STS 264/2017, 16 de Febrero de 2017

PRIMERO .- Antecedentes considerados por la sentencia de instancia .

La sentencia de instancia, para la decisión del recurso contencioso-administrativo, tiene en cuenta los siguientes antecedentes:

"PRIMERO: Con fecha 1 de noviembre de 2010 los servicios de Inspección de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la AEAT de Madrid incoaron a la entidad LANINVER SHC, S.L. acta de disconformidad (A.02) número 71807891, por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2006 emitiéndose en igual fecha informe ampliatorio; en ellos el actuario hizo constar, en síntesis, lo siguiente:

1) La fecha de inicio de las actuaciones fue el día 23/11/2009. A los efectos del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras establecido en el art. 150 de la LGT , del tiempo total transcurrido hasta la fecha del acta no se deben computar 7 días por dilaciones imputables al obligado tributario.

2) La actividad principal de la entidad clasificada en el epígrafe 842 de las Tarifas del IAE fue la de Servicios Financieros y Contables.

LANINVER SHC, S.L. es una sociedad holding tenedora de participaciones de sociedades industriales que presta servicios de gestión y control a las sociedades del grupo.

Su objeto social según el artículo 2 de los Estatutos es:

1. La adquisición, tenencia, administración y venta de cualquier clase de valores mobiliarios, públicos y privados, nacionales y extranjeros, por cuenta propia.

2. La promoción, creación, organización, administración, representación y adquisición de toda clase de empresas o entidades industriales y mercantiles, nacionales o extranjeras, así como la prestación de servicios y asesoramientos técnicos, industriales, comerciales y económicos que estas actividades requieran o con ellas se relacionen; salvo lo relacionado con actividades sometidas a legislación especial.

3. La adquisición, tenencia, administración, explotación, promoción y venta de bienes inmuebles; salvo operaciones sujetas a legislación especial.

4. La fabricación, manipulación y comercialización de todo tipo de mercaderías y materiales fabricados a partir del papel, plástico y sus derivados, cartón ondulado y cartón compacto.

   3) El obligado tributario presentó declaración-liquidación por el ejercicio comprobado declarando, entre otros, los siguientes datos:

   Base imponible: 67.384.392,33 €

   Deducciones: 12.543.187 € ( artículo 42 LIS )

   Cuota diferencial: 8.884.588,94 €

   El 9-10-2006 LANINVER vende un terreno situado en el número 5 de la calle Meneses de Madrid. La entidad aplica la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios al beneficio obtenido por la venta del citado inmueble.

   4) El 29-12-1997 se produce la escisión total de la entidad LANTERO CARTÓN, SA.

   Las entidades beneficiarías de la escisión son LANINVER SHC, S.L. y LANTERO CARTÓN, S.A. (por cesión de la denominación que le hace la escindida); estas sociedades fueron constituidas el 29-12-1997.

   Como consecuencia de la escisión se adjudica a LANINVER, entre otros activos, un inmueble situado en la calle Meneses n° 5 de Madrid.

   Desde el 29-12-1997 hasta 01-01-2000, fecha en que finaliza el traslado definitivo de la nueva empresa, Lantero Cartón, desde la calle Meneses de Madrid al municipio de Torrejón de Ardoz (Madrid) camino de Galapagar s/n, sigue realizando su actividad empresarial en esa finca.

   En estos 2 años (29/12/97a 01/01/00), el titular del inmueble es Laninver y la otra sociedad beneficiaría de la escisión, Lantero Cartón, S. A., ejerce la actividad empresarial en dicho inmueble. No hay contrato de arrendamiento entre estas dos empresas y no se cobra/paga ninguna cantidad por esa cesión del inmueble.

   Durante el ejercicio 200 LANINVER procede a la demolición de las edificaciones sitas en la finca de la calle Meneses. Finalizado el traslado de la entidad LANTERO CARTÓN al municipio de Torrejón de Ardoz, se consideró conveniente realizar el derribo de las obsoletas edificaciones industriales existentes, ya que, conocida la problemática social de la zona, se consideró que el abandono por tiempo indeterminado de aquellas instalaciones podría generar una mayor conflictividad callejera, según se recoge en la solicitud de la propuesta de modificación del P.G.O.U.M. 1997 que la propiedad presenta en el año 2002.

   Después de las demoliciones, con fecha 3-12-04 y 8-02-05 LANINVER emite 2 facturas por importe de 9.000 y 6.000 euros, respectivamente, por el alquiler del solar a Producciones de Espectáculos Soley, S.L.

   El inmueble ha estado contabilizado en Laninver en la cuenta n° 220006 denominada "Terrenos Meneses 5".

   Una vez finalizado el traslado de Lantero Cartón y demolida la construcción se reinicia el proceso de recalificación del terreno. El proceso de recalificación ha sido largo siendo los hechos más destacados los siguientes:

   -El Plan General de 1985 calificaba el área de suelo urbano de uso industrial.

   -El documento de avance de la revisión del Plan General propuso en 1993 su transformación a residencial bajo los mismos criterios que para todo el entorno.

   -La propiedad presentó una sugerencia manifestando su deseo de permanecer como industrial, entre otros argumentos, porque el posible traslado le suponía una fuerte inversión y un incremento de los costes, sobre todo de personal. Se aceptó la sugerencia y se mantuvo el uso industrial en las sucesivas aprobaciones del documento.

   -El documento de aprobación definitiva del Plan General de 17 de abril de 1997 recoge la parcela en el área de aplicación de la norma zonal 9 (actividades económicas), grado 5°.

   - En desarrollo del Plan General se han ido ejecutando en el entorno próximo, conforme a los procesos de planeamiento, gestión y urbanización previstos en el mismo.

   -En el año 2002, la propiedad presenta una propuesta de modificación del PG97 sobre un área que recoge tanto los terrenos propiedad de LANINVER (19.037 m2) como una franja de propiedad municipal. Solicita el cambio de uso industrial a uso residencial o terciario. En este momento ya se había producido el traslado de Lantero Cartón, S.A. a una nave situada en Torrejón de Ardoz.

   -El 27 de enero de 2005, el Ayuntamiento de Madrid aprueba en Pleno la modificación puntual y lo notifica a la Comunidad.

   -El día 30 de mayo de 2005 se acuerda por la Comunidad de Madrid aprobar definitivamente la modificación puntual del P.G.O.U. de Madrid Avda. Planetario C/V calle Meneses.

   5) La inspección considera que el edificio transmitido tiene la naturaleza de existencias por lo que no admite la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios efectuada por la entidad al incumplirse lo establecido en el artículo 42 del TRLIS. Asimismo se incrementan los beneficios por enajenación de la finca en 419.187,44 euros y se incrementa la disminución al resultado contable en 154.979,08 euros por operaciones a plazo.

   6) Las actuaciones tienen carácter parcial limitándose a la cuantificación del beneficio extraordinario y a comprobar la concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

   7) Mediante diligencia de 27/7/2010 se comunicó al obligado tributario la puesta de manifiesto del expediente y apertura del trámite de audiencia. El 29/7/2010 la entidad presenta escrito de alegaciones.

   Se formula propuesta de liquidación por importe de 15.126.270,06 € integrada por una cuota de 12.635.660,26 euros e intereses de demora de 2.490.609,80 euros.

   SEGUNDO: Emitido por el actuario el preceptivo informe ampliatorio, fundamentando la propuesta de liquidación contenida en el acta, se presentan alegaciones por la sociedad el 17 de noviembre de 2010. A la vista del acta, informe y alegaciones, el Jefe de la Oficina Técnica dictó acuerdo de liquidación tributaria, el 11 de enero de 2011. Se confirma la calificación como existencias del inmueble transmitido por lo que no procede la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios del artículo 42 del TRLIS y se modifica el beneficio obtenido en la transmisión del mismo, fijando, por tanto, la deuda tributaria en 15.029.315,80 €, constituida por 12.543.187,34 € de cuota y 2.486.128,46 € de intereses de demora.

   Dicha liquidación fue notificada a la entidad interesada el 14 de enero de 2011.

   TERCERO: Disconforme con la liquidación anterior, el 24 de enero de 2011, la entidad interesada interpone reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central; se le asigna el número de registro general 623/11. Puesto de manifiesto el expediente presentó alegaciones el 5 de diciembre de 2011.

   En el escrito de alegaciones la entidad desarrolla los siguientes puntos:

   1) Considera que no cabe calificar el inmueble transmitido como existencias ya que no fue adquirido con el objeto de destinarlo a la venta. De acuerdo con el contenido del Plan General de Contabilidad de 1990 (PGC) y del contenido de las Normas de adaptación del PGC a las empresas inmobiliarias, en el caso de que en contra de su criterio se consideraren aplicables, tampoco cabe calificar como existencias al inmueble.

   2) Considera que el inmueble transmitido tenía la consideración de inmovilizado material en la medida que:

   - LANTERO CARTÓN de la que LANINVER es sucesora universal adquirió el inmueble para servir de manera duradera a su actividad habiéndolo destinado durante casi cuarenta años a ser su fábrica de cartón ondulado.

   - LANINVER se vio obligada a la enajenación del inmueble como consecuencia del plan de reordenación urbana llevada a cabo por el Ayuntamiento de Madrid.

   - LANINVER recibió el inmueble por sucesión universal, mercantil y fiscal como consecuencia de un proceso de escisión total.

   CUARTO. El TEAC en resolución de 20 de diciembre de 2012 desestimó la reclamación económico-administrativa, desestimación contra la que se interpone el presente recurso".

   TERCERO .- Pretensiones de la demanda.

   En la instancia, la demandante formuló dos pretensiones.

   De manera principal, que se declarara nulo el acto impugnado y aquellos de los que traía causa, singularmente el acuerdo de liquidación A2885011026000026, dictado por la Jefa de la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid, relativo al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2006, porque la calificación del inmueble transmitido, como inmovilizado material, era apto para generar rentas que constituían la base de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

   Y, subsidiariamente, que se declarara nulo dicho acto y aquellos de los que trae causa para ordenar la práctica de una nueva liquidación en la que se tenga en cuenta como base de la deducción por reinversión la plusvalía que quedó diferida en el momento de la escisión social producida.

   CUARTO .- Motivos de casación.

   Desestimado en instancia, íntegramente, el recurso contencioso-administrativo, la representación procesal de "LANIVER S.F.C.S.L" fundamentó su recurso de casación en cinco motivos:

   1. ) Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA ), por haberse quebrantado las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, al incurrir la sentencia de impugnada en incongruencia "extra petitum", con vulneración de lo dispuesto en los artículos 33 (apartados 1 y 2 ) y 65.2 LJCA y en el 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), provocando a la recurrente la indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española (CE ).

   2. ) Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , al infringir la sentencia de instancia las normas reguladoras del régimen jurídico de la escisión recogidas fundamentalmente en (i) los artículos 252 , 2545 y 233.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989 (TRLSA), los artículos 97 y 104 de la Ley 43/1995 (LIS ) y Directiva del Consejo 90/434/CEE, de 23 de julio de 1990, de 23 de julio de 1990 y (ii) los artículos 175 , 176 y 184 del TRLSA , el Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Plan General Contable (PGC/1990), en relación con el artículo 334 del Código Civil (CC ), la Orden de 28 de diciembre de 1994, por la que se aprueban las Normas de Adaptación del PGC/1990 a las empresas inmobiliarias, el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (TRLIS), los artículos 12 y 14 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT ) y el artículo 5 CC .

   3. ) Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , al infringir la sentencia de instancia los artículos 175 , 176 y 184 del TRLSA , el PGC/1990, en relación con el artículo 334 CC , la Orden de 28 de diciembre de 1994, el artículo 42 TRLIS, el artículo 12 LGT y el artículo 3 CC .

   4. ) Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , al infringir la sentencia de instancia los artículos 9.3 y 24 CE , 105 y 106 LGT , 60 y 61 LJCA , y 217 , 299 , 335 , 336 , 340 , 346 y 348 LEC , así como la jurisprudencia sobre los mismos, como consecuencia de la ausencia de valoración de la actividad probatoria.

   5. ) Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , al infringir la sentencia de instancia los artículos 97 , 98 , 99 , 102 , 104 y 110 LIS , en relación con los artículos 175 , 176 y 184 de la LSA , el PGC/1990, el artículo 334 CC , la Orden de 28 de diciembre de 1994, el artículo 43 TRLIS, el artículo 12 LGT y el artículo 3 CC .

   QUINTO .- Sobre la alegada incongruencia "extra petitum" de la sentencia de instancia.

1. - La parte recurrente considera que la sentencia de instancia incurre en incongruencia "extra petitum" porque se pronuncia sobre una cuestión que no ha sido objeto de debate entre las partes, provocando con ello su indefensión al no haber podido efectuar las pertinentes alegaciones.

   En concreto, en el motivo que se analiza, se reprocha a la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional el que haya afirmado que: "su conclusión no se desvirtúa en absoluto con el principio de subrogación al que hace referencia el artículo 90.1 del Texto Refundido, si se tiene en cuenta que por dicho principio la entidad adquirente asume el cumplimiento de todos los derechos y obligaciones tributarios pendientes de la entidad transmitente, cuestión ésta totalmente ajena a la posible conservación de la naturaleza de un inmueble como de inmovilizado material, en el caso de que la entidad escindida tuviera ese carácter, cuestión que tampoco aparece acreditada en autos ".

   De este modo, dice la parte, la Sala de instancia introduce en el debate una cuestión -la calificación contable del inmueble en sede de la sociedad escindida- no controvertida desde el inicio del procedimiento y ajena a los términos en que se había suscitado la discusión relativa a la calificación contable del inmueble transmitido por LANIVER, S.A. como inmovilizado material apto, por tanto, para considerar aplicable a la plusvalía obtenida por su venta en el ejercicio 2006 la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios y, sobre todo, nunca cuestionada ni por la Inspección ni tampoco por el Abogado del Estado en el marco del recurso contencioso-administrativo desestimado por la sentencia de instancia (sic).

   Y ellos es así porque, según la representación procesal de la recurrente, la calificación del inmueble como inmovilizado material afecto a la actividad económica en sede de la entidad escindida (LANTERO CARTÓN) nunca fue cuestionada por la Inspección, ni rebatida en modo alguno por el Abogado del Estado, como se desprende del acuerdo de liquidación, de la resolución del TEAC y del escrito de contestación a la demanda (sic).

2. - Conforme a la doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS de 28 de septiembre de 2015 , rec. de cas. 2042/2013 y de 9 de noviembre de 2015, rec. de cas. 1866/2013, ad exemplum), se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda "incongruencia omisiva o por defecto" como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas "incongruencia positiva o por exceso"; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes de las planteadas "incongruencia mixta o por desviación" (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1998 y 22 de marzo de 2004 ). Y el rechazo de la incongruencia ultra petita , por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita , cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra, también, en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción. La sentencia, además, debe tener coherencia interna, observando la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en la parte dispositiva, así como la adecuada conexión entre los hechos definidos y los argumentos jurídicos utilizados.

   La LJCA, la LOPJ y la LEC contienen diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias, como el art. 33.1 LJCA , que establece que los órganos del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. Por tanto, imponen, como también el artículo 24.1 CE , la congruencia de la decisión judicial, que ha de ser comparada con las pretensiones y con las alegaciones que constituyan motivos del recurso, pero no con meros argumentos jurídicos.

   En efecto, desde una sentencia de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando que para determinar el sentido y alcance de la congruencia, es necesario tener en cuenta que: en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica.

   Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste sólo y únicamente se pronuncie sobre las pretensiones (sobre todas ellas) y que su análisis se refiera solo a los motivos de impugnación (a todos ellos), así como a las correlativas excepciones u oposición que se hayan planteado ante el órgano jurisdiccional (a todas ellas). Pero no así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes o del propio Tribunal, respecto de los que éste no viene imperativamente obligado a seguir un iter paralelo en su discurso.

   Por último, ha de recordarse, junto a la expresada noción de la congruencia en sus diversas manifestaciones, que ésta resulta compatible con el principio iura novit curia en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos.

3. - La aplicación de la jurisprudencia expuesta supone que haya de rechazarse el primer motivo de casación.

   En efecto, el párrafo de la sentencia a que se refiere la parte forma parte de una argumentación de la Sala de instancia que resulta, incluso, innecesaria para la decisión que adopta. Invoca el "principio de subrogación en los derechos y obligaciones tributarias", establecido en el artículo 90 en el artículo 90 del TRLIS/2004, de manera innecesaria, incluso para la propia Sala de instancia que reconoce que es cuestión "totalmente ajena a la posible conservación de la naturaleza de un inmueble como inmovilizado material" . No constituye, por tanto, la "ratio decidendi" de la sentencia para rechazar la primera y principal pretensión de la demandante, que se contiene en los demás párrafos y apartados de su fundamento jurídico cuarto; ni tampoco, siquiera, es un razonamiento a mayor abundamiento, pues el Tribunal "a quo" considera que es una referencia completamente extraña al sentido de la decisión, por lo que, ciertamente, a criterio de la propia Sala de la Audiencia Nacional, podía haber prescindido de ella, de manera que sólo cabe entender que es una reflexión adicional sin trascendencia alguna.

   SEXTO .- La alegada condición de inmovilizado material del inmueble considerado por tener este carácter respecto de la entidad en la que se subroga la recurrente como consecuencia de la sucesión universal derivada de la escisión total de la entidad.

1. - La recurrente argumenta que era sucesora universal de "LANTERO CARTON" como consecuencia de la escisión total de dicha entidad-escisión acogida al régimen de neutralidad-, y los efectos de dicha escisión determinaron su subrogación en la posición de la entidad escindida tanto desde el punto de vista mercantil y contable, como fiscal.

   Si no se hubiera producido la escisión total de "LANTERO CARTÓN" ni la Inspección ni el TEAC habrían cuestionado la naturaleza contable del inmueble, al que se refiere el recurso, como inmovilizado material, ni, por tanto, la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios. Y ello porque es un hecho notorio e incuestionado que el citado inmueble, en tanto que constituía la fábrica del "LANTERO CARTÓN" -entidad que venía desarrollando en él su actividad de fabricación de cartón ondulado durante casi treinta años- tenía la calificación contable de inmovilizado material en sede de dicha entidad.

   En ninguna de las sentencias a que se refiere la sentencia de instancia se analiza "si en un proceso de escisión total en el que la entidad beneficiaria de la escisión mantiene la obligación de destinar el inmueble al mismo fin al que lo destinaba la escindida, recibiendo el referido inmueble en un proceso de sucesión universal, se hereda la calificación jurídico-contable del inmueble" (sic).

   En definitiva, sostiene la representación procesal de "LANIVER S.F.C.S.L" que ésta se ha subrogado íntegramente en los derechos y obligaciones de "LANTERO CARTON", incluida la calificación contable del inmueble enajenado en 2006. Y, al no entenderlo así, la sentencia de instancia vulnera los preceptos y normas que invoca en su motivo.

2. - La Sala no comparte el criterio expuesto. El inmueble puede ser inmovilizado material para la empresa que se escinde "LANTERO CARTÓN" y dejar de serlo para convertirse en existencia, en un determinado momento, respecto de la beneficiaria "LANIVER S.F.C.S.L", aunque fuera sucesora universal de derechos y obligaciones. Incluso, en la misma entidad es posible apreciar la alteración o cambio de la naturaleza de un determinado bien a los efectos de su consideración para la discutida deducción de reinversión de beneficios extraordinarios.

   El que un determinado bien, en este caso el situado en la calle Meneses 5 de Madrid, fuera inmovilizado material para "LANTERO CARTÓN" no quiere decir que estemos ante una condición que se le incorporase o se le adhiriera de manera permanente con independencia de su tráfico jurídico o de su destino. No es un derecho subjetivo en el que se sucede por una sucesión a título particular del bien o a título universal de derechos y obligaciones. Dicho en otros términos un bien puede pasar de inmovilizado material a existencias, incluso sin cambio de su titularidad, en atención a la función que el empresario le asigne.

   Un bien, mueble o inmueble, pertenece al inmovilizado material en tanto está destinado, no a la venta, sino a ser utilizado de manera continuada o permanente por el sujeto contable, en la producción de bienes y servicios que constituye su actividad comercial o productiva. Son elementos patrimoniales caracterizados por una doble nota: su finalidad y su duración. Se trata de activos que se destinan a servir a la actividad de la empresa, es decir se emplean para la producción de bienes o la prestación de servicios, finalidad que les diferencia de las existencias destinadas a la venta. Y tienen, además, el carácter de duradero que les otorga la condición de inversión.

   Como ha reiterado esta Sala, resulta esencial atender a la actividad desarrollada por la sociedad para calificar un determinado bien inmueble como inmovilizado o como existencia, debiendo singularizarse, a estos efectos, las empresas que se dedican a las actividades inmobiliarias (Cfr STS 29 de junio de 2016, rec. de cas. 2301/2015 ).

   La determinación de qué bienes del activo de una entidad forman parte o tienen la consideración de "inmovilizado" la establecía la Ley de Sociedades Anónimas (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre), que en su artículo 184 disponía: " 1. La adscripción de los elementos del patrimonio al activo inmovilizado o al circulante se determinará en función de la afectación de dichos elementos. 2. El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad ".

   El Plan General de Contabilidad, aprobado por RD 1643/1990, en su Tercera Parte "Definiciones y Relaciones Contables", para el grupo 2 "Inmovilizado" da la siguiente definición: "Comprende los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa..."

   El repetido artículo 184 del Texto Refundido de la Ley de sociedades anónimas de 1989 disponía, por su parte, que la adscripción de los elementos del patrimonio al activo inmovilizado o al circulante se determinará en función de la afectación de dichos elementos (apartado 1) y que el activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en el giro de la sociedad (apartado 2), lo que implica otorgar el carácter de inmovilizado únicamente a los inmuebles afectos a la actividad económica (Cfr. STS 30 de mayo de 2011 , rec. de cas. 5486/2008.

   La calificación de un activo como inmovilizado material o circulante ha de hacerse atendiendo a su función dentro del ciclo económico de la empresa, y no a la condición del bien en sí mismo considerado. Un activo tiene la consideración de inmovilizado si se vincula de forma duradera a la empresa, y, por el contrario, tiene la condición de existencia si su finalidad es destinarse a la venta dentro del ciclo de explotación. Por ello, la específica actividad de cada empresa y la concreta afectación del inmueble son elementos determinantes para su consideración en una u otra categoría.

   SÉPTIMO .- La alegada condición de inmovilizado material del inmueble considerado por su destino o afectación después de producirse la escisión.

1. - Argumenta la recurrente que después de la operación de escisión el inmueble considerado siguió teniendo la condición de inmovilizado porque siguió siendo utilizado durante más de dos años, en virtud de la cesión de instalaciones, a la nueva "LANTERO CARTÓN".

   Dicha utilización, como reconoce el TEAC, no fue accidental o ajena al fin o destino que se pretendía dar al inmueble.

2. - Frente al criterio expuesto, la Sala considera que resulta esencial para determinar la condición del inmueble, Meneses 5 de Madrid, que "LANIVER S.F.C.S.L" obtuviera ingresos o beneficios derivados de su utilización. Y a ello se opone lo que al respecto considera acreditado el Tribunal "a quo", cuando en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia ) declara :"[....] En el caso, hoy enjuiciado, en los nueve años transcurridos entre la constitución de la recurrente (29 de diciembre de 1997) hasta la venta del inmueble (9 de octubre de 2006) sólo ha generado ingresos durante los meses de diciembre de 2004 y enero de 2005.

   Y parece difícil aceptar, a pesar del acta de protocolización del documento privado de 24 de abril de 1998, que una sociedad que funciona con un evidente ánimo de lucro tenga en su patrimonio el citado bien durante un período de tiempo tan prolongado sin obtener beneficio. Además el destino inicial que se diera al inmueble es irrelevante pues "el dato determinante es sí fue destinado efectivamente a un uso duradero en relación con el grupo empresarial", STS de 26 de septiembre de 2011, RC 3179/1999 .

   Por otra parte, esta Sala desconoce, extremo, que correspondía a la parte acreditar, cuando se produjo la entrada de S.C.A como socio, cuestión a la que parece aducir el documento privado protocolizado en aquel documento. La afirmación del TEAC, pág 3" En estos dos años (29-12-97 a 01-01-2000)... Lantero Cartón S.A, ejerce la actividad empresarial en dicho inmueble" no desvirtúa nuestras conclusiones teniendo en cuenta que el inmueble está sin explotar hasta el año 2006 en que se enajena.

   En suma, el inmueble no puede tener la consideración de inmovilizado, porque no se dedicó ni a la explotación ni al uso propio de la compañía, sino sólo a su tenencia para su enajenación posterior y obtención de un rendimiento. Se buscó su conversión urbanística y posterior enajenación, incrementando su valor".

   OCTAVO .- Valoración de la actividad probatoria .

1. - Sostiene el recurrente su motivo de casación señalando que en el marco del recurso contencioso-administrativo solicitó y obtuvo la práctica de prueba pericial, mediante aportación, como anexo II al escrito de demanda, de informe, con el título "Dictamen pericial sobre la calificación contable de un inmueble. Laninver, S.H.C, S.L. EJERCICIOS 2005 Y 2006", elaborado y ratificado por don Candido , Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad de la Universidad Autónoma de Madrid.

   Y "la Sala de instancia se ha limitado a desacreditar totalmente la citada prueba pericial porque según sostiene, la afirmación contenida en la página 21 del dictamen ("Ni Laniver ni su antecesora en la titularidad del inmueble de referencia...ha desarrollado ningún tipo de actividad de promoción inmobiliaria durante los ejercicios contemplados") es contraria a la conclusión alcanzada por la Sala sentenciadora respecto de la realización por mi representada [recurrente] de diversas operaciones inmobiliarias .

   Esa sola afirmación le sirve a la Sala para ignorar completamente lo razonado en el mencionado dictamen respecto de la calificación del contable del inmueble transmitido en 2006 como inmovilizado material [...]" (sic).

   Añade la parte que resulta arbitrario desconocer por completo, para el análisis de la utilización o explotación efectiva del inmueble, a efectos de su calificación contable, el período de utilización anterior a la escisión (30 años). A su entender ha de tomarse en consideración tanto dicho período como el posterior a la escisión (dos años).

   Con esta argumentación la recurrente sostiene la infracción por la sentencia de instancia de los preceptos invocados en el motivo ( artículos 9.3 y 24 CE , 105 y 106 LGT , 60 y 61 LJCA y 2117 , 299 , 335 , 336 , 340 , 346 y 348 LEC ).

2. - Como advierte la propia recurrente, la jurisprudencia, de la que es conocedora, viene señalando que una errónea valoración de la prueba no está contemplada como motivo de casación. Y sólo en determinados supuestos cabe fiscalizar en sede casacional la ponderación de la prueba efectuada en instancia.

   En efecto, es doctrina de la Sala a este respecto (vgr. sentencias de 4 de junio de 2003, recurso 6760/1998 ; 7 de octubre de 2003 (dos), recursos 6670/98 y 6650/98 ; 16 y 18 de octubre de 2003, recursos 6665/98 y 6654/98 , 15 de diciembre de 2003, Recurso 6204/98 , 16 de Febrero de 2004, recurso 6731/98 y 28 de Febrero de 2004, recurso 8066/98 , sentencias de esta Sala de 19 de marzo y 8 de octubre de 2001 , 12 de marzo de 2003 , de 19 de enero de 2005 , rec. de cas. 11463/1998, entre otras muchas) que la formación de la convicción sobre los hechos, en presencia de los que han de resolverse las cuestiones objeto del debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, Ley 10/1992, de 30 de Abril, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

   De esta manera, la prueba sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, puede plantearse en casación. Tales casos son: a) la infracción del artículo 1214 del Código civil (en la actualidad derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero), que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas hoy en el artículo 217 de la misma, invocable a través del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , actual 88.1.d de la vigente; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso, c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones, d) infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo, e) infracción cometida cuando, al "socaire" de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables, f) errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada, posibilidad actualmente reconocida por el art. 88.3 de la antecitada Ley Jurisdiccional .

3. - En el presente caso, la brevedad con la que la sentencia exterioriza la valoración de la prueba pericial practicada no equivale a arbitrariedad en su consideración. La referencia a que alude la recurrente sobre lo que mantiene el dictamen respecto a la actividad de promoción inmobiliaria por ella desarrollada durante los ejercicios contemplados puede servir para cuestionar el criterio pericial o, al menos, no es un dato irrelevante para la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia.

   Esto es que "en los nueve años transcurridos entre la constitución de la recurrente (29 de diciembre de 1997) hasta la venta del inmueble (9 de octubre de 2006) solo ha generado ingresos durante los meses de diciembre de 2004 y enero de 2005" . Y no es irrazonable deducir, como hace el Tribunal "a quo", que sea difícil aceptar "que una sociedad que funciona con un evidente ánimo de lucro tenga en su patrimonio el citado bien durante un período de tiempo tan prologando sin obtener beneficio" .

   NOVENO .- Pretensión subsidiaria de tomar en consideración la "renta diferida" como consecuencia del proceso de escisión .

1. - Sostiene la recurrente que, con carácter subsidiario, mantuvo en su demanda la necesidad de tomar en consideración la "renta diferida" (renta generada durante el periodo en el que el inmueble permaneció en el patrimonio de la sociedad escindida) como consecuencia del proceso de escisión de "LANTERO CARTÓN" como renta que constituye, en todo caso, base de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, según se deriva del régimen de diferimiento de las rentas obtenidas como consecuencia de operaciones acogidas al régimen de neutralidad regulado en el artículo 98 de la Ley 43/1995 .

   A efectos del cálculo de dicha renta diferida, que vendría determinada por la diferencia entre el valor de mercado del inmueble en 1997, cuando tuvo lugar la operación de escisión, y el valor contable del mismo en dicha fecha, la recurrente propuso como prueba el informe pericial elaborado por la consultora Aguirre Newman, que llevaba por título "Informe pericial. Estimación valor suelo calle Meneses I (Madrid)" . En concreto, dicha prueba pericial se aportó con el objeto de acreditar que el valor de mercado del inmueble en diciembre de 1997 se situaba, al menos, en 27,8 millones de euros y que, en consecuencia, la "renta diferida" correspondiente al inmueble en la referida fecha por la aplicación del régimen de neutralidad fiscal ascendería, al menos, a 25.470.360,44 euros.

   La sentencia de instancia desestima dicha pretensión subsidiaria con el argumento de que "es un dato, evidente, que la sociedad escindida no obtuvo renta alguna de la enajenación que años después realizó la recurrente" . Al entender de la parte ello supone desconocer el funcionamiento del régimen de las rentas derivadas de una operación de escisión acogida al régimen de neutralidad y la infracción de los preceptos que menciona en el motivo ( artículos 97 , 98 , 99 , 102 , 104 y 110 LIS , en relación con los artículos 175 , 176 y 184 de la LSA , el PGC/1990, el artículo 334 CC , la Orden de 28 de diciembre de 1994, el artículo 43 TRLIS, el artículo 12 LGT y el artículo 3 CC ).

2. - Comparte la Sala los criterios teóricos expuestos en el motivo de casación, relativos al fundamento del régimen especial de neutralidad fiscal establecido, en el momento en que se llevó a cabo la escisión de la que fue beneficiaria la recurrente, en el Capítulo VIII del Título VIII de la LIS, Ley 43/1995. Su origen en el Derecho europeo (Directiva del Consejo 90/434/CEE, de 23 de julio de 1990) y su finalidad orientada a facilitar que las empresas aumenten la productividad y la competitividad en el plano internacional, llevando a cabo operaciones de reestructuración sin obstáculos derivados de restricciones, desventajas o distorsiones derivadas de las disposiciones fiscales de los Estados miembros.

   Como consecuencia de la aplicación a la escisión realizada en 1997 de dicho régimen de neutralidad, la plusvalía del inmueble de que se trata no se integró en la base imponible de LANTERO CARTÓN quedando su tributación diferida hasta que se produjeses la ulterior transmisión.

   Esta se produjo en el ejercicio de 2006, cuando la beneficiaria de la escisión, enajena el inmueble a un tercero. Puede entenderse, como sostiene la parte en su pretensión subsidiaria, que hay, respecto a la plusvalía generada por el inmueble, dos tramos temporales de renta: el de la renta diferida por LANTERO CARTÓN y el que se corresponde con la generada durante el período en que el inmueble permanece en el activo de LANIVER, desde el momento de la escisión.

   Ahora bien, para llegar a la conclusión que se sostiene en el motivo de hacer tributar la plusvalía solo por el segundo de los tramos, hubiera sido preciso que el primero de los tramos, originariamente diferido, hubiera sido objeto de ulterior tributación. Y, sin embargo, ésta no ha llegado a producirse hasta, precisamente, el momento de la enajenación del inmueble efectuada por la beneficiaria de la escisión. Dicho en otros términos, de seguirse en este extremo la tesis de la parte, resultaría que la plusvalía diferida quedaría definitivamente excluida del gravamen.

   DECIMO .- Decisión de la Sala .

   Los razonamientos expuestos justifican el rechazo de los motivos de casación y la desestimación del recurso.

   Conforme al artículo 139.2 LJCA , procede la imposición de las costas a la parte recurrente. Si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que reconoce el apartado 3 de dicho precepto, limita la cantidad máxima por dicho concepto a 8.000 euros.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "LANIVER S.F.C.S.L", contra la sentencia, de fecha 22 de octubre de 2015, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 131/2013. Sentencia que confirmamos, al tiempo que imponemos las costas causadas a la parte recurrente, aunque limitadas, en su cuantía máxima, a la cantidad de 8.000 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Nicolas Maurandi Guillen Emilio Frias Ponce Jose Diaz Delgado Jose Antonio Montero Fernandez Francisco Jose Navarro Sanchis Juan Gonzalo Martinez Mico Rafael Fernandez Montalvo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernandez Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.