efectuado en los términos de la facturación. Igualmente, el acusado Justiniano Rodolfo en su condición de Alcalde accidental de Marbella y Concejal de Obras, y el acusado Marcial Olegario , en su condición de Gerente de la sociedad municipal GCCM SL, tenían pleno conocimiento y consintieron tales hechos. Dichas facturas estaban destinadas a ser incorporadas a un expediente administrativo municipal.

    Como se ha dejado antes expresado, el ahora recurrente denuncia que en el relato fáctico no constan los elementos objetivos del tipo de malversación de caudales públicos, no pudiendo ser integrados dichos elementos en los fundamentos jurídicos, en segundo lugar, la vulneración del principio de presunción de inocencia en cuanto que afirma la inexistencia de prueba de cargo respecto al ahora recurrente, la inexistencia de responsabilidad penal por la mera firma de las facturas, la falta de acreditación del ánimo de lucro, la falta de valoración de las pruebas de descargo, y en el último apartado la vulneración del derecho al juez imparcial, y al principio de igualdad de armas, en cuanto que el tribunal al resolver distintas cuestiones, anteriores al juicio oral y respecto a cuestiones planteadas por las defensas, pudo haber tenido una contaminación, que por otra parte a su representado se le recibió declaración en primer lugar como testigo y luego como imputado, realizando dicho cambio sin justificación alguna, y que por el juzgado no se le dio traslado de los informes de la UDICO y de otras periciales, poniéndoles únicamente de manifiesto, que los referidos informes se encontraban en Secretaría para su examen.

    Respecto a las alegaciones que se hacen relativas al juez imparcial y al principio de igualdad de armas, como se señala por el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, no se concretan las resoluciones de la Sala que hayan podido afectar al derecho a un Tribunal imparcial ni que actividad instructora se han practicado y el hecho de que la Sala o alguno de los Magistrados hayan resuelto algún recurso ello no determina necesariamente la vulneración del derecho a un juez imparcial, máxime cuando eso de ningún modo consta en el recurso.

    También se alega que el recurrente fue citado primero como testigo cambiando luego su condición por imputado, cuestión planteada en la instancia por otros recurrentes, el Tribunal da cumplida respuesta a esta cuestión en el fundamento de derecho primero B), señalando, entre otros extremos, que ninguna de las defensas ha concretado la posible indefensión que hubiera podido causar a sus patrocinados el hecho de haber declarado antes como testigos que como imputados, lo que permite rechazar la cuestión planteada y se añade que sin perjuicio de que, como es natural, las declaraciones que prestaron como testigos en la causa no pueden ser tomadas en consideración en este enjuiciamiento al haber sido efectuadas bajo la obligación de decir verdad, exigencia inexistente en las declaraciones de los imputados. Lo expresado por el Tribunal de instancia coincide con la jurisprudencia de esta Sala.

    Así, en la Sentencia 413/2016, de 13 de mayo , se declara que el hecho de que posteriores investigaciones, denuncias y pruebas transformara su condición en la de imputado no constituye irregularidad alguna. Ha de rechazarse de plano que se haya practicado u obtenido prueba con infracción de derecho constitucional de ninguna clase, por el contrario, en cada momento se han respetado las exigencias no solo constitucionales sino procesales de los recurrentes, por lo que las pruebas obtenidas no están viciadas de nulidad. Y se remite a la lectura de la Sentencia 541/2006, de 16 de mayo , en la que se declara que el hecho de que el recurrente hubiere declarado primero como testigo y después como imputado, con instrucción de sus derechos, como así ocurrió, estando asistido de letrado, no significa ninguna irregularidad. En ningún lado de la sentencia recurrida se dice que su declaración como testigo fuera tomada en cuenta como prueba incriminatoria. Y con igual criterio se pronuncia la Sentencia 827/2014, de 2 de diciembre , en la que se expresa que argumenta el recurrente que declaró como testigo, sin información de sus derechos, declaración, se indica por su representación procesal, que condicionó y limitó el derecho de defensa en el curso posterior del proceso, al menos durante dieciocho meses, hasta que se le recibe declaración como imputado. De donde concluye la nulidad de la declaración prestada como testigo, así como del resto de diligencias practicadas, que traen causa de la misma. Efectivamente, la posición de imputado permite a quien la ocupa iniciar el ejercicio del derecho de defensa; y en su consecuencia, no es posible valorar en contra de quien declara el contenido incriminatorio de sus manifestaciones si antes no se le ha informado debidamente de sus derechos ( STS núm. 774/2013, de 24 de octubre ). Pero sucede que la declaración prestada como testigo no ha servido como prueba de cargo y se añade que aquella ilícita declaración no resulta la exclusiva fuente probatoria y que las practicadas, con origen autónomo y diverso a la referida confesión, abocan al mismo acontecer declarado probado en autos.

    En cuanto a la falta de traslado por parte del juez de instrucción de los informes citados, informando que se encontraban a disposición de las partes en Secretaría, ninguna indefensión produjo esa falta de traslado, puesto que pudieron las partes como así lo hicieron tener pleno conocimiento de los mismos, y proponer las pruebas o contra pericias que tuvieron por conveniente.

    Respecto a la primera alegación, relativa a que en los hechos que se declaran probados no se recogen los elementos objetivos del delito de malversación, es una afirmación que no se corresponde con los que se describe en ese relato fáctico, al que se ha hecho antes mención. Como se ha dejado expresado al examinar otros recursos formalizados por anteriores recurrentes, es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr. Sentencias 358/2016, de 26 de abril , 797/2015, de 24 de noviembre y 1051/2013, de 26 de septiembre , entre otras) que el delito de malversación de caudales públicos tiene como presupuestos:

  2. La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el CP, bastando a efectos penales con la participación legitima en una función pública; b) una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales públicos o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) los caudales públicos han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquellos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y d) sustrayendo -o consintiendo que otro sustraiga- lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo ( SSTS 98/1995, de 9 de febrero ; 1074/2004, de 18 de enero ). Se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales públicos ( STS310/2003, de 7 de marzo ).

    En relación a la condición de funcionario público a efectos penales, es igualmente jurisprudencia de esta Sala, de la que es exponente la Sentencia 186/2012, de 14 de marzo , que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 del Código Penal , según el cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto, que es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo. Por el contrario, se trata de un concepto más amplio que éste, pues sus elementos son exclusivamente el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera, y de otro lado, la participación en funciones públicas, con independencia de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia en el cargo, ( STS no 1292/2000, de 10 de julio ; STS no 68/2003, de 27 de enero ; STS no 333/2003, de 28 de febrero y STS no 663/2005, de 23 de mayo ), e incluso de la clase o tipo de función pública, y aquella participación en las funciones públicas puede serlo -como expresa la STS 22-4-2003 - tanto en las del Estado, entidades locales o comunidades autonómicas e incluso en los de la llamada administración institucional que tiene lugar cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde existe un interés público responde a este concepto amplio de función pública. Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas nada importan en este campo ni los requisitos de elección para el ingreso, en la categoría por modesta que fuera, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de provisión, ni aún la estabilidad o temporalidad ( STS 4.12.2001 ). Como dice la STS 1608/2005 de 12-12 "el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que "...por disposición inmediata de la Ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas...", art. 24.2o y 2, el factor que colorea la definición de funcionario es precisamente, la participación en funciones públicas. Por ello se deriva que a los efectos penales, tan funcionario es el titular, o de "carrera" como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas ni por tanto de permanencia, ( SSTS 1292/2000, de 10-7 ; 4.12.2002 , 1344/2004, de 23.12 ). Se trata, en definitiva, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS 22.1.2003 y 19.12.2000 ) de un concepto "nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político- criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a la funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo". Así se trata de proteger el ejercicio de la función pública en su misión de servir a los intereses generales, de manera que la condición de funcionario a efectos penales se reconoce con arreglo a los criterios expuestos tanto en los casos en los que la correcta actuación de la función pública se ve afectada por conductas delictivas por quienes participan en ella, como en aquellos otros casos en las que son las acciones de los particulares los que, al ir dirigidas contra quienes desempeñan tales funciones, atacan su normal desenvolvimiento y perjudican la consecución de sus fines característicos.

    El Tribunal de instancia, aplicando la jurisprudencia que se acaba de dejar expresada al supuesto que examinamos, ha realizado una subsunción acorde con la misma y con los hechos que se declaran probados.

    Así, en el relato fáctico de la sentencia recurrida se describe, además de los extremos antes expuestos, que como garantía final de opacidad en esta fase de ejecución de obra, era necesario la connivencia de los técnicos municipales. Así, la supuesta realidad de los trabajos facturados era controlada por los acusados Clemente Aurelio (Coordinador de Obras del Ayuntamiento de Marbella), Bernardino Alexis (Técnico municipal) y Alexander Sergio (ayudante de medidor), personas todas ellas sometidas a las decisiones y órdenes que se les cursaban desde el Ayuntamiento. Correspondía a estos acusados verificar sobre el terreno las mediciones de los trabajos realizados, la correcta ejecución de los mismos y controlar la ponderación de los precios facturados. A pesar de ello, los acusados dieron el conforme a facturas por trabajos no ejecutados por Fergocon S. A., o ejecutados a precios muy superiores a los de mercado. Fue en la ejecución de estas obras y servicios donde se produjo un desvío de capitales públicos a manos privadas mediante la emisión de facturas mendaces.

    Y se declara asimismo probado que este desvío de fondos públicos a manos privadas sólo fue posible mediante la elaboración de facturas mendaces por los responsables directos de Fergocon SA, los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel . Los acusados, Sres. Bernardino Alexis y Alexander Sergio , en su calidad de Técnico municipal y ayudante de medición (de obra pública municipal, se indica en la misma sentencia), respectivamente, y el acusado Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, le dieron el conforme a dichas facturas con su rúbrica o firma a pesar de tener pleno conocimiento de que tales trabajos no se habían efectuado en los términos de la facturación. Igualmente, el acusado Justiniano Rodolfo en su condición de Alcalde accidental de Marbella y Concejal de Obras, y el acusado Marcial Olegario , en su condición de Gerente de la sociedad municipal GCCM SL, tenían pleno conocimiento y consintieron tales hechos. Dichas facturas estaban destinadas a ser incorporadas a un expediente administrativo municipal.

    A continuación se describe como se abonaban los trabajos supuestamente realizados por Fergocon SA para el Ayuntamiento de Marbella a través de la sociedad municipal GCCM SL, bien con transferencia de bienes inmuebles mediante un convenio de dación en pago entre GCCM SL y Fergocon SA, y por otro, por el abono de cantidades de dinero mediante transferencias bancarias, cuantificándose las cantidades cobradas de más o indebidamente, en las distintas obras.

    De este relato fáctico, como se razona por el Tribunal de instancia, quedan evidenciados los elementos que caracterizan el delito de malversación de caudales públicos, tanto objetivos como susbjetivos, estos último se infieren y se afirman, sin duda, en la sentencia recurrida al expresar que obraron con dolo, pues tenían conocimiento de que las facturas cuyo pago se tramitaba (tratándose del Gerente) o que suscribían con sus firmas (tratándose de los miembros de la Oficina Técnica Municipal) contenían la constatación de hechos no verdaderos. Pues el Gerente actuaba por mandato de quien lo nombró, es decir, del acusado Justiniano Rodolfo , y los miembros de la Oficina Técnica Municipal conocían que las obras o actuaciones públicas encargadas a Fergocon, S. A. ya se habían supuestamente realizado en la mayoría de los casos, no existiendo expediente de contratación alguno que delimitara el objeto de las mismas, por lo que poco o nada podían legitimar respecto del contenido plasmado en las facturas. Los acusados conocían perfectamente que las facturas eran inveraces en cuanto a los datos objetivos documentados, y con su actuación dotaron de fehaciencia y veracidad a unas facturas cuyo cobro entrañaba el pago indebido de importantes sumas de dinero perteneciente al erario municipal.

    Por todo ello, y dándose por reproducidas las razones expuestas para rechazar iguales motivos formalizados por los anteriores recurrentes, tampoco puede prosperar la infracción legal que se denuncia por el ahora recurrente.

    En relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, negándose la existencia de prueba de cargo, en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, como ya se ha dejado expresado al examinar recursos anteriores, se explica con suficiencia la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia al valorar las pruebas practicadas, y queda evidenciado que el ahora recurrente, en su condición de técnico municipal del Ayuntamiento de Marbella, participó en las conductas delictivas que se le imputan, significándose la relevancia de la firmas que pretendían validar facturas mendaces para el logro del fin criminal perseguido, como igualmente queda acreditado su participación en funciones públicas, en la decisión sobre caudales públicos, el alcance dispositivo de la firma de las facturas mendaces, el enriquecimiento que se buscaba a costa de los caudales públicos del Ayuntamiento. Todo ello viene suficientemente razonado en la sentencia recurrida.

    Así se explica que el ahora recurrente formaba parte del personal contratado por la sociedad municipal GOSM, S. L., e integrado en la Oficina Técnica Municipal, desempeñaba un cargo retribuido con dinero municipal y participaba en el ejercicio de funciones públicas. También se indica la aportación material a dicho propósito de los acusados Sres. Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio imprescindible y decisiva, pues de no haber estos gestionado el pago de las facturas o avalado su legitimidad, las mismas jamás se hubieran abonado. La actuación de los técnicos municipales, los acusados Sres. Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , fue también fundamental para posibilitar el abono de las facturas, pues los mismos, con conocimiento de que las obras ya se habían ejecutado, y sin poder realizar por tanto comprobación eficaz de lo ejecutado, firman unas facturas (que muchas veces no se acompañaban de planos ni de hojas de medición) y dan su conformidad a sus importes, sin tener a la vista el Proyecto o presupuesto previo de la obra ni el contrato que definiera su objeto, precio, y obligaciones de las partes, por lo que de muy mala manera podían avalar con sus firmas, aunque fuera contablemente, que existía correspondencia entre lo que se iba a pagar y lo que se debía. Aunque para algunas obras o actuaciones públicas pudieran haberse elaborado proyectos, dichos proyectos estaban destinados a ser aportados a una hipotética licitación, pero no se puede hablar respecto de ellos como de auténticos proyectos de ejecución. Respecto a la necesidad o no de que figurasen las firmas de los acusados mencionados en las facturas emitidas por la sociedad Fergocon, S. A. para gestionar su pago, señala el Tribunal de instancia que las firmas de todos ellos eran necesarias pues al estampar cada uno de ellos la suya en la factura se superaba un filtro que garantizaba un control en su abono. La firma de todos y cada uno de los acusados era la única manera de garantizar que la obra se había realizado o ejecutado en los términos adecuados, estos es, de la manera proyectada y contratada. Por ello, la importancia del cometido de los integrantes de la Oficina Técnica Municipal, pues sólo ellos podían impedir, al desarrollar su cometido profesional, el pago de las facturas en el caso de advertir irregularidades de las mismas, que en el caso enjuiciado eran evidentes, y si no lo hicieron es que estaban concertados con el gerente de la sociedad municipal, con el Alcalde, y con los hermanos Ezequiel Bernabe Modesto Desiderio Candido Angel , para defraudar al Ayuntamiento de Marbella.

    Respecto al importe del enriquecimiento a costa de los caudales públicos del Ayuntamiento de Marbella se hace expresa mención de dos dictámenes periciales, que resultan avalados por las conclusiones del informe pericial de la Agencia Tributaria, obrante en el Tomo XIII, folios 4.474 y ss., que, con sus limitaciones, evidencia una serie de irregularidades en la facturación de Fergocon S. A. con sus proveedores para dar apariencia de realidad a operaciones comerciales inexistentes, que nos puede llevar a la conclusión de que tal facturación es falsa o está "inflada", pues, por ejemplo, algunos proveedores realizan puntualmente servicios de limpieza careciendo de medios para ello ("Notario Montajes Eléctricos, S. L."); otros proveedores facturan recién creadas sus sociedades sin tiempo material para desplegar su actividad económica ("Higelimp S. L., que se constituye el 7/9/2.001, y factura por más de 70.000 euros a fecha 14/9/2.001); otros proveedores facturan sin existir correspondencia con las fechas en que Fergocon S. A. factura a GCCM S. L. (entrega y colocación de metros de barandilla metálica por importe superior a las mediciones reales); otros proveedores facturan sin disponer de vehículos para el transporte que manifiestan prestar, o sin consignar que el destino de la maquinaria sea la limpieza, desbroce, y nivelación de solares; etc..

    Por todo lo precedentemente expuesto, concluye el Tribunal de instancia que los acusados Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , deben responder en concepto de cooperadores necesarios ( artículo 28.b) del C.P .) de los delitos continuados de malversación de caudales públicos, y en concepto de autores ( artículo 28 del C. P .) del delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público.

    Ciertamente, en los fundamentos jurídicos octavo y siguientes de la sentencia recurrida, se expresa, entre otros razonamientos, los siguientes:

    La responsabilidad de dichos acusados, el primero como Gerente de la sociedad municipal participada GCCM, S. L., y de los restantes, como miembros de la Oficina Técnica Municipal, está relacionada con su intervención en las facturas reseñadas en los hechos probados de la presente resolución judicial. Facturas cuyo contenido era mendaz, como luego veremos, y que estaban destinadas a producir como efecto que se considerarán correctas para que el Ayuntamiento procediera al abono de la mismas. La conducta de dichos acusados, la del Gerente de la sociedad municipal referida, al gestionar el pago de las facturas, y la de los restantes acusados, al avalar y legitimar oficialmente unas facturas que contienen datos sustanciales que no se ajustan a la realidad, dándoles una virtualidad de certeza que facilita y favorece su pago en un caso que no procede, tuvo una notable relevancia para los intereses del Municipio de Marbella y, por lo tanto, de los ciudadanos que lo integran, pues está directamente relacionada con el pago de las mismas con cargo al erario municipal, siendo conocedores los mismos de las graves irregularidades que contenían y que eran el medio por el cual se iba a canalizar una desviación de fondos públicos a manos privadas. Los referidos acusados es evidente que obraron con dolo, pues tenían conocimiento de que las facturas cuyo pago se tramitaba (tratándose del Gerente) o que suscribían con sus firmas (tratándose de los miembros de la Oficina Técnica Municipal) contenían la constatación de hechos no verdaderos. La defensa de Alexander Sergio estima, en base a las propias declaraciones de dicho acusado, que el mismo era un ayudante del acusado Bernardino Alexis para el tema de las mediciones de obra, y que como tal procedía a medir las obras de Fergocon, S. A. con los propios técnicos de esta sociedad; firmando todas las facturas que emitía Fergocon, S. A., pues había órdenes de hacerlo sin demora, conociendo que el acusado Ezequiel Bernabe se personaba en la Oficina Técnica Municipal para agilizar el abono de dichas facturas.

    Dicho acusado declaró que procedía a la medición de la obra una vez que esta ya había sido ejecutada, lo que le resultaba muy difícil pues no existía Proyecto ni presupuesto previo de la misma, siendo "orientado" en su función por los propios técnicos de Fergocon, S. A.. No obstante dicha afirmación, lo cierto es que a dicho acusado no lo conocían los responsables de Fergocon S. A., ni los responsables de las empresas subcontratadas por esta entidad para la ejecución de las obras, por lo que se puede concluir que nadie de la Oficina Técnica Municipal se constituía en la obra para supervisarla.

    El referido acusado tras la exhibición, a petición de las acusaciones y de las defensas, de las facturas objeto del procedimiento en modo alguno cuestionó su firma (pues admitió que firmó mucho, y que lo hacía con bolígrafo de tinta azul y verde), reconociendo en las facturas las firmas de los restantes acusados que componían la Oficina Técnica Municipal y la del gerente de la sociedad GCCM S.

    Al acusado Alexander Sergio , como ayudante de medición, le correspondía sencillamente medir las partidas de obra. Si bien, su función muchas veces se extendía a aspectos que él mismo reconoce que no eran de su estricta competencia sino de los técnicos a los que ayudaba. Así, por ejemplo, extendía hojas de medición sobre señalización en las obras de la medianería de la N-340 (folios 108, 111, y 112, del Anexo 2-A), o firmaba las facturas relativas a obras de limpieza, desbroce, y nivelación de solares sin la existencia de albaranes sobre las horas de maquinaría empleada (Anexos 2-A y 2-B).

    Su contribución al hecho delictivo también resulta lógica en cuanto que colaboraba con los anteriores.

    Estos tres últimos acusados formaban parte del personal contratado por la sociedad municipal GOSM, S. L., y en este sentido participaban del ejercicio de funciones públicas. Dichos acusados formaban parte de la llamada Oficina Técnica Municipal que dirigida por el acusado Clemente Aurelio se encargaba de controlar las obras públicas.

    Se reitera que los miembros de la Oficina Técnica Municipal, los Sres. Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , desempeñaban cargos retribuidos con dinero municipal y desde los que participaban en el ejercicio de funciones públicas.

    En la causa se ha acreditado un inevitable concierto entre el Alcalde Justiniano Rodolfo y los terceros que presentaban las facturas, Ezequiel Bernabe y Candido Angel , para defraudar. Siendo la aportación material a dicho propósito de los acusados Sres. Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio imprescindible y decisiva, pues de no haber estos gestionado el pago de las facturas o avalado su legitimidad, las mismas jamás se hubieran abonado.

    El Gerente de dicha sociedad no fue un autómata, que confió en la legitimidad de las facturas que se le presentaban o en la inexistencia de una actividad delictiva de otros, sino la persona que dando viabilidad al pago de las facturas colaboró de una manera imprescindible con los verdaderos artífices y principales responsables de la acción delictiva enjuiciada. Así, la calificación de tercero ajeno al núcleo del delito es inviable.

    Lo mismo cabe decir respecto de los miembros de la Oficina Técnica Municipal que tenían que visar las facturas, los Sres. Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , respecto de los cuales en modo alguno se puede manifestar tampoco que fueron engañados en su cometido por los "políticos" (quienes fueron los verdaderos artífices de esta trama), pues los mismos, por sus conocimientos en la materia, debían de haberse opuesto a la firma de las facturas.

    La actuación de los técnicos municipales, los acusados Sres. Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , fue también fundamental para posibilitar el abono de las facturas, pues los mismos, con conocimiento de que las obras ya se habían ejecutado, y sin poder realizar por tanto comprobación eficaz de lo ejecutado, firman unas facturas (que muchas veces no se acompañaban de planos ni de hojas de medición) y dan su conformidad a sus importes, sin tener a la vista el Proyecto o presupuesto previo de la obra ni el contrato que definiera su objeto, precio, y obligaciones de las partes, por lo que de muy mala manera podían avalar con sus firmas, aunque fuera contablemente, que existía correspondencia entre lo que se iba a pagar y lo que se debía. Aunque para algunas obras o actuaciones públicas pudieran haberse elaborado proyectos, dichos proyectos estaban destinados a ser aportados a una hipotética licitación, pero no se puede hablar respecto de ellos como de auténticos proyectos de ejecución.

    Respecto a la necesidad o no de que figurasen las firmas de los acusados mencionados en las facturas emitidas por la sociedad Fergocon, S. A. para gestionar su pago, tema este debatido en el acto del juicio oral, para esta Sala, las firmas de todos ellos era necesaria (así lo llegó a admitir el Letrado del acusado Bernardino Alexis para su defendido), pues al estampar cada uno de ellos la suya en la factura se superaba un filtro que garantizaba un control en su abono.

    La firma de todos y cada uno de los acusados era la única manera de garantizar que la obra se había realizado o ejecutado en los términos adecuados, estos es, de la manera proyectada y contratada. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que a los referidos acusados se les pagaba un sueldo por no hacer absolutamente nada. E igualmente carecería de sentido afirmar que la firma de algún acusado ha sido falsificada o que los acusados han sido "presionados" para firmar si sus firmas no eran necesarias; pues si no era necesaria su firma es absurdo falsificarla o presionar a una persona para que firme. No obstante ello, esta Sala es consciente de que se solicitaban fondos por parte de la sociedad municipal GCCM, S. L. remitiendo facturas de Fergocon, S. A. fotocopiadas, sin contabilizar, o sin la firma de algunos de los acusados que la debería de estampar, pero de ello no cabe extraer la conclusión de que la firma de algún acusado en concreto no era necesaria para gestionar el pago de la factura sino tan sólo la conclusión de que en el tema de la gestión en el pago de las facturas de Fergocon, S. A., al menos, existía un gran descontrol que tenía su origen no en la desidia o falta de diligencia de los acusados sino en la deliberada voluntad de los mismos de no cumplir con las funciones propias de su cargo para de esta manera contribuir al propósito defraudatorio.

    Por ello, la importancia del cometido de los integrantes de la Oficina Técnica Municipal, pues sólo ellos podían impedir, al desarrollar su cometido profesional, el pago de las facturas en el caso de advertir irregularidades de las mismas, que en el caso enjuiciado eran evidentes, y si no lo hicieron es que estaban concertados con el gerente de la sociedad municipal, con el Alcalde, y con los hermanos Ezequiel Bernabe Candido Angel Modesto Desiderio , para defraudar al Ayuntamiento de Marbella.

    Para ello, se debe partir de la base, como han afirmado la mayoría de los Letrados defensores de los acusados, que la característica principal que cabe predicar de la facturación de Fergocon S. A. es su falta de rigor, que las obras se le adjudicaban a dicha entidad "a dedo", y que no se puede negar de su examen que hubo una sobre-facturación de las obras.

    Con dicha finalidad constan en la causa dos informes periciales. Uno de ellos elaborado por los Sres. Felipe Sebastian , Ismael Isaac , y Franco Nemesio , el primero Jefe de la Unidad Técnica Operativa, y el segundo y tercero, Ingenieros de la Delegación de Obras y Servicios Operativos, todos del Ayuntamiento de Marbella (obrante al Tomo IX, folios 2.561 y ss.). El otro informe pericial es el atribuible a los Sres. Evelio Higinio y Bienvenido Alfredo , de la empresa Tinsa-Taxo (obrante al Tomo X, folios 2.811 y ss.). Este último informe, y esta es una cuestión que quedó precisada en el acto del juicio oral, se basó en el cálculo del coste de ejecución material de la obra, es decir, sin tener en cuenta los gastos generales y el beneficio industrial (que sería un 19% en su conjunto) ni aplicar el IVA; y sin reparar en una desviación en la facturación de hasta un 10% que sería asumible en toda obra.

    Aunque los Sres. Letrados de los acusados hayan desplegado un inusitado esfuerzo en demostrar las analogías existentes entre ambos informes y que dicho esfuerzo se haya visto reconocido por tal evidencia, como quedó patente tras el interrogatorio de los informantes en el juicio oral, ello no empaña las apreciaciones que resultan de las conclusiones plasmadas en los mismos, toda vez que tales informes no pueden perder su virtualidad probatoria por las siguientes razones: en primer lugar, por la sencilla razón de que los principales artífices de la trama han reconocido el hecho de que los importes de las facturas no respondían a la realidad de los trabajos efectuados, encubriendo las mismas la finalidad de defraudar a las arcas municipales; en segundo lugar, porque la falta de rigor de la facturación no pasa desapercibida a cualquier observador, sea perito o no en la materia; y, en tercer lugar, porque ninguna parte ha aportado un informe contradictorio a los que obran en la causa, que pudiera establecer la correspondencia entre lo facturado por Fergocon S. A. y las empresas subcontratadas, y la corrección del coste de ejecución material de la obra o servicio a precios de mercado.

    De ambos informes se puede llegar a las conclusiones siguientes (plasmadas ya en la relación de hechos probados de esta sentencia) con respecto a cada agrupación de obras:

    Con respecto a las obras de reparación y remodelación del Mercado de San Pedro de Alcántara (Marbella), se observa que el concepto de "mano de obra" que se especifica en la facturación es muy genérico, y del mismo no cabe deducir el número de operarios, el número de horas empleadas, el precio de la hora, ni la categoría profesional del operario.

    Las certificaciones o las hojas de medición que los Sres. Letrados se han ocupado de extraer de los Anexos en donde figuran las facturas, de esta actuación u otra, no justifican ni avalan dichas facturas, esto es, su corrección; pues, por ejemplo, en relación a las obras de este apartado, las hojas de medición que presumiblemente cabe imputar a las facturas nº. NUM001 y NUM018 , ambas del Anexo 2-A (folio 41), no se pueden tener en cuenta, pues no están firmadas; ni se puede pretender de las mismas que justifiquen conceptos como la "mano de obra" cuando no se especifica el lugar o el objeto del trabajo, y en muchas de ellas se consignan datos como el "precio" que no es propio de las mismas, pues tal valoración la debe de hacer un Técnico (Aparejador o Coordinador de obras) con el Proyecto y contrato a la vista.

    Con respecto a las obras en la medianería de la carretera N-340 dentro del término municipal de Marbella, cabe concluir que la mediana nunca fue demolida y reconstruida como se refleja en las facturas. Solo se han efectuado obras de reparación puntuales debidas, por ejemplo, a destrozos ocasionados por accidentes de tráfico. Así lo expuso el propio acusado Sr. Clemente Aurelio , y el testigo Leon Gumersindo , al manifestar este que en la mediana se realizaron obras de reparación de las jardineras, las cuales eran muy frecuentes, y que de ellas se encargaban los servicios operativos del propio Ayuntamiento.

    Las hojas de medición que se acompañan con las facturas (Anexo 2-A, folios 111 y 113), reseñan tan sólo partidas de material servido, de lo cual no cabe deducir demolición alguna.

    Aunque algunos Sres. Letrados se empeñen en sostener lo contrario, cuando se consigna en las hojas de medición (que a veces se acompañan con las facturas: Anexo 2-A, folios 89, 90, y 91) una señal de tráfico, tal concepto es una unidad, nunca supone que se pueda hablar de metros lineales; ni se puede recurrir al absurdo de que lo que se quería expresar era la distancia en metros de una señal a otra.

    Con respecto a los servicios de limpieza de la vía pública en Marbella y en San Pedro de Alcántara, lo primero que hay que exponer es que el Ayuntamiento de Marbella contaba con un servicio de dicha índole con personal propio que haría innecesaria la prestación del servicio por Fergocon S. A..

    Se aprecia en la facturación emitida por Fergocon S. A. una falta de rigor, pues se factura para unas mismas prestaciones unas veces por metros cuadrados y otras por horas. A pesar de que algunos Sres. Letrados afirmen, para dar sentido a la facturación y "cuadrarla", que había que "compensar" las magnitudes de metros cuadrados con las de horas, se ha de convenir que ello no es serio, e induce a la confusión a cualquier persona, experta o no, que accede al análisis de la factura con espíritu crítico.

    Por otra parte, la empresa contratada por Fergocon S. A. para realizar los trabajos de limpieza, esto es, Higelimp S. L., casi siempre, factura menos metros cuadrados que los que factura posteriormente Fergocon S. A. a GCCM S. L., y en otras ocasiones, la facturación del precio de las horas de maquinaria de Higelimp S. L. a Fergocon S. A. es idéntica a la que esta última sociedad factura a GCCM S. L., permitiendo este dato pensar (unido al dato también constatable de que ambas sociedades tienen un formato de factura muy similar) que cuando se habla de Higelimp S. L. y de Fergocon S. A. nos estamos refiriendo en realidad a una misma entidad.

    Encontramos también datos curiosos y fácilmente observables por cualquier persona que se acerque a realizar un análisis mínimamente crítico de la facturación, como es el consistente en que Higelimp S. L. facture horas de maquinaría un día 29/2/2.002, que es inexistente, por ser año bisiesto. O que Fergocon S. A. facture antes que lo haga Higelimp S. L., lo que resulta arriesgado, ya que podría ocurrir que la obra o actuación no se lleve a efecto finalmente.

    Con respecto a las obras en los arcenes, acerados y muros de la carretera de Ronda en San Pedro de Alcántara, los precios unitarios que se aplican en la facturación son muy elevados a los de mercado, e incluso a los recogidos en el Proyecto de Alberto Rodrigo . Por otra parte, la facturación que emite Fergocon S. A. es de fecha anterior al visado de dicho proyecto en el Colegio profesional.

    Así, por ejemplo, se facturan 480 metros lineales de barandilla metálica sobre acerado en la carretera de Ronda y sólo existen (tras medición en el lugar) 422 metros lineales. Constituyendo meras cábalas, carentes de toda acreditación, las tesis de los Sres. Letrados referentes a una desviación en el trazado.

    Con respecto a las obras de limpieza, desbroce y nivelación de solares en Marbella y San Pedro de Alcántara. La principal dificultad para valorar los trabajos de este tipo radicaban en que se desconocía el estado originario de la parcela. Se constata que la maquinaría utilizada y que figura en la factura es "pesada", es decir, de la que se usa para grandes obras públicas, y no para las tareas de limpieza o desbroce. Igualmente existe una discordancia evidente (en horas y maquinaria) entre lo que la empresa subcontratada ("Sampedetrans S. L.") factura a Fregocon S. A. y lo que esta entidad factura a GCCM S. L., por lo que cabe concluir que no hubo control alguno, pues para garantizar el mismo lo que se debería de haber realizado es encomendar dicha labor a una persona para que la realizara "in situ".

    Por otra parte, se constata la limpieza de solares de titularidad privada que en principio no deben ser sufragada con cargo al erario municipal, máxime cuando no existe constancia del oportuno expediente con la finalidad de requerir a sus titulares para la limpieza de sus parcelas y la oportuna resolución acordando la ejecución subsidiaria por parte de la Administración Pública.

    Por regla general, en todas las obras o actuaciones públicas analizadas, tanto para las expresamente aquí mencionadas como para las que no lo han sido y comprendidas en los hechos probados de la presente resolución judicial, se observa que los precios unitarios facturados son precios elevados sobre los de mercado habituales en la época en la que presumiblemente se ejecutaban las obras; pudiendo encontrarse el sobrecoste facturado en todas o algunas facturas, y en todas o en algunas partidas de las mismas, deduciéndose el sobrecoste de una valoración en conjunto de lo facturado.

    Las conclusiones que cabe deducir de dicha pericial, en cierta medida resultan avaladas por las conclusiones del informe pericial de la Agencia Tributaria, obrante en el Tomo XIII, folios 4.474 y ss., que, con sus limitaciones, evidencia una serie de irregularidades en la facturación de Fergocon S. A. con sus proveedores para dar apariencia de realidad a operaciones comerciales inexistentes, que nos puede llevar a la conclusión de que tal facturación es falsa o está "inflada", pues, por ejemplo, algunos proveedores realizan puntualmente servicios de limpieza careciendo de medios para ello ("Notario Montajes Eléctricos, S. L."); otros proveedores facturan recién creadas sus sociedades sin tiempo material para desplegar su actividad económica ("Higelimp S. L., que se constituye el 7/9/2.001, y factura por más de 70.000 euros a fecha 14/9/2.001); otros proveedores facturan sin existir correspondencia con las fechas en que Fergocon S. A. factura a GCCM S. L. (entrega y colocación de metros de barandilla metálica por importe superior a las mediciones reales); otros proveedores facturan sin disponer de vehículos para el transporte que manifiestan prestar, o sin consignar que el destino de la maquinaria sea la limpieza, desbroce, y nivelación de solares; etc..

    Por todo lo precedentemente expuesto debemos concluir que los acusados Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , deben responder en concepto de cooperadores necesarios ( artículo 28.b) del C.P .) de los delitos continuados de malversación de caudales públicos, y en concepto de autores ( artículo 28 del C. P .) del delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público. Pues todos ellos aceptaron libremente firmar o visar unas facturas que no tenían ninguna correspondencia con un contrato o presupuesto, y sin constatar la realidad de las mediciones y el precio real -al menos por referencia a Tablas oficiales generalmente aceptadas- de las unidades de obra reflejadas en las facturas. En el acto del juicio oral quedó patente que la GOSM S. L. tenía contratadas a otras personas como Arquitectos técnicos y ayudantes de medición (algunos de ellos comparecieron en juicio, y trabajaron a las órdenes del acusado Bernardino Alexis ), sin embargo ninguno de ellos tuvo relación alguna con la facturación de Fergocon S. A. y menos aún firmó una factura de dicha entidad, por lo que la conclusión no puede ser otra de que se negaron a hacerlo, estando reservada la firma de la facturación generada por Fergocon S. A. a un círculo reducido de personas, los aquí acusados, que no eran proclives a plantear problemas y que estaban al tanto del ilícito que se perpetraba. Siendo sintomático de todo ello, que el acusado Alexander Sergio , en el acto del juicio oral, reconociera que era consciente que la facturación de Fergocon S. A. estaba "inflada", pero añadiendo, para exculparse, que creía que ello obedecía a un mecanismo para resarcir a los proveedores por la tardanza en el pago de las facturas; lo que no cabe admitir como excusa.

    Y la lectura de los extremos de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que acaban de dejarse expuestos explican con suficiencia la existencia de pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, alcanzándose una convicción que de ningún modo puede considerarse ilógica, irracional o arbitraria.

    Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el propio recurrente no cuestiona su participación en los hechos, ni la realidad de las adjudicaciones, transmisión de bienes efectuadas ni su firma en las facturas, merced a lo cual el Ayuntamiento procedía a efectuar el ilícito pago, aun sabedor, como se hace constar en el Fundamento de Derecho Noveno, que respecto a las obras de Fergocon S.A., cuyo pago se interesaba del Ayuntamiento, no existía proyecto o presupuesto alguno, ni contrato ni licitación alguna, sino que lo que afirma es su carácter de mero empleado que le impedía oponerse a lo ordenado por sus superiores alegando la existencia de una especie de obediencia debida, quedando asimismo acreditado, como se declara en la Sentencia recurrida, que el sistema ideado de creación de la Sociedad Municipal, impedía la fiscalización de las cuentas por el Interventor o Secretario, y evidentemente dada la connivencia con la máxima autoridad del Ayuntamiento, es lo que hacía posible que fueran aprobados los referidos pagos.

    Por último, y respecto a la valoración de la declaración del recurrente, en el acto del juicio oral, hay que tener en cuenta que dicha valoración le corresponde en al Tribunal de instancia que la aprecia en su totalidad y nada le impide tener por cierto y dar credibilidad a parte de lo declarado, atendidas las demás pruebas practicadas, siendo significativo que, en el acto del juicio oral, reconociera que era consciente que la facturación de Fergocon S. A. estaba "inflada", pero añadiendo, para exculparse, que creía que ello obedecía a un mecanismo para resarcir a los proveedores por la tardanza en el pago de las facturas, lo que el Tribunal de instancia no pudo admitir como excusa.

    Por otra parte, el Tribunal de instancia explica con suficiencia las razones por las que ha otorgado más valor probatorio a determinados dictámenes periciales en relación a otros propuestos por las defensas.

    Así las cosas, ha existido prueba de cargo, válidamente obtenida y convenientemente explicada, como se pone de relieve en los fundamentos jurídicos antes expuestos, que enerva el derecho de presunción de inocencia.

    Los motivos primero, segundo, tercero y octavo se desestiman.

    SEGUNDO.- En el cuarto motivo de casación, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 65.3 y 21.4, en relación a los artículos 66 y 21.6, todos del Código Penal .

    El ahora recurrente alega, con carácter subsidiario, que debería haberse apreciado la concurrencia de la atenuante del artículo 65. 3, por cuanto que él mismo por el cargo que desempeñaba, ni tenía puesto de responsabilidad alguna ni formación alguna, y que desde el inicio del procedimiento en todo momento ha demostrado una sinceridad en sus declaraciones y voluntad colaboradora, lo que debería haber llevado al Tribunal apreciar la atenuante del 21. 6 del Código Penal. Que la Sala no ha entrado valorar la actuación individualizada de su representado, ni el resultado objetivamente valorado de los actos realizados por este, teniendo en cuenta su jerarquía en la empresa municipal ni su calificación profesional y funcional, ni sus atribuciones laborales asumidas por contrato, que los actos de firma de facturas que lo ligan al procedimiento han debido considerarse como actos inocuos, puesto que las firmas que le solicitaron realizar en la facturas no eran indispensables ni vinculantes para realizar y ejecutar el pago de la facturas referidas, el tribunal obvia valorar el contrato temporal firmado por su defendido con la sociedad municipal, que acredita la irrelevancia de este en la sociedad municipal o la que trabajaba. En modo alguno puede tener dado el contrato que lo ligaba la condición de funcionario y que por tanto debía haber aplicado el artículo 65.3 del código penal y que por tanto ocurriendo la atenuante citada debería imponerse la pena en el mínimo legal previsto que por otra parte no se ha tenido en cuenta las circunstancias personales ni la del hecho en la imposición de la pena impuesta y que en todo caso dada la colaboración de su representado por las autoridades en el seno del proceso ya en curso debía preciarse la atenuante analógica de la confesión.

    Ya se ha dejado expuesto, al examinar los anteriores motivos, su condición de funcionario, y el propio recurrente reconoce su vinculación, por contrato con la empresa municipal, y en consecuencia esa condición dado el concepto amplio de funcionario a efectos penales, a lo que se ha hecho ya referencia al examinar otros recursos.

    Por lo que se refiere a la atenuante de confesión que se postula, son de aplicación para su desestimación los mismos argumentos dados al contestar idéntica pretensión del recurrente anterior, ya que dado el cauce casacional empleado, se debe partir del relato fáctico de la sentencia de instancia y en él, en modo alguno, aparecen los datos o elementos que permitirían su apreciación.

    El motivo no puede prosperar

    TERCERO.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 28b y 29, en relación con los artículos 74 y 432.2, todos del Código Penal .

    El ahora recurrente alega, en defensa del motivo, que de los hechos probados se desprende que el Tribunal de instancia ha incurrido en un " error iuris" al aplicar el artículo 432.2 del Código penal , así como, idéntico error, al haberlo considerado como autor, pues de los hechos declarados probados se infiere su mejor y mayor encaje en la complicidad del artículo 29 del Código penal , y que de la pericia practicada se infiere que su representado tuvo simplemente una participación residual y sin relevancia técnica alguna.

    Respecto a la primera alegación, relativa a que en los hechos que se declaran probados no se recogen los elementos que caracterizan el delito de malversación, es una afirmación que no se corresponde con los que se describe en ese relato fáctico, al que se ha hecho ya mención al examinar anteriores motivos.

    Como se ha dejado expresado, al examinar otros recursos formalizados por anteriores recurrentes, es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr. Sentencias 358/2016, de 26 de abril , 797/2015, de 24 de noviembre y 1051/2013, de 26 de septiembre , entre otras) que el delito de malversación de caudales públicos tiene como presupuestos:

  3. La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el CP, bastando a efectos penales con la participación legitima en una función pública; b) una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales públicos o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) los caudales públicos han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquellos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y d) sustrayendo -o consintiendo que otro sustraiga- lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo ( SSTS 98/1995, de 9 de febrero ; 1074/2004, de 18 de enero ). Se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales públicos ( STS310/2003, de 7 de marzo ).

    El Tribunal de instancia, aplicando la jurisprudencia que se acaba de dejar expresada al supuesto que examinamos, ha realizado una subsunción acorde con la misma y con los hechos que se declaran probados, antes mencionados y de ese relato fáctico, como se razona por el Tribunal de instancia, quedan evidenciados los elementos que caracterizan el delito de malversación de caudales públicos.

    Como ya se ha señalado, los acusados crearon deliberadamente una situación jurídica-fáctica adecuada y eficaz para ocasionar un grave perjuicio al erario público. Con este propósito ilícito, las obras públicas se iniciaron y ejecutaron sin proyectos de obras elaborados por la Oficina Técnica Municipal; sin un mero presupuesto previo referente a la obra en cuestión; no se realizaron contratos que fijasen el objeto de los trabajos y su precio; no se pactaron precios medios por unidades de obra; en muchos casos, ni siquiera se reflejaron dichas unidades de obra y tampoco se estableció un criterio de referencia a tablas de precios medios oficiales. Con todo ello se garantizaba la más amplia arbitrariedad y opacidad de los supuestos trabajos y de la facturación de los mismos. No obstante, como garantía final de opacidad en esta fase de ejecución de obra, era necesario la connivencia de los técnicos municipales. Así, la supuesta realidad de los trabajos facturados era controlada por los acusados Clemente Aurelio (Coordinador de Obras del Ayuntamiento de Marbella), Bernardino Alexis (Técnico municipal) y Alexander Sergio (ayudante de medidor), personas todas ellas sometidas a las decisiones y órdenes que se les cursaban desde el Ayuntamiento. Correspondía a estos acusados verificar sobre el terreno las mediciones de los trabajos realizados, la correcta ejecución de los mismos y controlar la ponderación de los precios facturados. A pesar de ello, los acusados dieron el conforme a facturas por trabajos no ejecutados por Fergocon S. A., o ejecutados a precios muy superiores a los de mercado. Fue en la ejecución de estas obras y servicios donde se produjo un desvío de capitales públicos a manos privadas mediante la emisión de facturas mendaces.

    Se describen las obras y quienes firmaban las facturas, entre ellos el ahora recurrente, para que fueran abonadas con cargo al Ayuntamiento de Marbella, señalándose que las facturas se emitieron con una falta absoluta de rigor ya que no se realizó ni una descripción ni una medición exhaustiva de las partidas de obras, explicándose lo que se había facturado de más y sin que hubiera ningún tipo de control en la realización de los trabajos por parte de los Técnicos municipales.

    Y se declara probado, y ello es especialmente significativo, que este desvío de fondos públicos a manos privadas sólo fue posible mediante la elaboración de facturas mendaces por los responsables directos de Fergocon SA, los acusados Ezequiel Bernabe y Candido Angel . Los acusados, Sres. Bernardino Alexis y Alexander Sergio , en su calidad de Técnico municipal y ayudante de medición, respectivamente, y el acusado Sr. Clemente Aurelio , en su calidad de Coordinador de obras, le dieron el conforme a dichas facturas con su firma o rúbrica a pesar de tener pleno conocimiento de que tales trabajos no se habían efectuado en los términos reflejados en las facturas.

    A continuación se describe como se abonaban los trabajos supuestamente realizados por Fergocon SA para el Ayuntamiento de Marbella a través de la sociedad municipal GCCM SL, bien con transferencia de bienes inmuebles mediante un convenio de dación en pago entre GCCM SL y Fergocon SA, y por otro, por el abono de cantidades de dinero mediante transferencias bancarias, cuantificándose las cantidades cobradas de más o indebidamente, en las distintas obras.

    De este relato fáctico, como se razona por el Tribunal de instancia, quedan evidenciados los elementos que caracterizan el delito de malversación de caudales públicos, por lo que no puede prosperar la infracción legal que se denuncia en el presente motivo.

    La participación en funciones públicas, la decisión sobre caudales públicos, el alcance dispositivo de la firma de las facturas mendaces, el enriquecimiento. Todo ello viene suficientemente explicado en la sentencia recurrida.

    Por otra parte, en relación a la continuidad delictiva, los hechos que se declaran probados, descritos al examinar el anterior motivo, evidencian que las transferencia bancarias se realizaron a través de los múltiples decretos dictados por el Concejal de Hacienda, cuando se recibían las peticiones para la transmisión de fondos, por lo que no puede afirmarse una unidad de acto, dadas las distintas fechas en las que se ordenaron las transferencias, y que por lo tanto se realizaron los pagos, lo que determina la apreciación de la continuidad delictiva.

    Tampoco puede prosperar la alegación de que su aportación fue residual y sin relevancia alguna, y que debería ser calificada como de complicidad y no como cooperador necesario.

    Como se ha dejado ya expresado en relación a otros recurrentes, no es eso lo que se ha dejado probado en la sentencia recurrida, que debe ser rigurosamente respetado y en el relato fáctico queda descrito, con reiteración, como se ha dejado expuesto al examinar otros motivos, el carácter necesario de su aportación, dejándose bien esclarecido la importancia de las aportaciones de los integrantes de la Oficina Técnica Municipal, pues sólo ellos podían impedir, al desarrollar su cometido profesional, el pago de las facturas en el caso de advertir irregularidades de las mismas, que en el caso enjuiciado eran evidentes, y si no lo hicieron es que estaban concertados con el gerente de la sociedad municipal, con el Alcalde, y con los hermanos Ezequiel Bernabe Modesto Desiderio Candido Angel , para defraudar al Ayuntamiento de Marbella.

    El motivo debe ser desestimado

    OCTAVO.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 24 del Código Penal infracción de los artículos 65 , 66.1.6 del Código Penal .

    Reiterándose alegaciones efectuadas en defensa de los anteriores motivos, se cuestiona la individualización de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia y que el Tribunal de instancia debió tener en cuenta que la participación del ahora recurrente no se puede equiparar a la que tuvieron los señores Justiniano Rodolfo y los hermanos Modesto Desiderio Candido Angel Ezequiel Bernabe en los hechos.

    Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado al examinar parecida invocación realizada por los anteriores recurrentes.

    Como allí se dejó expuesto, el Tribunal de instancia, en el decimotercero de los fundamentos jurídicos, señala, al individualizar la pena, que respecto de los acusados Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , en aplicación de los arts, 66.1.2 ª, 74 , y 77 del C. P ., procede la imposición de la pena de dos años y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta durante cinco años, al estimar esta Sala que dicha penalidad expresa suficientemente el reproche que merece su comportamiento ilícito -que consistió en su contribución esencial al desarrollo y mantenimiento de la trama ideada por los hermanos Ezequiel Bernabe Candido Angel Modesto Desiderio y quién fue Alcalde de Marbella, Justiniano Rodolfo -, y a la cuantía del importe defraudado en perjuicio del Ayuntamiento de Marbella.

    La razón de esa individualización se sustenta, pues, en la suficiencia del reproche por una contribución esencial a una trama ideada por otros acusados y por el importe defraudado.

    Que la aportación ha sido esencial ha sido ya tenida en cuenta al calificarse como cooperación necesaria al delito. El importe defraudado igualmente se ha tenido en cuenta para apreciar el subtipo agravado previsto en el apartado 2º del artículo 432 del Código Penal en el que se impone una pena de cuatro a ocho años de prisión si la malversación revistiere especial gravedad, atendido el valor de las cantidades sustraídas.

    Queda, pues, como explicación de la individualización la suficiencia del reproche y que la trama ha sido ideada por otros, que son los que se han beneficiado de los importantes caudales públicos que han sido desviados.

    Esos principales, que se han beneficiado de los caudales públicos, han sido condenados, como consta en la sentencia recurrida, con penas de prisión de dos años y tres meses, y al margen de las circunstancias atenuantes que concurren en los distintos acusados, dos de las cuales se aprecian también al ahora recurrente y a los otros tres acusados, asimismo recurrentes, lo cierto es que no se explica, como se debiera, esa diferencia mínima de pena entre unos y otros acusados, ni la razón por las que no se impone el mínimo legal en quienes aparecen como cooperadores, aunque sean necesarios, de la trama criminal ideada por quienes se describen como sus principales.

    Así las cosas, como se señala por el Ministerio Fiscal, el recurrente ha sido condenado por un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432. 2 del Código Penal en concurso con un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, y en tal caso la pena resultante sería, partiendo del delito mas grave que es la malversación y que lleva aparejada una pena de cuatro a ocho años, que al ser continuado, por aplicación del artículo 74 (y sin hacer uso de la posibilidad de subir en grado) le correspondería una pena comprendida en la horquilla de seis años y un día a ocho años, y al estar en concurso con el delito de falsedad, por aplicación del artículo 77, nos llevaría al grado máximo, es decir una pena comprendida entre los siete años y un día a los ocho años, al concurrir dos atenuantes, el tribunal opta por la solución mas favorable de bajar dos grados, por lo que la pena resultante se extendería de la mitad de tres años y medio a tres años y medio de prisión, es decir de un año y nueve meses a tres años y medio de prisión y ese mínimo legal, de un año y nueve meses de prisión, que coincide con el que se señala por el Ministerio Fiscal, ante la ausencia de otras razones que lo justifiquen, sería la pena adecuada y proporcionada atendidos los artículos 66.1.2 ª, 74 , y 77 del C. P ., mencionados en la sentencia recurrida.

    La sentencia recurrida ha impuesto, asimismo, una pena de cinco años de inhabilitación absoluta. Las razones que antes se ha dejado expresadas respecto a la pena privativa de libertad debe igualmente aplicarse a esta pena privativa de derechos. Ciertamente, el artículo 432.2 del Código Penal impone, además, una pena de inhabilitación absoluta de 10 a 20 años. La continuidad delictiva y el concurso con el delito de falsedad determina que esa pena se extienda de 17 años y 6 meses a 20 años. El Tribunal de instancia ha impuesto la pena inferior en dos grados al concurrir dos circunstancias atenuantes, por lo que la pena se extendería de 4 años, 4 meses y 15 días a 8 años y 9 meses, por lo que, al seguir el mismo criterio que en relación a la pena privativa de libertad, se sustituye la pena de 5 años de inhabilitación absoluta por la de 4 años, 4 meses y 15 días de inhabilitación absoluta.

    Con este alcance, tanto respecto a la pena de prisión como a la inhabilitación absoluta, el motivo debe ser parcialmente estimado.

    CUARTO. - En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 28, en relación a los artículos 74 y 390, todos del Código Penal .

    El ahora recurrente alega, en defensa del motivo, que dada la intrascendencia de la firma de las facturas, y la falta de condición de funcionario público en modo alguno puede ser considerado como autor de un delito de falsedad cometido por funcionario público.

    No es necesario insistir más sobre la condición de funcionario público del ahora recurrente cuando participó en los hechos de que se le acusa, siendo de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado con reiteración para evitar más repeticiones.

    Por otra parte, como se señala por el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el ahora recurrente, en las facturas que suscribía con su firma, faltaba a la verdad en la narración de los hechos al avalar trabajos que no se habían realizado, o con evidente sobre coste y la afirmación de que la firma era intrascendente, no se acomoda a los hechos probados pues en los mismos se afirma, lo que se expone una vez más, entre otros extremos, que como garantía final de opacidad en esta fase de ejecución de obra, era necesaria la connivencia de los técnicos municipales. Así, la supuesta realidad de los trabajos facturados era controlada Por los acusados Clemente Aurelio (coordinador de obras del Ayuntamiento de Marbella), Bernardino Alexis (técnico municipal) y Alexander Sergio (ayudante de medidor).................... correspondía a estos acusados verificar sobre el terreno las mediciones de los trabajos realizados, la correcta ejecución de los mismos y controlar la ponderación de los precios facturados. A pesar de ello, los acusados dieron el conforme a facturas por trabajos no ejecutados por Fergocon S.A., o ejecutados a precios muy superiores a los del mercado. Fue en la ejecución de estas obras y servicios donde se produjo un desvío de capitales públicos a manos privadas mediante la emisión de facturas mendaces".

    Los hechos que se declaran probados han sido correctamente calificados de falsedad de documento oficial ya que como se razona en la sentencia recurrida se faltó a la verdad avalándose como realizados actos inexistentes y mencionadas facturas se confeccionaron y nacieron con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas, por lo que deben merecer la conceptuación de documento oficial, por su destino, esto es, por razón de pasar a formar parte de un expediente administrativo o público, y susceptibles por tanto de producir efectos en el orden oficial, con trascendencia en el trafico jurídico.

    Por todo lo que se deja expresado, el motivo se desestima.

    QUINTO.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 116.1 y 110.2 del Código Penal .

    Alega el recurrente que la sentencia establece una indemnización en atribución conjunta del 12% con el resto de los condenados, sin hacerse una real e individualizada proporción respecto a los hechos realizados por cada acusado, cuando su representado no participó en las mismas firmas de la facturas que el resto de los acusados. Y que por lo tanto se entiende que la sentencia vulnera lo establecido en los artículos 116 y 102 del código penal .

    El Tribunal de instancia, en el decimocuarto de los fundamentos jurídicos, explica la cuantificación de la responsabilidad civil y se declara que en materia de responsabilidad civil se asume el montante indemnizatorio solicitado por el Ministerio Fiscal en favor del Ayuntamiento de Marbella, que se ha basado para su determinación en la información proporcionada por lo proveedores subcontratados por Fergocon S. A. y en la facturación emitida por esta entidad a GCCM S. L., por lo que a lo "documentado" en las mismas se ha de estar como criterio más beneficioso para los acusados, resultando el montante indemnizatorio de realizar las oportunas operaciones aritméticas una vez que se parte del coste de ejecución material de la obra a precios de mercado del año de realización de la misma según resulta del informe pericial (salvo para alguna obra pública, como es la de limpieza, desbroce y nivelación de solares en Marbella y San Pedro de Alcántara, en la que se compara lo facturado por el proveedor subcontratado y la facturación emitida por Fergocon S. A.), y se suma al mismo el 19% correspondientes a gastos generales y beneficio industrial, y se aplica el 16% de IVA. A dicha indemnización por importe de 1.450.076,93 euros, se ha de añadir la suma de 299.060,75 euros, correspondiente al IVA de la transmisión de bienes inmuebles de la sociedad GCCM S. L. a Fergocon S. A. mediante escritura de fecha 24/4/2.002, que no consta que fuera compensado ni satisfecho por esta última entidad.

    Y se fijan, a efectos de reparto interno de la responsabilidad civil entre los condenados, distintas cuotas de indemnización como diferentes han sido sus conductas y concreta en una cuota de un 85% (a cargo de FERGOCON S.A., Justiniano Rodolfo y a los hermanos Modesto Desiderio Candido Angel Ezequiel Bernabe ) un 3%, (a cargo de otro acusado), y un 12%,( al recurrente en unión del resto de condenados técnicos municipales y gerente de Fergocon), en este último caso, en el que está integrado el ahora recurrente, se ha tenido en cuenta que han desarrollado unas conductas parecidas lo que no se ve afectado por el hecho de que la cantidad de las facturas mendaces firmadas no sea la misma para todos ellos.

    No existe razón o dato alguno que sustente la infracción legal denunciada y el motivo debe ser desestimado.

    RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN NOMBRE DEL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA

    PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación.

    La acusación particular, en nombre del Ayuntamiento de Marbella, alega que la Sala de instancia no ha resuelto la petición fundada, relativa a la inaplicación de la atenuante de reparación del daño, inaplicación que resultaba del informe emitido por el interventor y tesorero del Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella, y que pese a ello la Sala aprecia en la sentencia la referida circunstancia atenuante.

    Se denuncia la incongruencia omisiva en que ha podido incurrir la sentencia recurrida en relación a la petición realizada por la acusación particular de que no se apreciara la atenuante de reparación del daño.

    Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 562/2012, de 19 de junio , que el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional, la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

    Como bien se señala por el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el hecho de que el Tribunal de instancia haya desestimado la petición de la acusación particular y, atendiendo las realizadas por las defensas, haya apreciado esa circunstancia atenuante, no implica que no se haya dado oportuna respuesta.

    No se ha producido la incongruencia omisiva denunciada y el motivo debe ser desestimado.

    SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo de los números 1 º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y por falta de claridad en los hechos que se declaran probados con manifiesta contradicción entre ellos, con vulneración del artículo 24 de la Constitución .

    La acusación particular recurrente entiende que la fijación del perjuicio causado al Ayuntamiento de Marbella, con motivo de la limpieza de solares de titularidad privada nunca podía ser satisfecho por las arcas municipales y que por tanto dichas cantidades satisfechas, deberían entenderse como perjuicio económico para el Ayuntamiento, pues el dinero publico nunca debió destinarse a utilidades particulares, que la propia sentencia reconoce tal dato y por tanto debe incrementarse la cantidad señalada como responsabilidad civil en lo relativo a las facturas derivadas de la limpieza de los solares. Que el recurrente por vía del artículo 267 de la LOPJ , interesó la aclaración de la sentencia en este punto, no habiéndose acogido su pretensión en el auto dictado en aclaración.

    No se concreta ningún extremo del relato fáctico que sustente la denunciada falta de claridad en los hechos que se declaran probados, sin que pueda aducirse falta de claridad porque se entienda que se han omitido datos en la narración fáctica en relación a determinados gastos de limpieza; la falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo y nada de eso sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados.

    En relación a la también denunciada manifiesta contradicción, tiene declarado esta Sala que tal quebrantamiento de forma ha de ser tal que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles y que los extremos fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta y que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo y esa alegada contradicción debe ser "interna", pues ha de producirse en el seno del relato histórico y, de ningún modo confrontando el mentado relato con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo de la sentencia de que se trate, (Cfr. entre otras muchas, Sentencia 576/2013, de 25 de junio ).

    En este caso tampoco se indica que existen en el relato fáctico extremos enfrentado y se hace referencia a los fundamentos jurídicos que se pronuncian sobre la indemnización por responsabilidad civil discrepándose de la cuantificación efectuada en relación a la valoración de los perjuicios sufridos por el Ayuntamiento, lo que escapa del ámbito del quebrantamiento de forma invocado.

    Por último en cuanto la incongruencia omisiva que también se denuncia en este motivo, respecto a los perjuicios sufridos por el Ayuntamiento, hay que recordar, como se reconoce en el recurso, que se solicitó aclaración de sentencia sobre ese particular, que fue desestimada en Auto de fecha 11 de marzo de 2016, en el que se razonó que "todas y cada una de las facturas...... que reseña la parte correspondientes a la limpieza de solares o parcelas privadas están consignadas en los hechos probados de la sentencia, y en el importe indemnizatorio fijado a favor del Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella ya se tuvo en cuenta tal circunstancia", en consecuencia, tanto la sentencia como el auto de aclaración mencionado resuelven la cuestión planteada, sin que se haya producido incongruencia omisiva.

    El motivo se desestima.

    TERCERO.- En el tercer motivo del recurso se invoca infracción del artículo 24 de la Constitución remitiéndose a los dos motivos anteriores.

    Se alega, en defensa del motivo, que el pacto alcanzado entre el Ministerio Fiscal y determinados acusados ha pretendido y silenciado pretensiones de la víctima del delito y que con ello se ha infringido el derecho de defensa de la acusación particular y el derecho a la igualdad en el proceso.

    No se explica en que se ha vulnerado el derecho de defensa ni el principio de igualdad y, como este motivo se remite a los dos anteriores, ya se ha dejado expresado, al examinarlos, que no se han producido los quebrantamientos de forma denunciados ni existen datos o elementos que permitan sustentar la vulneración del derecho de defensa o la igualdad de armas que se invocan en este motivo que, por lo expuesto, debe ser también desestimado.

    Por último, la defensa del acusado D. Bernardino Alexis , en el acto de la vista, se adhiere al tercer motivo del recurso de la acusación particular, en el que se invoca la nulidad de la sentencia recurrida por vulneración del artículo 24 de la Constitución , en relación al derecho de defensa e igualdad de armas.

    En sus escritos ante esta Sala había impugnado el recurso de la acusación particular, por lo que difícilmente puede adherirse a uno de sus motivos, pero en todo caso lo cierto es que su petición de nulidad ya había sido interesada en su propio recurso y ha tenido respuesta al ser examinado por esta Sala, habiendo sido desestimada.

    FALLO

    Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los acusados D. Marcial Olegario , D. Clemente Aurelio , D. Bernardino Alexis y D. Alexander Sergio , contra sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 18 de diciembre de 2015 , en causa seguida por delitos continuados de malversación de caudales públicos y falsedad en documento oficial, que anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

    Y no ha lugar al recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por la acusación particular en nombre del Ayuntamiento de Marbella, contra mencionada sentencia. Condenamos a dicha acusación particular recurrente al pago de las costas ocasionadas con su recurso.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En nombre del Rey

    La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

    En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil diecisiete.

    En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Marbella con el número 75/2011 y seguido ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga por delitos de malversación de caudales públicos y falsificación de documento oficial y en cuya procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 18 de diciembre de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del decimotercero que se sustituye por los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación referidos a la individualización de la penas impuestas.

Por las razones que se dejan expresados en esos fundamentos jurídicos de la sentencia de casación se sustituyen las penas impuestos a los acusados D. Marcial Olegario , D. Clemente Aurelio , D. Bernardino Alexis y D. Alexander Sergio , de dos años y dos meses de prisión y cinco años de inhabilitación absoluta por la de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y CUATRO AÑOS, CUATRO MESES y QUINCE DIAS de inhabilitación absoluta, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

FALLO

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido que, manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, se sustituyen las penas impuestos a los acusados D. Marcial Olegario , D. Clemente Aurelio , D. Bernardino Alexis y D. Alexander Sergio , de dos años y dos meses de prisión y cinco años de inhabilitación absoluta por la de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y CUATRO AÑOS, CUATRO MESES y QUINCE DIAS de inhabilitación absoluta, a cada uno de ellos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.