STS 34/2017, 17 de Enero de 2017

Con fecha 17 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Social número 2 de Donostia-San Sebastián, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO .- El trabajador fallecido D. Donato , ha venido prestando sus servicios para la empresa Pizarrerias Mendizabal S.A., hasta el 17/09/1991 reconociéndose fecha 17/09/1991 incapacidad absoluta por enfermedad profesional.- SEGUNDO .- La empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUALIA entonces Pakea, únicamente las prestaciones de invalidez, muerte y supervivencia por contingencia de accidente de trabajo.- TERCERO.- D. Donato falleció el15/08/2011. Por Resolución del INSS de 28/10/2011 se reconoció a sus beneficiarios prestaciones de muerte y supervivencia viudedad e indemnización a tanto alzado derivada de enfermedad profesional y la Mutua Mutualia ingresó en la TGSS el pago del importe del capital coste de renta de la pensión de viudedad derivada de la enfermedad profesional, en cuantía de 77.044,10 euros.- En fecha 14/12/2011 la Muta abonó a los beneficiarios la prestación de muerte y supervivencia por la cantidad de 12.698,11.- CUARTO .- La exposición laboral del trabajador al riesgo de enfermedad profesional finalmente diagnosticado y que dio lugar al reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta, y posterior fallecimiento que dio lugar a las prestaciones fue anterior al 1 de enero de 2008.- QUINTO.- Mediante escrito de fecha 30/07/2013 Mutualia solicito se declare que la responsabilidad del pago de las prestaciones de muerte y supervivencia derivadas del fallecimiento de D. Donato corresponde en exclusiva la INSS. Dicha solicitud es desestimada y notificada a la Mutua con fecha 05/12/2013. La Mutua interpuso reclamación previa que es desestimada con fecha 21/02/2014".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción y caducidad interpuesta, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por La Mutua Mutualia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Visitacion y la empresa Pizarrerias Mendizabla S.A. y declaro que la responsabilidad en el pago de la prestación de viudedad derivada del fallecimiento del trabajador D. Donato corresponde a la entidad gestora INSS, y estimando caducidad respecto de las Indemnizaciones de pago único satisfechas por la Mutua absuelvo a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declarando que procede el reintegro a la MUTUA Mutualia por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL del importe ingresado por MUTUALIA por el capital coste de renta en relación a la prestación de viudedad, debiendo reintegrar el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a la Mutua Mutualia la cuantía correspondiente a la citada prestación desde la fecha 29/04/2013, con efectos de los tres meses anteriores a la fecha de solicitud, (29/07/2013) Debiendo el resto de demandados estar y pasar por dicha declaración, con absolución expresa la empresa Pizarrerias Mendizabla S.A. ".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia de fecha 7 de julio de 2015 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el INSS y por la Mutua MUTUALIA frente a la Sentencia de 17 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián , dictada en sus autos nº 224/2014, a instancia de la Mutua, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de las costas al INSS.- Procede la imposición de las costas de su recurso a la Mutua Mutualia incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 300 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del INSS y la TGSS, y por MUTUALIA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, recursos de casación para la unificación de doctrina alegando, las primeras, la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2015 (Rec. nº 2648/2014 ) y la segunda la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 6 de septiembre de 2013 (Rec. nº 1200/2013 ).

Admitidos a trámite los presentes recursos y evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe e, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 17 de enero de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la no impugnación de una resolución del INSS en el plazo previsto por el art. 71.2 LRJS , impide que la Mutua Patronal a la que por aquella decisión se le imputó responsabilidad en el abono de una prestación derivada de enfermedad profesional (EP), pueda reclamar posteriormente en vía judicial frente a aquella imputación antes de que haya prescrito el derecho sustantivo.

2. Constan como hechos declarados probados en la sentencia recurrida ( STSJ/País Vasco 07-julio-2015 (recurso 880/2015 , confirmatoria de la de instancia (SJS/Donostia-San Sebastián nº 2 de fecha 17-diciembre-2014 (autos 224/2014), y en lo que aquí interesan, los siguientes : a) El trabajador D. Donato , que falleció el15/08/2011, vino prestando sus servicios para la empresa Pizarrerias Mendizabal S.A., hasta el 17/09/1991 reconociéndose en fecha 17/09/1991 incapacidad absoluta por enfermedad profesional; b) La empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUALIA entonces Pakea, únicamente las prestaciones de invalidez, muerte y supervivencia por contingencia de accidente de trabajo; c) Por Resolución del INSS de 28/10/2011 se reconoció a sus beneficiarios prestaciones de muerte y supervivencia viudedad e indemnización a tanto alzado derivada de enfermedad profesional y la Mutua Mutualia ingresó en la TGSS el pago del importe del capital coste de renta de la pensión de viudedad derivada de la enfermedad profesional, en cuantía de 77.044,10 euros; d) En fecha 14/12/2011 la Mutua abonó a los beneficiarios la prestación de muerte y supervivencia por la cantidad de 12.698,11; e) La exposición laboral del trabajador al riesgo de enfermedad profesional finalmente diagnosticado y que dio lugar al reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta, y posterior fallecimiento que dio lugar a las prestaciones fue anterior al 1 de enero de 2008; y f) Mediante escrito de fecha 30/07/2013 Mutualia solicito se declare que la responsabilidad del pago de las prestaciones de muerte y supervivencia derivadas del fallecimiento de D. Nicanor corresponde en exclusiva la INSS. Dicha solicitud es desestimada y notificada a la Mutua con fecha 05/12/2013. La Mutua interpuso reclamación previa que es desestimada con fecha 21/02/2014.

3. Formulada demanda por MUTUALIA, la sentencia de instancias estimó parcialmente la demanda interpuesta por la Mutua Mutualia y declaró, previo rechazo de las excepciones de falta de incompetencia de jurisdicción y caducidad interpuestas, que la responsabilidad por las prestaciones de viudedad del trabajador fallecido corresponde a la entidad gestora, apreciando la caducidad respecto a la indemnización de pago único satisfecha por la demandante, y fijación de tres meses anteriores a la solicitud del período de retroacción de la declaración que se efectúa. Recurrida en suplicación por el INSS y MUTUALIA, la Sala desestimó ambos recursos. Entiende la Sala que dado que el fallecimiento del trabajador se produjo en el año 2011, el hecho de que Mutualia no formulara reclamación previa contra la Resolución del INSS de 28 de octubre de 2011, que le atribuyó la responsabilidad en el pago de las prestaciones de muerte y supervivencia derivadas de enfermedad profesional, no constituía obstáculo insalvable para que pudiera volverse a plantear ante la entidad gestora si, como en el caso, lo hace el 30 de julio de 2013, cuando no ha prescrito el derecho a las mismas.

4. Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina, de una parte, el INSS y la TGSS, y de otra MUTUALIA. El recurso del INSS y la TGSS tiene por objeto determinar si las resoluciones del INSS reconociendo prestaciones por enfermedad profesional y declarando responsable de su abono a una Mutua son susceptibles de impugnación y revisión en vía judicial una vez que aquellas han adquirido firmeza administrativa por no haber sido recurridas en tiempo y forma.

   Alegan como sentencia de contraste la de esta Sala IV de 15-6-2015 (rcud 2648/2014 ). En este caso parte la Sala de los hechos declarados probados siguientes: a) el causante de las prestaciones que son objeto de la presente reclamación tenía reconocida incapacidad permanente absoluta derivada de Enfermedad Profesional desde el año 1984; b) tras fallecer el citado trabajador en julio/2008, el INSS reconoció a favor de su esposa prestaciones por muerte y supervivencia, declarando responsable de ellas a la Mutua Asepeyo; c) el 14-6-2013, la Mutua presenta solicitud en reclamación de que las citadas prestaciones sean declaradas responsabilidad del INSS, con devolución de los ingresos ya efectuados, lo que se desestima por resolución del INSS de 24-6-2013. La pretensión se acogió en la instancia y fue confirmada en suplicación.

   La Sala IV, ante la cuestión de si la no impugnación de una resolución el INSS en el plazo previsto en el art. 71.2 LRJS impide que la Mutua (a la que se le imputó la responsabilidad en el abono de la prestación por derivar de enfermedad profesional) pueda reclamar en vía judicial antes de que haya prescrito el derecho, casa y anula la sentencia de suplicación para desestimar la demanda, por entender: 1) Que la previsión del art. 71.4 LRJS es una excepción al régimen común administrativo ( arts. 56 y 57 LRJAP /PAC), que impide que se ataque el acto que gana firmeza por haber sido consentido al no haberse recurrido en tiempo y forma, excepción que se prevé como consecuencia del presumible "desvalimiento" jurídico de los beneficiarios. 2) Que la excepción del art. 71 LRJS va referida exclusivamente al reconocimiento de la prestación, teniendo como destinatario implícito al beneficiario y no a las entidades colaboradoras, que son sujetos pasivos de la reclamación previa. y 3) Que no puede acudirse a la literalidad de la DA 6ª LRJAP /PAC, para extender un privilegio procesal de los beneficiaros a quien no disfruta de dicha cualidad, ya que dicho precepto en nada afecta a la interpretación del art. 71 LRJS , y sin que dicha interpretación (diferenciación entre beneficiarios y mutuas), esté injustificada constitucionalmente.

5. A juicio de la Sala, y como hemos señalado en asuntos similares en lo que se ha invocado la misma sentencia de contraste, y destaca el Ministerio Fiscal en su informe, concurre el requisito de contradicción entre sentencia que exige el artículo 219.1 para la viabilidad del recurso de casación unificadora. En efecto, en ambas sentencias se trata de personas que, como consecuencia de su prestación de servicios laborales, contrajeron enfermedades profesionales antes de la entrada en vigor de la Ley 51/2007 (antes del 01-01-2008), que derivaron en prestaciones de muerte y supervivencia que fueron reconocidas derivadas de enfermedad profesional, considerándose responsables del abono a las Mutuas. En ambas sentencias, además, frente a las Resoluciones del INSS que determinaron la responsabilidad de las Mutuas, éstas se aquietaron, no siendo hasta varios años después cuando las Mutuas presentan solicitud entendiendo que ellas no son responsables. Pues bien, mientras en la sentencia recurrida la Sala entiende que la responsabilidad corresponde al INSS, puesto que se puede reiniciar dicha reclamación, y la enfermedad se contrajo con anterioridad al 01-01-2008, momento en que la responsabilidad correspondía al INSS; en la sentencia de contraste se llega a solución contraria, rechazando la imputación de responsabilidad al INSS porque entiende que devinieron firmes las resoluciones que imputaron responsabilidad a la Mutua.

1. El INSS y la TGSS recurrentes alegan como infringidos por la sentencia recurrida el artículo 71.4 LRJS y el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el principio de seguridad jurídica que se prevé en el artículo 9.3 de la Constitución Española , citando doctrina unificada de esta Sala con respecto a la cuestión controvertida.

2. - Efectivamente, la cuestión que se debate en las presentes actuaciones, consistente en determinar si la no impugnación de una resolución del INSS en el plazo previsto por el art. 71 LRJS , impide que la Mutua Patronal a la que por aquella decisión se le imputó responsabilidad en el abono de una EP, pueda reclamar en vía judicial frente a aquella imputación antes de que haya prescrito el derecho sustantivo, ha sido ya reiteradamente resuelto por esta Sala en numerosas sentencias. En efecto, decíamos en las sentencias de 2 de marzo de 2016 (rcud. 995/2015 ), 4 de mayo de 2016 (rcud. 732/2015 ), 1 de junio de 2016 (rcud 1821/2015 ), 7 de junio de 2016 (rcud 555/2016 ) y 18 de octubre de 2016 (rcud. 2165/2015 ), con cita de las sentencias de 16 de diciembre de 2015 (rcud. 441/2015 ) y de 15 de octubre 2015 (rcud. 3852/2014 ), "Como se ha establecido en las SSTS/IV 15-junio-2015 (rcud 2766/2014, Pleno ) y 15-junio-2015 (rcud 2648/2014 , Pleno), cuya doctrina, -- seguida, entre otras, por la SSTS/IV 14-septiembre-2015 (rcud 3775/2014 ), 15-septiembre-2015 (rcud 3477/2014 ), 15- septiembre-2015 (rcud 86/2015 ) --, asumimos y compartimos, « Hemos de partir de la base de que conforme a muy pacífica -hasta la fecha- doctrina de la Sala, el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71.2. 71.2 LRJS [antes, el art. 71.2 LPL ], no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad. Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial desde la STS 07/10/74 ..., dictada en interés de ley, y en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente "caducado", que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años (así, entre otras muchas anteriores, 19/10/96 -rcud 3893/95-; 21/05/97 -rcud 3614/96-; 03/03/99 -rcud 1130/98-; 25/09/03 -rcud 1445/02-; y 15/10/03 -rcud 2919/02-).

   Y esta doctrina -como con acierto destaca el Ministerio Fiscal en su bien argumentado informe- se ha positivizado en el art. 71.4 de la vigente LRJS , a cuyo tenor «... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho... ».

   ...Ahora bien, en lo que ya no coincidimos con el citado Organismo público, es en su afirmación de que la claridad del precepto referido y el principio de legalidad impiden «acoger, por irrazonable, la desigualitaria interpretación ofrecida por la sentencia referencial», puesto que ni el precepto ni la jurisprudencia tradicionales, en ningún momento limitan «la posibilidad de reiniciar la reclamación previa a los beneficiarios de las prestaciones ni impide utilizar la misma a las entidades colaboradoras». Y nuestra discrepancia se sustenta en las siguientes consideraciones:

   a).-En primer lugar, no ha de perderse de vista que la previsión del referido art. 71.4 LRJS significa una excepción al régimen común administrativo, en el que en aras al principio de seguridad jurídica, al interés general en juego y a la «ejecutividad» propia del acto administrativo [ arts. 56 y 57 LRJAP /PAC], se dispone la inatacabilidad del acto que gana firmeza por haber sido consentido [al no haberse recurrida en tiempo y forma] o por ser reproducción de otro consentido [ art. 28 LJCA ]. Y si se excepciona de tal consecuencia a la «materia de prestaciones de Seguridad Social», hoy en el art. 71 LRJS y antaño en nuestra más temprana jurisprudencia [desde la citada resolución en interés de Ley], muy posiblemente ello sea atribuible al presumible desvalimiento jurídico de los beneficiarios y a la consideración de que ciertos mecanismos protectores -frente a su desconocimiento legal- no solamente no están privados de justificación, sino que incluso responden más adecuadamente al principio de irrenunciabilidad de los derechos al que en ocasiones alude el Tribunal Constitucional (así, SSTC 120/1984, de 10/Diciembre ; 14/1985, de 1/Febrero ; y 97/1987, de 10/Junio ) y que en todo caso ha sido consagrado por nuestra más antigua doctrina.(vid., por ejemplo, las SSTS 07/05/53 Ar. 1217 ; 14/02/61 Ar. 1596 ; 04/04/61 Ar. 1419...).

   b).- De otra parte, una cuidada lectura del referido art. 71 LRJS nos induce a pensar que la excepción va exclusivamente referida al «reconocimiento» de las prestaciones, que era precisamente a lo que se limitaba la jurisprudencia que el precepto ha positivizado, y que la misma -la excepción- tiene por destinatario implícito al «beneficiario», no a las Entidades colaboradoras, las que incluso se contemplan -apartado 3- como sujetos pasivos de la reclamación previa. Así, las expresiones utilizadas por la norma [«materia de prestaciones»; «alta médica»; «solicitud inicial del interesado»; «reconocimiento inicial»; «modificación de un acto o derecho»; y -sobre todo- «en tanto no haya prescrito el derecho»], resultan del todo ajenas a la reclamación efectuada por la Mutua Patronal frente al INSS, casi tres años después de dictada la resolución, pretendiendo que se deje sin efecto no los términos de la «prestación», sino la imputación de su responsabilidad, y que con su consentimiento había adquirido firmeza, pero que se pretende impugnar ahora tras novedoso criterio jurisprudencial en la materia.

   c).- Finalmente, tampoco cabe argumentar la literalidad de la DA Sexta LRJAP /PAC [«La impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo en los términos previstos en el artículo 2º ... de la Ley de Procedimiento Laboral ... se regirán por lo dispuesto en dicha Ley»], para extender un comprensible privilegio procesal de los beneficiarios a quien no disfruta de tal cualidad. De un lado, porque la referida DA nada añade a la cuestión, puesto que no comporta interpretación alguna del art. 71 LRJS , que es de lo que aquí se trata; y de otra parte, casi parece ocioso recordar -frente al argumento del Fiscal, sobre la «desigualitaria interpretación»- que en materia de igualdad son criterios básicos: 1) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; 2) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; 3) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y 4) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (entre las más recientes, SSSTC 63/2011, de 16/Mayo , FJ 3; 117/2011, de 4/Julio , FJ 4; 79/2011, de 6/Junio , FJ 3; -Pleno- 41/2013, de 14/Febrero, FJ 6 ; ;- Pleno- 61/2013 ) ».

3. La aplicación de estos razonamientos a las concretas y ya descritas circunstancias del presente caso, nos llevan a afirmar -de acuerdo con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste con respecto a la cuestión planteada por el INSS y la TGSS.

1. Como ya se ha señalado, recurre también en casación unificadora MUTUALIA la decisión de la Sala de limitar a tres meses el efecto de la condena al INSS, aportando de referencia la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 06/09/2013 (recurso 1200/2013 ). En ella consta que el causante había sido declarado con efectos de 1-05-2003, en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional contraída por la prestación de servicios en Caolines Asturianos, SA. Como consecuencia del fallecimiento por silicosis, por resolución de 17-12-2009, se reconoció a la viuda pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional, indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción. Por resoluciones de 21-12-2009 y 17-12-2009, se imputó la responsabilidad de las mismas a la Mutua Ibermutuamur. Solicitado el 26-06-2012 por la Mutua expediente de revisión de imputación de responsabilidad, fue desestimado. En instancia se estimó la demanda de la Mutua declarando que no le alcanza responsabilidad por las prestaciones de muerte y supervivencia reconocidas a la viuda del causante. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS, por entender que la responsabilidad corresponde a la Mutua, pretensión que desestima la Sala, que entiende que en supuestos de enfermedades profesionales contraídas con anterioridad a la Ley 51/2007, la cobertura de las prestaciones tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, siendo irrelevante que el hecho causante de la prestación (la muerte) se produzca con posteridad, por que lo decisivo es que cuando el riesgo existía con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, la cobertura no correspondía a la Mutua.

2. De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto los debates jurídicos habidos no son coincidentes. A lo que cabría añadir que, con la estimación del recurso de las Entidades Gestoras, deviene irrelevante cualquier pretensión de Mutualia en el sentido señalado, pues si la misma no tiene derecho alguno a la devolución, carece de sentido pronunciarse sobre el pretendido efecto retroactivo.

1. Por todo ello, y en su consecuencia, la sentencia recurrida ha de ser casada y anulada; y resolviendo el debate de suplicación, estimamos el recurso de tal clase interpuesto por el INSS y la TGSS, y desestimamos el recurso interpuesto por la Mutua demandante, revocando la sentencia de instancia. Sin imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).