STS 256/2017, 15 de Febrero de 2017

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha seguido el recurso contencioso-administrativo nº 4321/2011 interpuesto por FERROATLÁNTICA, S.L., contra la resolución del Secretario General Técnico de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, de 7 de abril de 2011, dictada por delegación del Conselleiro, que declara de oficio la nulidad de pleno derecho de la resolución de 6 de noviembre de 2001 de modificación concesional del aprovechamiento hidroeléctrico de Santa Uxía, en el río Xallas, en el Ayuntamiento de Dumbría (A Coruña).

Ha sido parte demandada la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.

Dicho Tribunal dictó sentencia, el día 5 de noviembre de 2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Elena Miranda Osset, en nombre y representación de Ferroatlántica, S.L.; contra la resolución del Secretario general técnico de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, de 7 de abril de 2011, dictada por delegación del conselleiro, que declara de oficio la nulidad de pleno derecho de la resolución de 6 de noviembre de 2001 de modificación concesional del aprovechamiento hidroeléctrico de Santa Uxía, en el río Xallas, el Ayuntamiento de Dumbría (A Coruña), en los términos expuestos por el Dictamen del Consello Consultivo de Galicia CCG 36/11 en su consideración sexta, lo que implica, y sin perjuicio de otros aspectos, el tener por no puestas la condición particular 21ª de dicha resolución, y la modificación del punto cuatro de la Declaración de Efectos Ambientales del proyecto de reestructuración del aprovechamiento hidroeléctrico de Pindo, operada por la resolución de 22 de marzo de 2001 de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental; y que conserva el resto del contenido de las resoluciones citadas.

Sin condena en costas.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad mercantil FERROATLÁNTICA, S.A.U. se presentó ante la Sala de instancia escrito preparando recurso de casación, y luego ante esta Sala Tercera presentó escrito de interposición, el día 24 de noviembre de 2015, solicitando ". .. dicte en su día sentencia por lo cual:

"1. Estimando los motivos de casación invocados, case y anule la sentencia impugnada y, al amparo del artículo 95.2.d) de la LJCA , estime el recurso contencioso-administrativo número 4321/2011 conforme a lo suplicado en el escrito de demanda (teniendo en cuenta, en cuanto al importe de la indemnización solicitada en la pretensión subsidiaria ejercitada en el número 3) del referido Suplico, la cuantía que resulta del informe de Valoración Económica adjunto al escrito presentado con fecha de 20 de mayo de 2015 en el procedimiento de instancia, aludido en el Hecho Segundo de éste escrito.

2. Imponga, en todo caso, las costas a la parte recurrida"

El recurso de casación fué admitido por Providencia, de fecha 7 de abril de 2016, al tiempo, que fue acordado en dicha resolución, la remisión de actuaciones a la Sección Quinta .

Por diligencia de ordenación de 21 de abril de 2016, y visto el estado en que se encontraban las actuaciones practicadas fueron convalidadas, al tiempo que se acordó hacer entrega del escrito de interposición al procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de la Junta de Galicia, a fin de que en el plazo de treinta días, formalice su escrito de oposición.

Presentado escrito por el referido procurador, se tuvo por evacuado el trámite conferido , quedando pendientes las actuaciones de señalamiento para votación y fallo.

Por Providencia de 5 de diciembre de 2016, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 1 de febrero de 2017, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 5 de noviembre de 2015, en su recurso nº 4321/2011 , por medio de la cual se desestimó el formulado por FERROATLÁNTICA S.A.U. contra la resolución de 7 de abril de 2011 del Secretario General Técnico de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, por delegación del Consejero, que (1) declara de oficio "la nulidad de pleno derecho de la resolución de 6 de noviembre de 2001 de modificación concesional del aprovechamiento hidroeléctrico de Santa Uxía, en el río Xallas, en el Ayuntamiento de Dumbría (A Coruña), en los términos expuestos por el dictamen del Consello Consultivo de Galicia CCG 36/11 en su consideración sexta, lo que implica, y sin perjuicio de otros aspectos, el tener por no puesta la condición particular 21ª de dicha resolución, y la modificación del punto cuarto de la Declaración de Efectos Ambientales del proyecto de reestructuración del aprovechamiento hidroeléctrico de Pindo, operada por la resolución de 22 de marzo de 2001 de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental" y (2) conservar el resto del contenido de las resoluciones citadas, en aplicación del principio de conservación de actos y trámites del artículo 66 de la LRJ-PAC .

La sentencia recurrida, después de reseñar en su fundamento jurídico primero el objeto del recurso y las alegaciones de la parte demandante, y señalar en el segundo la doctrina de éste Tribunal Supremo en orden a la interpretación del artículo 62.1.f) de la Ley LRJ-PAC , analiza dichas alegaciones, que rechaza, para concluir que la resolución de 6 de noviembre de 2001 de modificación concesional del aprovechamiento hidráulico de Santa Uxia, en cuanto a la exención al promotor de liberar el caudal ecológico previamente fijado, comporta la infracción de la normativa ambiental, y más concretamente del artículo 22 de la Ley 7/1992, de 24 de julio, de Pesca Fluvial y artículo 74 del Decreto 130/1997, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de la pesca fluvial y de los ecosistemas acuáticos continentales, sin que, por otra parte, se traspase el límite temporal de revisión establecido en el artículo 106 de la LRJ- PAC .

Contra esa sentencia ha interpuesto la entidad Ferroatlántica recurso de casación en el que esgrime cinco motivos de casación, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de ésta Jurisdicción , y el resto al amparo del apartado d) de dicho precepto:

1) Por incurrir la sentencia en un error patente con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y por falta de motivación.

2) Por infracción del artículo 62.1.f) de la LRJ-PAC , al desestimar el recurso contencioso-administrativo por considerar que la modificación de la concesión operada mediante la resolución de 6 de noviembre de 2001 era nula de pleno derecho por faltar un requisito esencial.

3) Por infracción del artículo 62.1.f) de la LRJ-PAC , al desestimar el recurso contencioso-administrativo por considerar que la Modificación de la resolución de 6 de noviembre de 2001, al establecer el caudal mínimo de una "cascada estandar" a liberar ciertos días y horas al año, vulnera el ordenamiento jurídico.

4) Por infracción del artículo 106 de la LRJ-PAC , al desestimar el recurso contencioso-administrativo por considerar que las circunstancias concurrentes, constitutivas, según dicho artículo, de limites para el ejercicio de la potestad revisora ejercitada, no son tales, y

5) Por infracción del artículo 102.4 de la LRJ-PAC , que prevé la procedencia de reconocer a los interesados en caso de declarar la nulidad de una disposición o acto, las indemnizaciones producen.

En el primero de los motivos de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida parte del razonamiento erróneo de la preexistencia de un caudal ecológico ya establecido sobre la concesión de titularidad de la recurrente, cuando es lo cierto que no fué hasta la modificación operada por virtud de la resolución de 6 de noviembre de 2001 cuando se impuso la obligación de respetar un determinado caudal. Por lo que nunca hubo lugar a la eliminación del caudal ecológico ya que no existía tal obligación en la concesión, para lo que se remite a los documentos del expediente, fundamentalmente al informe de 26 de mayo de 2000 de la Dirección General de Montes y Medio Ambiente Natural, sobre el proyecto de modificación concesional, y al informe de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, así como al Dictamen del Consejo Consultivo de Galicia.

Interesa señalar que si bien es cierto que la sentencia recurrida no se caracteriza por su excesiva precisión, esta circunstancia no permite afirmar que su razonamiento descanse en la preexistencia de un caudal ecológico en los términos señalados por la entidad recurrente, y sí en la existencia de una anterior Declaración de Efectos Ambientales -DEA- formulada por la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental de 22 de junio de 2000, que establecía la obligación de mantener un caudal mínimo de 2,23 m3/s, cuya revisión fué solicitada precisamente por la recurrente, dando lugar a una nueva resolución de 22 de marzo de 2001, por la que se modifica la DEA originaria que sustituyó dicho caudal por la denominada cascada estandar a liberar determinados días del año.

Si lo que pretende la recurrente, como señala la Comunidad Autónoma recurrida, es la revisión de los hechos de los que parte la sentencia impugnada para de esta forma llegar a otra conclusión distinta, obligado resulta recordar que ésta Sala tiene declarado -sirvan de muestra nuestras sentencias de 15 de octubre de 2010 y 12 de enero de 2012 - que el juicio realizado por el Tribunal de instancia, en cuanto atinente a las circunstancias fácticas del litigio, no puede ser revisado en casación pues "(...) la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el Tribunal de casación (...)"

Por otra parte, la discrepancia con la valoración de la prueba, por afectar al fondo del asunto ha de invocarse, en su caso, a través del artículo 88.1.d), es decir, como error in iudicando , al estar limitado el cauce procesal del apartado c) del mismo precepto al error in procedendo .

Procede pues rechazar este primer motivo de casación.

Procede examinar conjuntamente los motivos segundo y tercero, ya que en ambos se denuncia como infringido el artículo 62.1.f) de la LRJ-PAC , al desestimar el recurso contencioso-administrativo por considerar, en el segundo, que la modificación de la concesión operada mediante resolución de 6 de noviembre de 2001 era nula de pleno derecho por faltar en ella un requisito esencial, cuando es lo cierto que el caudal ecológico inicialmente propuesto por la DEA no está dotado de tal carácter esencial, y por considerar, en el tercero, que la modificación de la concesión operada mediante resolución de 6 de noviembre, al establecer el caudal mínimo en una "cascada estandar" a liberar ciertos días y horas al año, vulnera el ordenamiento jurídico.

Conviene recordar que la sentencia declara, en relación con lo dispuesto en el artículo 62.1.f), que el requisito esencial que está ausente en este curso es consecuencia de la exención al promotor de liberar el caudal ecológico previamente fijado, infringiendo con ello lo establecido en los artículos 22 de la Ley 2/1992, de pesca fluvial de Galicia , y 74 del Decreto 130/1997 , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de la pesca fluvial y de los ecosistemas acuáticos, "al no respetarse el caudal ecológico cuando se introdujeron las modificaciones a instancia de la denunciante, puesto que el órgano ambiental estaba obligado a imponerle un caudal ecológico, cosa que no hizo -la DEA inicial si que lo respetaba-".

Dada la naturaleza autonómica de los referidos preceptos no procede entrar en su examen pues ésta Sala tiene reiteradamente declarado que no se puede fundar el recurso de casación en la infracción de derecho autonómico, ni cabe eludir éste obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas, bajo una cita meramente ficticia e instrumental de Derecho estatal.

En el cuarto motivo de casación se denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 106 de la LRJ-PAC al desestimar el recurso contencioso- administrativo por considerar que las circunstancias concurrentes, oportunamente alegadas en la demanda, y constitutiva según dicho artículo de límites para el ejercicio de la potestad revisora ejercitada, no son tales.

Aduce en tal sentido la recurrente que dedicó el Fundamento de Derecho Segundo de su demanda a exponer las circunstancias concurrentes de las que se derivaba la necesidad de anular la resolución recurrida por incurrir ésta en vulneración del citado artículo 106. Dichas circunstancias estaban constituidas por (1) el transcurso de un plazo de más de nueve años desde el dictado del auto declarado nulo, (2) la desestimación expresa del recurso de alzada interpuesto por el Ayuntamiento de Dumbría contra la resolución de 6 de noviembre de 2001, y (3) el transcurso de tres años entre el informe da aguas de Galicia por el que se planteaba la procedencia de iniciar el procedimiento de revisión de oficio y el dictado de la resolución recurrida.

La sentencia de instancia, después de recoger la doctrina de ésta Sala establecida al efecto, señala que:

"[...] no puede aceptarse la alegación del transcurso de un largo plazo de tiempo, en primer lugar porque no está sujeto a plazo el ejercicio de la facultad de revisión de oficio por concurrencia de causa de nulidad, y en segundo lugar porque como se expondrá más adelante, no se puede apreciar que haya existido una actuación contraria a la buena fe por la Administración demandada ni que se vulnere el principio de confianza legítima, cuando resulte la evidencia de que concurre la ausencia de un requisito esencial, en los términos exigidos por el artículo 62.1.f). Ello es así aun cuando exista una resolución que desestima el recurso de alzada interpuesto por el Alcalde del Concello de Dumbría, de 23 de abril de 2002, por cuanto esa desestimación no impide la posibilidad de ejercitar la revisión de oficio, máxime cuando se pone de manifiesto la existencia de diligencias penales en relación con la modificación de la DEA -sin perjuicio de la presunción de inocencia-. "

Conviene ante todo recordar que ésta Sala tiene declarado que la finalidad que está llamada a cumplir el artículo 102 de la Ley 30/1992 es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquella derive en su consolidación definitiva. Se persigue, pues, mediante éste cauce procesal ampliar las posibilidades impugnatorias, evitando que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos, pese a adolecer de un vicio esencial de tan relevante trascendencia.

Por ello, la revisión de los actos administrativos, ante la inexistencia de un plazo máximo para su adopción, requiere la ponderación de los principios de legalidad y seguridad jurídica, atendiendo al caso concreto, y a los bienes jurídicos en juego.

En el presente caso, hay que tener en cuenta, de una parte, que a la eliminación del caudal concesional derivado del acto administrativo declarado nulo contribuyó decisivamente con su actuación la recurrente, solicitando directamente de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, autora de dicha declaración, la revisión de la misma, acompañando al efecto un informe justificativo de la no necesidad de fijación de un caudal mínimo en la presa de Santa Uxia, y de otra que el acto administrativo declarado nulo no ha generado derechos para terceros, y sí una situación más ventajosa para el titular de la concesión, y un perjuicio notable para el medio ambiente.

Por último, en cuanto a la referencia que hace la sentencia al procedimiento penal en curso que se sigue por un delito contra el medio ambiente por parte del Director General de Calidad y Evaluación Ambiental de la Xunta de Galicia, autor de la resolución de 22 de marzo de 2001, por la que se acuerda modificar la DEA originaria, sin la realización de trámite alguno, y en el que figura la entidad recurrente como partícipe a título lucrativo de los efectos del delito, interesa señalar que se trata de un dato más examinado por la Sala de instancia, " sin perjuicio de la presunción de inocencia ". Tal cuestión, sin embargo, no ha sido, ni podía serlo, el motivo que ha dado lugar a la declaración de nulidad del acto enjuiciado, dado que la causa de nulidad no se funda en el apartado d) del artículo 62.1 de la LRJ-PAC , sino en el f) del mismo precepto, esto es, en un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por el que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Procede, desestimar también éste motivo.

En el quinto, y último, motivo de casación se denuncia infracción por la sentencia del artículo 102.4 de la LRJ-PAC , que prevé la procedencia de reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.2 de la misma Ley , las indemnizaciones que procedan, al constituir la " ratio dedidendi " de aquella para la desestimación de tal pretensión el hecho de que se estuviera siguiendo un procedimiento de responsabilidad patrimonial por dicho motivo.

La sentencia recurrida declara en primer lugar que "es la propia parte demandante la que manifiesta que puesto que no se ha iniciado el procedimiento de oficio, ha presentado la correspondiente reclamación en vía administrativa, razón por la cual ya procedería la desestimación de su reclamación, en cuanto que está siguiendo otra cauce por el mismo concepto".

No es ésta sin embargo, en contra de lo sostenido por la recurrente, la razón decisiva que lleva a la sentencia a rechazar la petición resarcitoria ejercitada, pues acto seguido asume el informe desfavorable emitido por el Consejo Consultivo de Galicia el 5 de marzo de 2013, en relación con el procedimiento de responsabilidad patrimonial incoado a instancia de aquella, " al considerar que la demandante era consciente de la ilegalidad de la dispensa porque es concesionaria de importantes aprovechamientos hidráulicos y solicitó la modificación del título concesional, por lo que se supone que conoce la normativa ambiental sobre los recursos hídricos ".

La razón determinante por la que la sentencia rechaza la indemnización interesada descansa en la inexistencia de la vulneración del principio de confianza legítima, atendiendo a las razones expuestas a lo largo de la sentencia, por lo que procede también desestimar éste motivo.

La desestimación de los cinco motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto, con imposición a la entidad recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la ley de ésta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, debemos limitar la cuantía, por todos los conceptos, a la suma de tres mil euros más IVA, dada la actividad desplegada por el letrado del Servicio Jurídico de la Xunta de Galicia para oponerse a dicho recurso.