STS 283/2017, 20 de Febrero de 2017

En fecha 27 de febrero de 2.014 la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 28 de diciembre de 2013. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2014.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que, con expresa condena en costas a la Administración demandada, acuerde la estimación del recurso y, en consecuencia:

1. declare la ilegalidad y consiguiente anulación del artículo 7 y del anexo IV, por resultar contrario al artículo 9.3 de la Constitución y a los artículos 25 , 37.6.a ) y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE ;

2. declare la ilegalidad y consiguiente anulación del artículo 5.1.b) del Real Decreto-ley 13/2012 , relativo al devengo de la retribución en el año n+2, por resultar contrario al artículo 9.3 de la Constitución ;

3. declare la ilegalidad y consiguiente anulación del artículo 6, apartados 1 y 2, del Real Decreto-ley 9/2013 , por incurrir en vulneración del artículo 9.3 de la Constitución ;

4. declare la ilegalidad y consiguiente anulación del apartado 3 del anexo I del Real Decreto-ley 9/2013, en concreto de la mención relativa a "esta retribución se corresponderá con la que figura para cada empresa en la orden IET/221/2013, de 14 de febrero", por infracción del artículo 9.3 de la Constitución ;

5. declare la obligación de la Administración a calcular la retribución correspondiente a 2013 conforme al artículo 5.1 del Real Decreto-ley 13/2012 considerando el valor neto de los activos de distribución, reintegrando a las empresas integrantes de ASEME las cantidades integrantes de dicho cálculo más los intereses de demora correspondientes desde la fecha en que debiera haberse efectuado el pago;

6. declare la obligación de la Administración a calcular la retribución correspondiente a 2013 de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes cuya retribución en el primer periodo regulatorio fue calculada en base al método de las instalaciones considerando las instalaciones en servicio no amortizadas a 31 de diciembre de 2011, reintegrando a las mismas las cantidades resultantes de dicho cálculo más los intereses de demora correspondientes calculados desde la fecha en que debió haberse reconocido, y

7. condene en costas a la Administración demandada.

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios de que intentaría valerse; también pide que se acuerde la realización del trámite de conclusiones. Además, mediante sendos otrosíes insta el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y cuestión de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de los Reales Decretos-ley 9/2013 y 13/2012.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado al Sra. Abogada del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que sean inadmitidas las pretensiones formuladas en la súplica de la demanda como b), c), d), e) y f), y desestimando el recurso en lo demás o, subsidiariamente, desestimando en su totalidad el recurso interpuesto, con imposición de las costas a la recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Posteriormente, se ha concedido plazo a las codemandadas para contestar a la demanda, sin que ninguna haya presentado escrito cumplimentado el trámite, por lo que se ha tenido por caducado el mismo.

En decreto de fecha 6 de noviembre de 2015 la secretaria judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada. A continuación, por auto de 17 de diciembre, se ha denegado el recibimiento a prueba del recurso, sin perjuicio de tener por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo y los aportados con el escrito de demanda, tras lo cual se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado a excepción de las codemandadas.

La demandante, en el escrito de conclusiones, desiste de la pretensión de nulidad del artículo 7 y del anexo IV de la Orden IET/2442/2013 basada en al arbitrariedad e insuficiencia de la tasa de retribución financiera establecida en dicha disposición.

Habiéndose señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 28 de enero de 2016, se ha dictado providencia de esa fecha dejando sin efecto el señalamiento hasta la resolución por el Tribunal Constitucional de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por auto de 7 de abril de 2015 en el recurso seguido en esta misma Sección con el número 1/198/2014 .

Una vez resuelta dicha cuestión, se ha dado traslado de la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de octubre de 2016 a las partes. Tan sólo la Abogacía del Estado ha presentado un escrito formulando alegaciones sobre la misma.

Por providencia de fecha 5 de diciembre de 2016 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 31 de enero de 2017, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME) interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores.

La Asociación recurrente solicita que se declare la nulidad del artículo 7 y del anexo IV de la Orden impugnada por infringir el principio de interdicción de la arbitrariedad recogido en el artículo 9.3 de la Constitución , así como por vulnerar diversos preceptos de la Directiva 2009/72/CE. Asimismo y con el mismo fundamento solicita que declaremos "la ilegalidad y consiguiente anulación" del artículo 5.1.b) del Real Decreto-ley 13/2012 , así como del artículo 6.1 y 2 y del apartado 3 del anexo I del Real Decreto-ley 9/2014 .

Pide también la entidad demandante que se obligue a la Administración a calcular la retribución correspondiente a 2013 considerando el valor neto de los activos de distribución y las instalaciones de servicio no amortizadas a 31 de diciembre de 2011.

ASEME solicita que se inapliquen los preceptos de los citados Decretos-leyes contrarios a la Directiva invocada o, en su caso, que se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Con carácter subsidiario pide que se plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en relación con los preceptos impugnados de las referidas disposiciones con fuerza de ley.

Sobre la jurisprudencia constitucional recaída sobre la materia.

En el recurso contencioso administrativo número 1/198/2014 formulado ante esta Sala y dirigido contra la misma Orden aquí recurrida, se impugnaban también el artículo 7 y el anexo IV de la misma. Al basarse dichos preceptos en la metodología de cálculo establecida en el Real Decreto-ley 9/2013 y tener esta Sala dudas sobre la conformidad a derecho de algunos aspectos de la regulación contenida en el mismo, se planteó cuestión de inconstitucionalidad en relación con los artículos 3.1 y 4 y anexos I y II del citado Real Decreto -ley, por la supuesta vulneración de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

El Tribunal Constitucional ha desestimado la referida cuestión en la Sentencia 181/2016 de 20 de octubre , sobre la que se ha dado traslado a las partes para que alegasen sobre su incidencia en el presente recurso. Dado que las alegaciones formuladas en el citado recurso contencioso administrativo son en gran medida coincidentes con las del que ahora examinamos, hemos de tener presente que el Tribunal Constitucional ha descartado que los referidos preceptos y anexos del Real Decreto-ley 9/2013 sean contrarios a la Constitución por las razones expuestas en el Auto de planteamiento de la cuestión. Como veremos más adelante, los fundamentos de dicha decisión conducen a la desestimación de algunas de las alegaciones formuladas en el presente recurso.

Sobre la impugnación del artículo 7 y del anexo IV de la Orden 2442/2013.

Al inicio del epígrafe II de la Demanda (el I se dedica a resumir los antecedentes legislativos), la parte afirma que la nulidad del artículo 7 y del anexo IV de la Orden impugnada derivan de la "incorrecta aplicación" de lo previsto en el artículo 5.1 del Real Decreto-ley 13/2012 , argumento que se desarrolla en el apartado 2 del epígrafe. Sostiene ASEME que el Real Decreto-ley 13/2012 supuso para las empresas dsitribuidoras de menos de 100.000 clientes una reducción lineal de su retribución del 5,41% respecto de la prevista en la Orden ITC/3353/2010, reducción que se justificaba por el citado Real Decreto-ley en que se estaban retribuyendo activos ya amortizados. Sin embargo, afirma la demandante, la retribución de las empresas distribuidoras con menos de cien mil clientes ya se había calculado durante el período regulatorio 2009-2012 en base al activo neto a 31 de diciembre de 2007 (teniendo en cuenta únicamente los incrementos de demanda, pero no las inversiones en nuevas instalaciones efectuadas desde el año 2008), por lo que el cálculo de la retribución de 2013 sobre una base retributiva minorada resulta ilegal. Esto es, la parte sostiene que a las citadas empresas no se les estaba retribuyendo por activos amortizados, por lo que la reducción derivada de la aplicación del artículo 5.1 del Real Decreto-ley 13/2012 resultaría ilegal.

Señala la recurrente que el artículo 4.1 de la Orden impugnada establece que la retribución del segundo período de 2013 se ha de calcular según la metodología recogida en el anexo I del Real Decreto-ley 9/2013 , que tiene en cuenta a su vez los principios retributivos introducidos por el artículo 5.1 del anterior Real Decreto-ley 13/2012 y parte, por tanto, de una base retributiva minorada.

De la anterior argumentación concluye la demandante que las retribuciones contenidas en la Orden impugnada son nulas, al partir de una base retributiva minorada fijada por el Real Decreto-ley 13/2012. Consecuencia de todo ello, sería que la Orden 2442/2013, así como el anexo I del Real Decreto-ley 13/2012 incurren en infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad establecido por el artículo 9.3 de la Constitución .

La parte también achaca al artículo 7 y anexo IV de la Orden impugnada (epígrafe II.2.2), igualmente como consecuencia de la supuesta invalidez del ya referido artículo 5.1 de Real Decreto-ley 13/2012 , haber aplazado de forma injustificada el devengo de la retribución en el año n+2, aplazamiento que sería contrario al principio de una retribución adecuada.

Finalmente en este apartado II (epígrafe II.3), la entidad actora aduce que las medidas contempladas en el artículo 5.1.f) del Real Decreto-ley 13/2012 y el Anexo I del Real Decreto-ley 9/2013 infringen los principios retributivos de la Directiva 2009/72/CE por no contemplar una retribución suficiente.

Por otra parte, en el apartado III de la demanda reitera su tesis sobre la nulidad del artículo 7 y del anexo IV de la Orden impugnada, derivada de nuevo de la supuesta invalidez del Anexo I y artículo 3.1, apartado segundo del Real Decreto-ley 9/2013 , al no contemplar retribución en concepto de inversión por las inversiones realizadas entre el período 2009-2011 a aquellas empresas con menos de 100.000 clientes a las que se les fijó la retribución durante el primer período retributivo con base en el criterio de instalaciones. Y añade que, en cambio, sí se ha revisado la retribución de un grupo de empresas en dicha situación, reconociéndoseles la correspondiente a las inversiones realizadas en dicho período, lo que resultaría contrario al principio de igualdad.

En opinión de la parte, dichos preceptos y anexos resultarían contrarios al artículo 9.3 CE y a las ya mentadas Directivas 2009/72/CE y 2005/89/CE por arbitrariedad, infracción del principio de confianza legítima y de la doctrina de los actos propios.

Finalmente, en el IV epígrafe de su demanda la entidad actora impugna los mismos artículo 7 y anexo IV de la Orden 2442/2013, como consecuencia de la invalidez del artículo 6 del Real Decreto-ley 9/2013 , al contemplar una minoración de la retribución para el segundo período de 2.013 que no garantiza la rentabilidad razonable, vulnerando la Directiva 2009/72/CE.

En definitiva, las alegaciones formuladas en los distintos epígrafes de la demanda (II, III y IV) que se acaban de resumir, expuestas en la demanda en forma un tanto reiterativa y desordenada, tienen una misma base común, y deben ser desestimadas.

1. En primer lugar hay que señalar que, aunque la parte comienza afirmando que la impugnación de la Orden se basa en que ésta hace una incorrecta aplicación del artículo 5.1 del Real Decreto-ley 13/2012 , la argumentación desarrollada supone que el vicio de arbitrariedad imputado al artículo 7 y anexo IV de la Orden tiene su origen en el propio Real Decreto-ley 13/2012 , el cual habría determinado una minoración retributiva que no procedía aplicar, en opinión de la parte, a las distribuidoras de menos de cien mil clientes. A su vez, según la recurrente, los criterios retributivos del citado Real Decreto-ley 13/2012 se habrían plasmado en la metodología aprobada por el Real Decreto-ley 9/2013, que es la aplicada por la Orden impugnada. Por lo tanto, de tener razón, la queja nos llevaría directamente bien a la inaplicación de las citadas disposiciones con fuerza de ley por contradicción con el derecho comunitario, bien al planteamiento en su caso de una cuestión prejudicial o de una cuestión de inconstitucionalidad. Sin embargo y como vamos a ver, la argumentación de la parte debe ser rechazada.

2. La afirmación de que en el caso de las empresas distribuidoras de menos de cien mil clientes ya se había producido la minoración retributiva correspondiente a los activos amortizados hubiera requerido un mayor fundamento probatorio que el que deriva de los documentos adjuntos a la demanda; en efecto, esta Sala no puede dar sin más por probadas tales afirmaciones de la parte en materia de gran complejidad. Se apoya la Asociación recurrente en una cita del informe de la Comisión Nacional de la Energía de 5 de diciembre de 2008, lo cual resulta manifiestamente insuficiente, pues dicha cita se limita a ofrecer una indicación sobre la metodología para valorar el activo neto de las instalaciones que, por sí misma, no acredita nada respecto a las retribuciones efectivamente percibidas por las empresas distribuidoras en el periodo de que se trata.

3. Tiene razón en cambio la Abogada del Estado en su respuesta a las alegaciones formuladas en los apartados II y III de la demanda. Aduce el representante de la Administración, por un lado, la Sentencia de 25 de noviembre de 2014 (RCA 1/294/2013 ) y, por otro, determinados argumentos relativos al sistema retributivo de la distribución.

1. En cuanto a la citada Sentencia, tiene razón la Abogada del Estado en que versaba sobre la retribución a las distribuidoras de menos de cien mil clientes, siendo la parte recurrente CIDE, que engloba a pequeñas distribuidoras y que en ella se rechaza que el Real Decreto-ley 13/2012 incurriera en arbitrariedad prohibida.

Pues bien, lo decisivo de toda la argumentación de la entidad ahora recurrente en este punto se basa, como ya hemos indicado, en que la Orden impugnada aplica una reducción retributiva para las distribuidoras de menos de cien mil clientes en virtud de metodología establecida en el Real Decreto-ley 9/2013 y derivada a su vez de los criterios retributivos establecidos en el artículo 5.1 del Real Decreto-ley 13/2012 , al que en definitiva la recurrente imputa el vicio originario, compartido por la Orden impugnada, de arbitrariedad contraria al artículo 9.3 de la Constitución . Y en este punto y tal como alega la Abogada del Estado, en la citada Sentencia dijimos:

"

Sobre las alegaciones de la demandante.

Según afirma la actora CIDE, los costes de la distribución considerados en la elaboración de la Orden impugnada son los fijados por el Real Decreto-ley 13/2012, por lo que los peajes aprobados en los artículos y anexos impugnados de dicha Orden son los necesarios para pagar la retribución prevista en el citado Real Decreto-ley; y añade que dichos peajes hubieran sido más altos de no haberse producido la reducción de la retribución operada por el Real Decreto-ley. Según la actora los peajes aprobados son contrarios a derecho por ser inconstitucional la reducción de la retribución de la distribución acordada en el citado Real Decreto-ley.

Explica la entidad recurrente que el artículo 5.1 del Real Decreto-ley ha introducido dos modificaciones que suponen una alteración de la retribución de la distribución. Por un lado se ha excluido de la retribución de 2.012 establecida en la Orden IET/3586/2011 la retribución correspondiente a las nuevas inversiones puestas en marcha en 2.011; sin embargo, dicha Orden incorporaba para la pequeña distribución la retribución del incremento de la demanda correspondiente a 2.010, no a 2.011 (a diferencia de la gran distribución y de las nuevas inversiones de la pequeña distribución a que hace referencia el artículo 5.4 del Real Decreto 222/2008 , que sí correspondían a 2.011), lo que supone que las referidas nuevas inversiones de 2.010 se retribuirán a la pequeña distribución no ya con dos años de retraso (en 2.012), sino posteriormente. En opinión de la parte, tal modificación y el consiguiente retraso en dicha retribución de nuevas inversiones para la pequeña distribución constituyen una arbitrariedad contraria al artículo 9.3 de la Constitución .

Por otra parte, la entidad actora sostiene que el Real Decreto-ley ha reducido la remuneración de la pequeña distribución de conformidad con una recomendación efectuada por la Comisión Nacional de la Energía para la retribución de los grandes distribuidores en su informe de 9 de marzo de 2.012. Entiende que la reducción de la retribución en relación con la pequeña distribución es arbitraria en las dos metodologías contempladas ( artículo 7 del Real Decreto 222/2008 y margen bruto).

En opinión de la parte, ambas modificaciones son inconstitucionales por arbitrariedad y por contrarias al principio de seguridad jurídica, ya que constituyen una expropiación de derechos adquiridos.

Sobre la alegada inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2012.

La entidad actora considera que la Orden impugnada es, en los aspectos que combate en relación con la minoración de la retribución de las pequeñas empresas de distribución de electricidad, una mera aplicación de las previsiones contenidas en el Real Decreto-ley 13/2012. Y consiguientemente, dirige su recurso directamente contra esta norma con fuerza de ley respecto a la que solicita el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, por entender, como ya hemos indicado, que las modificaciones de la metodología para la retribución de la pequeña distribución atentan contra la interdicción de la arbitrariedad y contra el principio de seguridad jurídica.

Entiende el Abogado del Estado que no existe una conexión suficiente entre la Orden impugnada y el citado Real Decreto-ley 13/2012 como para fundar el recurso en la supuesta inconstitucionalidad de esta norma. Debemos sin embargo rechazar esta objeción, puesto que si la fijación de los peajes se basa en una metodología establecida en otra norma -en este caso en un Real Decreto-ley-, no hay ninguna razón para negar la posibilidad de formular una impugnación indirecta de dicha norma. Y no es óbice para ello, como arguye el Abogado del Estado, el que de esa manera cualquier orden de peajes puede ser una ocasión para impugnar y plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto a las normas con fuerza de ley en las que se fija la metodología que se aplica en tales órdenes de peajes.

Ahora bien, superada dicha objeción, las dos quejas de inconstitucionalidad que formula la entidad actora han de ser rechazadas, por lo que la Sala no considera procedente plantear la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita en relación con el artículo 5.4 y el anexo I del Real Decreto-ley 13/2012 .

1. CIDE aduce en primer lugar que la minoración de la retribución a los pequeños distribuidores incurre en arbitrariedad y trato discriminatorio en relación con las grandes empresas de distribución.

   Tal como sostiene el Abogado del Estado, el Real Decreto-ley 13/2012 justifica de forma suficiente las modificaciones de metodología retributiva en el apartado X de su exposición de motivos. Tales justificaciones podrán ser discutidas por la actora, pero evidencian que la misma responde a razones técnicas y económicas, lo que excluye la genérica imputación de arbitrariedad. En cuanto a la concreta modificación relativa a la retribución de las nuevas inversiones relativas a 2.010, que supondría un retraso en la percepción de las mismas superior al que afecta a la gran distribución, se trata de una cuestión económica que tampoco puede sin más calificarse de arbitraria o de discriminatoria. El retraso alegado en la percepción de tala conceptos retributivos podrá ser criticable desde el punto de vista de la oportunidad o de su corrección técnica, pero en el marco de una modificación de la metodología retributiva de la distribución, explicada en términos suficientes en el referido Real Decreto-ley, no puede reputarse como una mera arbitrariedad.

   Por último, en cuanto a la diferencia de trato con la gran distribución, en numerosas ocasiones hemos rechazado esta argumentación cuando se aplica a sectores diversos o, como en este caso, a distintos sujetos del mismo sector pero con circunstancias diferenciales relevantes, como lo es la diferencia de tamaño en las empresas de distribución. Así, en sentido inverso al aquí alegado, en la Sentencia de 22 de octubre de 2.013 (recurso de casación 389/2.012 , dirigido asimismo contra la Orden IET/843/2012) rechazamos la alegación de trato discriminatorio en perjuicio de los distribuidores de más de 100.000 clientes a quienes se les aplicaba una rebaja de la retribución por costes de la gestión comercial que no operaba con los distribuidores con menos clientes. El mismo criterio desestimatorio ha de ser aplicado en este caso.

2. En cuanto a la alegación relativa a la seguridad jurídica, es preciso reiterar que en los sectores regulados del sistema eléctrico, como lo es el de la distribución -y, en general, en el conjunto del sistema eléctrico, pese a la vigencia en el mismo del principio de libre iniciativa-, no existe un derecho genérico al mantenimiento de las mismas condiciones regulatorias o de los beneficios que puedan existir en un momento dado. En consecuencia, no cabe rechazar genéricamente como algo contrario a la seguridad jurídica una determinada modificación de la metodología para la retribución de un sector regulado, como la efectuada por el Real Decreto-ley 13/2012 con la distribución, por el mero hecho de que suponga una minoración de la retribución. Aunque sin duda lo ideal es que el sistema regulatorio y, en particular, el retributivo, prevea una cierta estabilidad, no es menos cierto que la Administración tiene el deber de velar por evitar las disfunciones que la aplicación del mismo vaya revelando, como lo ha sido en el sistema eléctrico la generación de un progresivo déficit.

   Por otra parte, tampoco cabe calificar dicha minoración retributiva de "expropiación inconstitucional de un derecho adquirido", como hace la entidad recurrente, por el hecho de que la modificación efectuada por el Real Decreto-ley 13/2012 tenga efectos a partir del 1 de enero de 2.012 pese a haber sido aprobado el 30 de marzo. Ya hemos dicho, en efecto, que en el marco de un sistema regulatorio como el vigente no puede calificarse como retroactividad prohibida la modificación del mismo en el curso de un ejercicio. Así, en nuestra Sentencia de 30 de diciembre de 2.013 (RCA 1/416/2.012 ) hemos dicho en relación con el propio Real Decreto-ley 12/2012:

   " Séptimo.- Por lo que se refiere a los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 el reproche de Unesa -y lo que justificaría, en su opinión, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad- es que aplican de modo retroactivo una reducción a la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en concreto durante el primer trimestre de 2012, "cuando durante ese periodo se había ya devengado la retribución resultante del régimen vigente con anterioridad a dicha entrada en vigor" y en que "aplazan, un año más, el devengo de la retribución generada por las instalaciones de distribución puestas en servicio en el año n."

   [...]

   Tampoco incide en el vicio de inconstitucionalidad que se denuncia el apartado 1.b) del artículo 5 del Real Decreto-ley cuando dispone que "el devengo de la retribución generado por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2". Unesa no discute tanto el fondo de dicha medida (justificada, según la Administración, por las dificultades para disponer de información detallada sobre las inversiones de un determinado año el primer día del ejercicio siguiente) cuanto su aplicación inmediata ya en el año 2012. Alegación que, sin embargo, no basta para mantener la censura de inconstitucionalidad.

   En efecto, aun cuando tal previsión normativa de nuevo modifica el régimen anterior, de modo que la retribución correspondiente a las instalaciones puestas en servicio durante el año 2011 será percibida a partir del 1 de enero de 2013, ello no significa que se prive a dichas instalaciones (esto es, a las puestas en servicio durante el año 2011) de la retribución correspondiente, cuyo "devengo" simplemente se difiere un año. El retraso o la demora en la retribución podrá ser criticada desde otras perspectivas (y ciertamente no es una medida que incentive precisamente la realización de nuevas inversiones) pero en sí misma no tiene virtualidad expropiatoria ni afecta al fondo de las retribuciones devengadas, lo que excluye su retroactividad. Por lo demás, el precepto guarda silencio sobre la hipotética recuperación de los costes financieros de la inversión ya realizada durante el período en que se posterga su retribución." (fundamento de derecho séptimo)

   No cabe pues olvidar que las previsiones retributivas establecidas en las órdenes de peajes no pueden ser calificadas de derechos adquiridos hasta su plena ejecución, por lo que la modificación efectuada por el Real Decreto-ley 13/2012 no puede considerarse que afecte a situaciones jurídicas concluidas o a derechos consolidados en la medida en que la retribución se computa en relación con los ejercicios anuales, aunque puedan efectuarse liquidaciones por periodos de tiempo menores, las cuales siempre están sometidas a un criterio de provisionalidad hasta la liquidación definitiva de cada ejercicio." (fundamentos de derecho segundo y tercero)

   Como puede comprobarse en los párrafos transcritos, además de descartarse que el Real Decreto-ley 13/2012 incurriera en arbitrariedad, también se rechaza la queja sobre el retraso de la percepción de la retribución al año n+2, señalándose la falta de relevancia de que, en un sistema retributivo en transición, se aplace la retribución de un determinado ejercicio, sin que por otra parte la falta de previsión expresa de los costes financieros derivados del retraso suponga que no vayan a tenerse en cuenta en las liquidaciones correspondientes.

   2. Argumentos relativos al sistema retributivo.

   Además de lo anterior, la Abogada del Estado también pone de relieve que las diversas modificaciones que se han indo sucediendo respecto a la retribución impiden llegar a las conclusiones formuladas por la actora. Así, frente a la tesis de la demandante de que la remuneración de las pequeñas distribuidoras ya se había calculado sobre el valor neto de las instalaciones pone de relieve, entre otras consideraciones, que la retribución inicialmente fijada en 2.009 había sido actualizada con una consideración específica para las nuevas inversiones, pero sin tener en cuenta la finalización de la amortización que se produjera en el período.

   En definitiva, no puede admitirse la afirmación de la demandante de que el artículo 7 y anexo IV de la Orden impugnada, en aplicación de los criterios retributivos contenidos en el Real Decreto-ley 12/2013 , incurran en arbitrariedad, como tampoco lo hace la citada norma con fuerza de ley.

4. A lo anterior se añade lo que el Tribunal Constitucional, en su reciente Sentencia pronunciada a instancias de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala y en relación con el respeto al principio de confianza legítima por parte del Real Decreto-ley 9/2013, ha declarado:

   "3. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo plantea la posible inconstitucionalidad de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica regulada en los arts. 3.1 y 4 del Real Decreto-ley 9/2013 y en los anexos a que se remiten, en la mediad en que mantiene sin actualizar el inventario de las empresas distribuidoras, apartándose inopinadamente de las previsiones normativas vigentes hasta entonces y de la actuación de la Comisión Nacional de Energía, que hacían previsible que para la retribución de 2013 se tomara en cuenta el inventario a 31 de diciembre de 2011 y que, del mismo modo, para la retribución de 2014 se partiera del inventario a 31 de diciembre de 2012.

   [...]" (FJ 3)

   "5. A la luz de nuestra doctrina sobre el principio de confianza legítima, sintetizada en el anterior fundamento, y de los cambios regulatorios en el subsector de la distribución descritos en el fundamento jurídico 3, nos encontramos ya en disposición de responder a la duda de constitucionalidad que se plantea sobre la previsión del Real Decreto-ley 9/2013 en virtud de la cual el cálculo de las retribuciones correspondientes a 2013 y 2014 (previsión que también se aplicó a 2015) solo tiene en cuenta las instalaciones valoradas en el periodo anterior (2009-2012) y que, a juicio de la Sala, puede vulnerar el referido principio.

   1. Importa subrayar que no es la reducción de las retribuciones de las empresas distribuidoras [en los importes que, para el caso de las pequeñas empresas, hemos indicado en el fundamento jurídico 3 f) anterior], ni su posible efecto retroactivo (en cuanto minora la retribución de inversiones ya ejecutadas) lo que suscita las dudas del órgano judicial, sino el retraso en el inicio de un nuevo periodo regulatorio, que, habiendo debido comenzar en 2013, de acuerdo con el Real Decreto 222/2008, lo hizo en 2016, manteniéndose entretanto las insuficiencias en el inventario de instalaciones a raíz de los errores o inexactitudes en las declaraciones efectuadas por las empresas en 2008 y, en concreto, por Distribuidora Eléctrica Carrión, S.L.

      Mas es fácil advertir que el principio de confianza legítima viene anudado a la realización de conductas, tal como inversiones, que no se habrían llevado a cabo, o se habrían realizado en cuantía o condiciones diferentes en caso de haberse conocido que el panorama normativo conforme al que se adoptaron iba a mudar; o bien al hecho de que el retorno económico de una inversión (entre otras posibles conductas) se reduzca a resultas de un cambio regulatorio imprevisible. Por esta razón, y según se refleja en nuestra doctrina, antes extractada, el principio de confianza legítima se ha conectado habitualmente con la aplicación retroactiva de un nuevo régimen jurídico, pues "el panorama de las normas jurídicas vigentes en cada momento incide en la forma como los ciudadanos programan sus conductas" ( STC 237/2012 , FJ 6) y los operadores "ajustan su conducta económica a la legislación vigente" ( STC 234/2001 , FJ 9).

      Conforme a lo expuesto, no cabe una invocación en abstracto de la confianza legítima cuando no estamos frente a conductas, decisiones o actuaciones que se puedan considerar defraudadas o cuyos resultados se hayan visto alterados a posteriori. Si lo único que se aduce respecto a las normas aquí impugnadas es que retrasaron la revisión de los parámetros de base de la retribución, particularmente del inventario sobre el que se calculó el año de referencia, y que se retrasó tres años más el inicio de un nuevo periodo regulatorio, pero sin que la actuación de la recurrente haya variado por ello, solo podemos concluir que el principio de confianza legítima no se ha visto afectado, toda vez que falta una "conducta económica" ajustada a una normativa que pueda ampararse en el art. 9.3 CE .

      Por otro lado, si difícil es entender que en 2008 una empresa desconozca una parte sustancial de su inmovilizado material, más lo es admitir que unas instalaciones que ni estaban contabilizadas ni, en buena lógica, le generaban costes (ni corrientes ni de inversión), sí le otorgaran, en cambio, derecho a una retribución con cargo al sistema eléctrico. Además, tratándose de instalaciones antiguas (esta es una de las razones que aduce la empresa para justificar el error de inventario), parece natural deducir que se encontraban ya amortizadas, debiéndose recordar que precisamente una de las innovaciones del Real Decreto-ley 13/2012, en la que profundizaron las reformas subsiguientes, fue excluir las instalaciones amortizadas de la retribución garantizada por el Estado, para evitar de este modo retribuciones excesivas que no hacían sino incrementar el abultado déficit del sistema.

      Por consiguiente, si en la STC 270/2015 descartamos la quiebra del principio de confianza legítima por el cambio retributivo aplicado a las inversiones en instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, con mayor motivo hemos de hacerlo en el presente caso, en el que ni siquiera cabe apreciar que se hayan llevado a cabo actuaciones "en la confianza" del mantenimiento de un determinado régimen jurídico.

   2. En todo caso, es conveniente aclarar que, a pesar de las dudas del Auto de planteamiento sobre la finalidad de las previsiones de los arts. 3.1 y 4 (y anexos I y II) del Real Decreto-ley 9/2013 , estas van enderezadas a reducir el déficit de tarifa, al igual que el art. 1, apartados dos y tres, las disposiciones adicional primera, transitoria tercera y final segunda del mismo Real Decreto -ley cuya constitucionalidad sancionamos en la STC 270/2015 . Así se desprende de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico 3, en el que hemos analizado cómo el Real Decreto-ley 13/2012 comenzó excluyendo de la retribución las inversiones amortizadas y posteriormente el Real Decreto-ley 9/2013 prorrogó la retribución ajustada aprobada por aquel, añadiendo otros criterios restrictivos basados en el patrón de la "empresa eficiente y bien gestionada" y en el tratamiento de la distribución como una actividad de bajo riesgo. Poco más tarde, la Ley 24/2013 y el Real Decreto 1048/2013 avanzarían en esta línea, supeditando la retribución de las inversiones a su previa aprobación por la Administración y estableciendo un límite anual máximo a la inversión reconocida. Y, según se ha hecho constar en el anterior fundamento jurídico 3 f), durante los años 2012 a 2015 las retribuciones de las distribuidoras tuvieron que reducirse respecto de las derivadas del Real Decreto 222/2008, cuya metodología se probó insostenible en el tiempo. En suma, los arts. 3.1 y 4 (junto con los anexos I y II a los que se remiten) del Real Decreto-ley 9/2013 se incardinan en un conjunto de normas presididas por la necesidad imperiosa de reequilibrar el sector, que aquí afectan al subsector de la distribución de electricidad, a partir de la idea de "reparto de esfuerzos" a la que aluden todas las normas de urgencia aprobadas y de la que nos hemos hecho eco en nuestra reciente STC 167/2016, de 6 de octubre .

      En dicho proceso de ajuste de retribuciones, y partiendo de los razonamientos de la STC 270/2015 , el retraso en el inicio del nuevo periodo y, con ello, del cálculo de un nuevo inventario, hasta que se consolidara el sistema retributivo adaptado a la situación económica existente y a la evolución del déficit tarifario, es una opción razonable que se inscribe en el margen de configuración del legislador de urgencia. Dada la necesidad de ajustes, resulta justificado que se diera preferencia a aplicar los nuevos criterios de retribución a las instalaciones ya contabilizadas y declaradas que a revisar las posibles omisiones de inventario del pasado.

      En conclusión, no solo falta la "conducta" que hubiera variado en caso de conocer el cambio normativo, sino que un "operador económico prudente y diligente", ya desde la aprobación del Real Decreto 13/2012, el 30 de marzo de dicho año, podía constatar que la necesidad de introducir recortes en la retribución de la distribución eléctrica obligaba a dar por superado el esquema del Real Decreto 222/2008, cuya propia provisionalidad lo hacía objetivamente inapto para generar cualquier tipo de expectativa encuadrable en el principio de confianza legítima constitucionalmente garantizado.

      Por todo lo cual, debemos concluir que los arts. 3.1 y 4 (y anexos I y II) del Real Decreto-ley 9/2013 no han infringido el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE , en la vertiente de la confianza legítima." (FJ 5)

      Por todas las razones expuestas hemos de rechazar las alegaciones reseñadas en este fundamento jurídico

Sobre la alegación de la normativa comunitaria.

En diversos apartados de la demanda la parte dirige sus reproches fundados en la infracción de la normativa comunitaria (Directivas 2009/72/CE y 2005/89/CE) en relación con el artículo 5.1.b) del Real Decreto-ley 13/2012 y el artículo 3.1.2 y el anexo I del Real Decreto-ley 9/2013 . En concreto la demandante aduce que el tanto la minoración de la retribución como el retraso de la misma al año n+2 comportan una violación de la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio, en relación con las condiciones económicamente aceptables en que deben ejercerse sus funciones por los gestores de redes de distribución, que suponen la existencia de incentivos económicos adecuados, ya que no se reconoce una retribución suficiente y adecuada. Por otra parte alega la actora que se infringe la exigencia recogida en la Directiva 2005/89/CE de un marco jurídico trasparente y estable para poder invertir.

Tal como hemos señalado ya en la Sentencia de 7 de febrero de 2017 (R¡asunto 1/198/2014 ), cabe subrayar que este motivo de impugnación no es determinante para declarar la inaplicación o la invalidez de las Órdenes de peajes cuestionadas, porque se formula en términos demasiado abstractos, con base en la alegación de que la reforma del régimen económico de la actividad de distribución de energía eléctrica, aprobada por el Real Decreto 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico incumple objetivos establecidos en la Directiva 2009/72/CE, de garantizar una red de distribución segura, fiable y eficaz, para lo que es necesario asegurar una retribución adecuada de las instalaciones que integran la red de distribución que promueva inversiones en el subsector.

En este sentido, no hay base jurídica suficiente -a la luz de la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la previsibilidad de los cambios regulatorios en el sector eléctrico-, para acoger las pretensiones formuladas por la mercantil recurrente, ya que no se ha acreditado que la minoración de la retribución reconocida a las instalaciones de distribución de la recurrente, en relación con el segundo periodo de 2013 y el de 2014, persiga objetivos contrarios al interés público, pues al contrario, se justifican las medidas adoptadas en tratar de asegurar la sostenibilidad del sistema eléctrico. Tampoco se ha demostrado en las presentes actuaciones que se puedan producir los efectos denunciados que dificulten gravemente el desarrollo de las redes de distribución.

Cabe reiterar a este respecto que, tal como se señala en la ya mentada sentencia del Tribunal Constitucional 181/2016, de 20 de octubre , el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, se limitó a prorrogar la retribución establecida en el Real Decreto-ley 13/2012, que excluyó de la retribución de la actividad de distribución a las instalaciones amortizadas.

La adopción de esta medida regulatoria es congruente con la salvaguarda de los intereses públicos concurrentes en la ordenación y regulación del sistema eléctrico, pues obedece a la finalidad de tratar de dar respuesta «a la necesidad imperiosa de reequilibrar el sector eléctrico», en su conjunto, y, singularmente, del subsector de la distribución, atendiendo a la idea de «repartir el esfuerzo» de solventar el déficit de tarifa entre todos los operadores del sector.

Por ello no resulta procedente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie sobre si el artículo 7 y el Anexo IV de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre; el artículo 3.2 y el Anexo II de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, y el artículo 4 y los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013 son contrarios a los artículos 37.6 a ) y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE y el artículo 14 del Reglamento 714/2009 , pues no apreciamos la supuesta incompatibilidad de las disposiciones enjuiciadas con el Derecho de la Unión Europea.

Conclusión y costas.

Al ser rechazadas todas las alegaciones, desestimamos el recurso contencioso administrativo entablado por la Asociación de Empresas Eléctricas contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores.

En aplicación de lo previsto en el artículo 139.1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte actora, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponde a la cantidad reclamada.