STS 86/2017, 16 de Febrero de 2017

El Juzgado de Instrucción número 2 de Ceuta, incoó Procedimiento Abreviado con el número 20 de 2015, contra Tomás y Viajes Alminatour SA , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección 6ª, con fecha 22 de abril de 2.016, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.-Viajes Alminatour S.A., denominada cuando se constituyó Alminatour S.A, tiene por objeto social sólo y exclusivamente lo relacionado con la actividad de agencia de viajes, tal como excursiones, viajes culturales y concertados, expedición de billetes de servicios públicos de transporte, siempre que por éstos se les haya concedido la pertinente autorización, y la reserva de plazas de hoteles y residencia a tales fines.

SEGUNDO.-Europa Ferrys S.A. desarrollaba como tal en el mercado, cuando menos, la actividad de transporte marítimo.

TERCERO.-La representación, dirección y administración de Viajes Alminatour S.A. recae en un consejo de administración con un número de vocales variable y un presidente, cargo que ha ostentado y ejerce materialmente en su actividad diaria Tomás desde su constitución, delegándose desde entonces en él todas las funciones de dicho órgano societario susceptibles de ello, adoptando por sí sólo o con el concurso de los demás miembros del citado consejo las decisiones que movieron a dicha entidad a llevar a cabo todas las actuaciones que se indicarán a continuación acuerdos, como se documentaron por escrito en igual fecha bajo la denominación de "contrato de agentes en España", entre los que se encuentran los siguientes:

"1.OBJETO

Por medio del presente contrato, EL AGENTE se obliga frente a EUROFERRYS, a promover como intermediario independiente, la venta de billetes de pasajeros y vehículos en las líneas marítimas que unen Algeciras-Ceuta y Algeciras-Tánger.

Por su parte, EUROFERRYS se obliga a satisfacer la remuneración pactada en la cláusula 3".

"3. REMUNERACIÓN Y FORMA DE PAGO

EL AGENTE será retribuido mediante una comisión básica comisión consistente en un porcentaje del 7%, aplicado sobre el importe de las ventas de billetes de pasajeros y vehículos efectivamente satisfechos a la sociedad, excluyéndose expresamente de la base de cálculo de dicho porcentaje, cualesquiera conceptos respecto de los que EUROFERRYS intervenga como recaudadora por virtud de acuerdo o por mandato legal, así como el importe de las subvenciones o bonificaciones al transporte de las que resulten beneficiarios los clientes finales.

Por otro lado, EUROFERRYS disminuirá de la comisión, por entenderse incluídos en la misma, cualquier deducción o retención a cuenta de los impuestos sobre la renta del AGENTE que se devenguen de acuerdo con la normativa aplicable en cada momento.

El importe final de la comisión se hará efectivo de forma simultánea al abono por parte del AGENTE a EUROFERRYS del importe de los billetes vendidos, según se expresa en la cláusula 5.

EL AGENTE podrá facturar a sus clientes los gastos de gestión y asesoramiento que sean adecuados a los usos de comercio de la plaza que sean adecuados a los usos del comercio de la plaza en que se encuentre situado su establecimiento mercantil.

EL AGENTE se obliga a cumplir en cada momento con la normativa tributaria que resulta de aplicación y a cumplir el código de conducta europeo.

Así mismo, se autoriza a EUROFERRYS a emitir los documentos mercantiles o contables que proceden, de acuerdo con las obligaciones asumidas en el presente contrato y delega las facultades necesarias en EUROFERRYS para que esta última sociedad, pueda emitir tales documentos de acuerdo con lo establecido en el anexo I del presente acuerdo".

"4. OTRAS OBLIGACIONES DEL AGENTE

EL AGENTE rendirá cuenta especificada y justificada de los billetes vendidos, en los 2 días naturales siguientes a cada período de 10 días naturales.

Los casos de demora en la rendición de cuentas podrán dar lugar a la suspensión temporal en la emisión de los billetes por parte de EUROFERRYS con bloqueo del local de venta y la petición de estas circunstancias puede provocar la resolución del presente contrato...".

"5. OTRAS OBLIGACIONES DE EUROFERRYS Y EL AGENTE:

EUROFERRYS facilitará al AGENTE la conexión adecuada al entorno informático que permite la emisión de los títulos de transporte y a toda la documentación necesaria para la venta de los mismos.

EL AGENTE se compromete al uso y empleo de la conexión y medios facilitados por EUROFERRYS para la comercialización y seguimiento de los billetes vendidos, con la diligencia de un ordenado comerciante y en particular de acuerdo con las indicaciones que se contienen en el anexo II al presente contrato de agencia.

EL AGENTE se compromete al reintegro del importe de los billetes vendidos, una vez deducidos sus derechos conforme con la cláusula 3 anterior, dentro de los 10 días siguientes a cada liquidación decenal de las estipulaciones contenidas en la cláusula 4 anterior. Dicho reintegro, que se considerará realizado en Algeciras, se efectuará mediante domiciliación bancaria a la cuenta corriente que EL AGENTE designe al efecto. Los eventuales gastos de devolución de las domiciliaciones indicadas en el párrafo anterior será por cuente de EL AGENTE.

EUROFERRYS se reserva el derecho de revisar los presupuestos de venta, la clientela y las expectativas de ingresos que EL AGENTE facilite al efecto, reservándose el derecho a no permitir la emisión de billetes en el supuesto de que, a juicio de EUROFERRYS, los mencionados parámetros no resultasen de previsible u objetivo cumplimiento..."

"8. DURACIÓN

El presente contrato dejará de surtir efectos entre las partes el día 31 de diciembre del año natural que se suscriba. No obstante lo anterior, se entenderá tácitamente prorrogado por períodos de un año natural si, llegado su término, ninguna de las dos partes lo denuncia con un preaviso de un mes por cada año de vigencia. El número máximo de prórrogas anuales, a contar desde el primer vencimiento, se establece en tres..."

QUINTO.-En un momento no determinado, pero en cualquier caso anterior a agosto de 2009, las partes convinieron expresamente o asumieron de forma tácita que la comisión de Viajes Alminatour S.A por la venta de billetes de Europa Ferrys S.A fuera, dentro del marco de los mismos acuerdos antes referidos, del 12% sobre su importe de venta.

SEXTO.-En fecha no determinada de finales de 2008 Europa Ferrys S.A. decidió modificar, de cara a implantarse en 2009, lo que ocurrió definitivamente en febrero de ese año, la forma de cálculo de la remuneración de las entidades que prestaban servicios como los de Viajes Alminatour S.A. y de cómo tendrían que restituir a la primera la parte del importe percibido por los adquirentes de los billetes que le correspondía según lo pactado. Conforme al mismo, cada una de las empresas que se encargan de expedir los pasajes optaba por cobrar o no y en qué cantidad al cliente final un cargo por emisión que recomendaba la naviera. Sobre la tarifa de cada billete se percibía una comisión del 1% y una sobrecomisión equivalente a la diferencia entre la suma de lo percibido por ella y el cargo por emisión que se hubiera cobrado directamente, de un lado, y el porcentaje de retribución que viniera abonándose previamente, de forma que Viajes Alminatour S.A., en concreto, seguiría percibiendo una remuneración del 12% sobre cada pasaje. Con los datos que disponía Europa Ferrys S.A. realizaba una liquidación de los títulos vendidos en cada decena del mes por cada agencia dentro de los 10 días siguientes a su conclusión, que se comunicaba a la misma para que tuviera conocimiento de ella por un plazo de hasta 10 días, remitiendo tras su conclusión un recibo a la cuenta bancaria que se hubiera designado para satisfacer el importe correspondiente, que equivalía a la totalidad del precio de venta de aquéllos, menos el 1% de comisión y la sobrecomisión, aunque esta última sólo se incluía en la correspondiente a la primera decena del mes siguiente y abarcaba la totalidad de la generada en la mensualidad anterior. Viajes Alminatour S.A. asumió la introducción de estas modificaciones respecto de lo previamente convenido, continuando sus relaciones comerciales con Europa Ferrys S.A, aplicándose las mismas en los meses siguientes sin incidencias en su cumplimiento por aquélla hasta agosto de 2009.

SÉPTIMO.-Realizadas por Europa Ferrys S.A. las liquidaciones correspondientes a la segunda y tercera decena del mes de agosto de 2009 conforme a lo antes expuesto, que se correspondía con los billetes vendidos durante las mismas, emitió sendos recibos para su cobro en la cuenta bancaria designada por Viajes Alminatour S.A., el primero el 10/09/2009 y el segundo el 20/09/2009, por importe de 179.205,24 euros y 96.635,38 euros, respectivamente,. Ninguno fue atendido a pesar de haber asumido la obligación de restituir tales cantidades, generándose unos gastos de devolución de 1.039,39 euros en el primer caso y de 560,49 euros en el segundo. Posteriormente tampoco se ha abonado por Viajes Alminatour S.A. cantidad alguna a la primera de dichas entidades por los pasajes expedidos en esos dos períodos. Por los vendidos mientras que siguió desarrollando esta actividad durante el mes de septiembre de ese mismo año se generó una sobrecomisión de 2.576,78 euros. La entidad naviera percibió, además, 18.000 euros después de ejecutar dos avales prestados por cuenta de dicha agencia y asumió unilateralmente que correspondían a esta última 5.239,01 euros tras extender Transmediterránea, con la que Europa Ferrys S.A tenía una vinculación anterior no determinada exactamente, la política comercial que venía siguiendo de abonar comisiones sobre pasajes emitidos y sujetos a subvención estatal a partir del tercer trimestre de 2008, aunque expresamente se había excluído ello en la cláusula tercera del convenio alcanzado el día 24/02/2006. No obstante lo expuesto, no se dejó de ser consciente en momento alguno de que por cada una de las dos decenas de agosto de 2009 antes referidas tenía que abonarse a Europa Ferrys S.A. por la venta de los billetes una cantidad que no era inferior a 50.000 euros, destinándose las sumas que Viajes Alminatour S.A tenía en su poder en tal concepto a otros fines distintos de los convenidos, que no han podido concretarse.

OCTAVO.-La causa se inició el día 18/08/2011 mediante un auto en el que se ordenó la incoación de diligencias previas, celebrándose la última sesión del juicio oral el 17/02/2016. Entendiéndose en un primer momento que los órganos competentes para el enjuiciamiento de los hechos por los que se formuló acusación eran los juzgados de lo penal, no se recibió en el que se designó en el reparto tras concluir las actuaciones en el juzgado de instrucción hasta el 29/04/2014. Desde entonces no se entendió que quien habría de conocer de la causa sería la audiencia provincial hasta el 09/07/2015, coincidiendo con que el Ministerio Fiscal y Europa Ferrys S.A. modificaran sus calificaciones provisionales al inicio de las sesiones del plenario en la segunda ocasión en la que se fijó su inicio. Expuesto ello a este tribunal se dictó un auto el día 04/09/2015 en el que se declaró competente para conocer de los hechos, poniéndose a su disposición las actuaciones el 15/09/2015.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: 1) Condenamos a Tomás como autor de un delito consumado y continuado de apropiación indebida concurriendo el subtipo cualificado de superar el valor de lo apropiado 50.000 euros a las penas de 2 años, 10 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses y 8 días a razón de 15 días de cuota diaria, así como a abonar en concepto de responsabilidad civil a Europa Ferrys S.A. la cantidad de 251.624,71 euros, que devengará el interés legal desde el día 28/07/2011 y este mismo, en cómputo anual e incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta su total pago.

2) Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de Viajes Alminatour S.A.

3) Condenamos a Tomás a abonar las costas procesales, sin incluir las ocasionadas a Europa Ferrys S.A.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma el recurso de casación, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde la última notificación de esta resolución.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta ejecutoria».

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Tomás y Agencia Viajes Alminatour SA, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO DE D. Tomás

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 851.3° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

MOTIVO SEGUNDO .- (Denominado Primero por infracción de Ley)

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida aplicación del artículo 250.1.6 » y 252 del Código Penal .

MOTIVO TERCERO .- (Denominado motivo segundo)

Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida aplicación del artículo 250.1.6 » y 252 del Código Penal . Se denuncia una incorrecta aplicación del derecho a los Hechos Probados en la Sentencia.

MOTIVO CUARTO .- (denominado motivo primero por infracción de precepto constitucional)

Al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24. 1 y 2 de la Constitución Española , en su vertiente de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

RECURSO DE AGENCIAS DE VIAJES ALMINATOUR S.A.

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 851.3° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

MOTIVO TERCERO (Denominado motivo segundo).Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal .

MOTIVO CUARTO.-(denominado motivo por infracción de precepto constitucional)

MOTIVO QUINTO.- Al amparo del N° 2 del artículo 849 de la Ley procesal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de febrero de dos mil diecisiete.

Primero por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el artículo 851.3 LECrim , al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Se afirma en el motivo que la Sala no resuelve sobre la totalidad de las cuestiones previas planteadas al inicio de la sesión, pues tan sólo las que hacían referencia a la falta de legitimación activa del denunciante y a la falta de legitimación pasiva del recurrente, dejando de lado la cuestión relativa a la falta de competencia de la jurisdicción penal y ello en aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal.

El motivo de deviene improsperable.

Como hemos dicho en STS. 714/2016 de 26.9 , respecto a la incongruencia omisiva, arts. 851-3 LECr , la jurisprudencia, por todas STS 1290/2009, de 23-12 , tiene dicho que este vacío denominado "incongruencia omisiva", SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27-10 , o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

Así la STS 292/2000, de 7-4 , trata la posibilidad de que al resolver el T.S. sobre la cuestión de fondo, también propuesta como motivo de casación, deje con su propia argumentación resuelto también el tema de la incongruencia negativa. Es decir, cuando sobre el mismo tema se haya planteado este quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECrim . y al propio tiempo otro de infracción de ley del art. 849.1, en estos casos procede entenderse que la pretensión de la parte queda satisfecha con la argumentación que para resolver sobre el fondo, habría de hacer esta Sala al resolver el recurso.

Efectuadas estas precisiones previas, el motivo deviene improsperable. En primer lugar la Sala si se pronuncia en el fundamento jurídico octavo cuando tras detallar los requisitos del delito de apropiación indebida del artículo 252 CP , precisa "de todo lo anterior se desprende fácilmente que siempre subyace a esta infracción un componente de quiebra de la lealtad depositada en el sujeto activo que en virtud de determinadas relaciones jurídicas, más o menos complejas o típicas, recibe los bienes muebles ajenos incumpliéndose unas obligaciones contractuales, que más allá de que pudieran engendrar una responsabilidad civil, conforme con el artículo 1101 del Código Civil , adquieren una relevancia penal. Esto último no pareció entenderse Tomás y Viajes Alminatour, SA, cuando alegaron en la audiencia preliminar del artículo 786.2 de la LECrim , en lo que insistieron en sus informes finales, que concurría una "falta de competencia jurisdiccional", en tanto que de los hechos enjuiciados debía conocer la jurisdicción civil, puesto que sólo se discutía la existencia de una deuda".

Consecuentemente se ha producido una desestimación, cuando menos, implícita desde el momento que la decisión a la que llega el tribunal de instancia razonando de forma exhaustiva por qué los hechos objeto de acusación se subsumen en el delito de apropiación indebida del que es autor el recurrente como Presidente del Consejo de Administración de Viajes Alminatour SL, siendo así podemos hablar de desestimación implícita por cuanto la resolución condenatoria dictada en la instancia es incompatible con la cuestión planteada por la parte, y del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la decisión.

Y en segundo lugar por razones procesales, "no puede alegarse en esta sede casacional incongruencia omisiva cuando se ha dejado pasar la posibilidad de que el Tribunal sentenciador pueda subsanar olvidos u omisiones vía párrafo 5º del art. 267 de la L.O.P.J .", tras la reforma L.O. 9/2013, "Si se tratase de sentencias o autos que hubiesen omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes para alegaciones dictará auto por otros cinco días, por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido", o no habrá lugar a completarla, - precepto éste, dice la STS del T.S. 922/2010 , que encuentra su razón de encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

Por tanto de acuerdo con esta oportuna previsión legal no cabe en sede casacional denunciar incongruencia omisiva cuando se ha dejado transcurrir por la parte concernida el trámite de la aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión articulada, siendo constante la jurisprudencia de esta Sala en el sentido expuesto, ya que un motivo de esta clase en cuanto tiene por consecuencia la devolución de la causa al tribunal de origen para que de la respuesta a la cuestión interesada, tiene un efecto negativo en el derecho a un proceso en un plazo razonable reconocido en el art. 6.1 del Convenio Europeo , y cuando el legislador ha previsto soluciones para evitar el retraso en la decisión jurisdiccional utilizando medios para suplir los indebidos silencios, vía recurso de aclaración, en el apartado 5 citado, resulta obligado utilizar esta vía y no la denuncia para dar lugar a un recurso de casación: En tal sentido SSTS 1300/2011 ; 272/2012 ; 417/2012 y 321/2012, de 4-06 .

En relación a la pretensión del motivo, en apoyo del carácter civil de la cuestión, de la imposibilidad de comisión del delito de apropiación indebida en casos de distracción de dinero, cuestión que debió plantearse como infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , y no al amparo de un quebrantamiento de forma, esta Sala tiene declarado, vid STS. 737/2016 de 5 octubre , que para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles, la jurisprudencia de esta Sala vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016 , recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6 , 218/2012 de 28.3 , 664/2012 de 12.7 , entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencial de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ).

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre , (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero , conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

En cuanto a los motivos por infracción de Ley articula el primero al amparo del artículo 849.1 LECrim , por considerar que se ha infringido precepto Penal sustantivo y norma jurídica de igual carácter, por indebida aplicación de los artículos 250.1.6 º y 252 CP .

Se alega que en absoluto se ha producido dicho tipo penal por la coexistencia de las cantidades reclamadas en contra de la deuda existente con anterioridad a la firma del contrato de la agencia de 24 febrero 2006, modificado de forma unilateral por lo dispuesto en la cláusula tercera excluyendo de forma expresa el pago de las comisiones percibidas en concepto de subvenciones del Estado, por lo que hasta dicha fecha, no existiendo documento escrito que lo contemplara, es de inferir que se venía abonando, lo que generó una deuda, que conforme al volumen de ventas, puede modificarse en unos 300.000 €.

Existencia de una deuda previa a la devolución de la cantidad reclamada que impide considerar los hechos descritos como típicos de un delito de apropiación indebida y por ende, sin consideración de tipo agravado alguno ni por tanto de continuidad, citando en su apoyo la doctrina de esta Sala en tal sentido.

El motivo se desestima.

El delito de apropiación indebida, además de su previa posesión o tenencia de lo que sea objeto: dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, según el artículo 252 vigente, en el momento de los hechos, recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, exige primer lugar, el cambio de ánimus sustentador de la posesión, que de serlo un concepto distinto al del dueño reconociendo el dominio de otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro, y en segundo lugar un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hechos de facultades de dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño. En cualquier caso el acto de apropiación ha de recaer sobre lo que siendo ajeno, es decir perteneciente a otro, es poseído o detentado por el sujeto activo que abusa de su posesión o termina para hacerla suya, quebrantando el deber incorporado al título posesorio de devolver la cosa a su propietario o de aplicarla al destino encomendado.

La comisión o mandato mercantil, cuando es una comisión de venta, como sucede en este caso, da lugar al delito de apropiación indebida, tanto si el apoderamiento se produce respecto del dinero recibido de la venta como si lo apropiado es la propia cosa recibida.

La STS. 65/2016 de 8 febrero , recuerda que el título posesivo descansa en la previa relación jurídica calificable de comisión y la STS. 347/2009 en una relación de comisión como esa tanto la entrega del billete como el cobro del precio, deben considerarse actos hechos por la Agencia por cuenta del comitente, de modo que el comisionista del servicio prestado sólo puede considerarse propietario del concreto porcentaje, convenido como comisión, del precio cobrado. El resto del precio recibido por cuenta de comitente pertenece desde su cobro a éste, siendo el comisionista mero receptor y poseedor de su importe, con obligación de entregarlo a su propietario, el comitente por cuenta del cual actuaba. Es por tanto, título idóneo para el delito de apropiación indebida.

Respecto a la necesidad de previa liquidación a realizar en el orden civil, es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, SSTS. 1245/2011 de 22 noviembre ; 434/2014 de 3 de junio , ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto.

Por ello hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (en tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero , 1566/2001 de 4 de Septiembre , 2163/2002 de 27 de Diciembre , 930/2003 de 27 de Julio , 1456/2004 de 9 de Diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero ).

En el mismo sentido las SSTS. nº 241/2012 de 23 de marzo y 352/2015 de 27 mayo , consideran un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél.

Así da cuenta de tal doctrina la sentencia de esta Sala Segunda del TS nº 658/2009 , ratificando la ya establecida en la Sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3 , que excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones.

Ahora bien la Jurisprudencia de esta Sala -SSTS. 316/2013 y 17 abril , 753/2013 de 15 octubre ), ha matizado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidación previa, precisando ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11 , 918/2008 de 31.12 , 768/2009 de 16.7 ). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS. 431/2008 de 8.7 ), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS. 903/99 ).

Situación que sería la del presente caso en el que la sentencia destaca como el propio recurrente reconoció que nunca había formulado reclamación alguna por las comisiones que supuestamente se le debían por las comisiones sobre las cantidades percibidas por Europa Ferrys SA. de la Administración pública por los billetes bonificados, y como cualquier disfunción que se hubiera podido producir en las liquidaciones realizadas por Europa Ferrys SA, antes de agosto de 2009, como alegó Tomás , al declarar en el juicio oral desde noviembre 2008, aunque entremezclado con el cambio del sistema de remuneración que se produjo finalmente en febrero 2009, se vieron compensadas antes de marzo 2009, para concluir la sentencia (fundamento de derecho octavo), que el acusado ha tratado de esgrimir la existencia de una deuda por este mismo concepto que no sólo se oponía frontalmente a los convenios que siguieron su relación con Europa Ferrys SA, sino que ni siquiera pudo concretar, tratándose de un mero argumento defensivo con el que se ha tratado de encubrir, entre otros, la realidad de lo acontecido.

El segundo de los motivos por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 74 CP , toda vez que se reclama una cantidad total de dinero procedente de la venta de billetes de transporte, resultando ser que la cantidad reclamada se corresponde con la venta de dos decenas, siendo artificiosa la consideración de que la cantidad por cada decena suponga una independiente, al no existir plan preconcebido ni pluralidad de acciones, tratándose de una apropiación indebida que sólo ha sido de una cantidad global.

El motivo se desestima.

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de anyijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria. Son requisitos según constante jurisprudencia ( SSTS. 600/2007 de 11 septiembre , 8/2008 de 24 enero , 89/2010 de 10 febrero ).

1. Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión".

2. Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

3. El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

4. Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

5. El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

6. Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.

En el caso presente es evidente que existe una pluralidad de acciones incardinadas dentro de una relación mercantil unitaria de tracto sucesivo, al dejarse de abonar por la agencia de Viajes Alminatour SA. dos liquidaciones correspondientes a la segunda y tercera decena del mes de agosto, recibos de 10 y 20 septiembre 2009, comprensivas de los billetes vendidos durante las mismas, esto es separadas temporales, por importe respectivo de 179.105,24 € y 96.635, 38 E, y aprovechando que por la relación de agencia esas cantidades estaban en posesión de Alminatour, hizo suyo su importe.

En este supuesto no hay unidad natural de acción, sino distintas actuaciones que pueden es considerada o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado. Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o la de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado, como es el caso.

El motivo por lo razonado, debe ser desestimado.

Por último y por infracción de precepto constitucional articula su motivo al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.1 y 2 CE , en su vertiente de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Argumenta que debe entenderse que la prueba practicada no es suficiente para fundamentar la autoría y condena el recurrente, no siendo bastante la mera reprochabilidad de una conducta para declararla delictiva si en ella no concurren todos los elementos de una determinada figura delictiva, no es suficiente una conducta no diligente para la integración de un delito de apropiación indebida, pues aquellas consecuencias de los hechos pueden ser objeto de reparación por vías distintas de la pena, como se ha señalado en los motivos procedentes.

Por otra parte, ha quedado acreditado que el recurrente ejercía el cargo de Consejero Delegado de Alminatour SA, y su papel relevante en la misma pero ello no comporta que las decisiones tomadas fueran fruto de su sola voluntad, sino que eran decisiones colegiadas de todo el Consejo de Administración, por lo que no se le puede considerar persona física responsable penalmente, sino que en todo caso debiera recaer la responsabilidad sobre la totalidad de los mismos.

El motivo esgrimido, por su especial naturaleza viene a combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, como ha declarado la STC. 44/89 de 20.2 "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia.

En efecto en cuanto al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia es doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 480 /2012 de 29 mayo , 890/2013 de 4 diciembre , 434/2014 de 3 junio , 454/2015 del 10 julio , 505/2016 del 9 junio , 795/2016 de 25 octubre , entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia ), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales , que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En el caso presente la Sala valora de forma minuciosa y detallada la prueba practicada en juicio oral: documental aportada, declaración del propio acusado, testificales de Jose Luis , Juan Manuel , Pablo Jesús , Alonso , Benedicto , Cesar , Jose Antonio y Faustino , y las periciales de Gervasio , y Isidoro , para entender acreditados:

1. Que por Viajes Alminatour, SA, se asumió de forma expresa o tácita que su relación con Europa Ferrys SA, se rigiera por el nuevo modelo de fijación de las retribuciones que se implantó definitivamente a partir de febrero de 2009.

2. Que desde Viajes Alminatour SA, se tenía perfecta conciencia de que había de reintegrarse a Europa Ferrys SA, las cantidades que liquidó la misma y por la que giró los dos recibos domiciliados bancariamente.

3. Que las cantidades a restituir por la venta de billetes durante las dos últimas decenas de agosto de 2009 se destinaron las mismas a fines distintos de los pactados con la acusadora particular.

4. Que Tomás con o sin el concurso de los demás miembros del Consejo de Administración de Viajes Alminatour SA, fue quien adoptó las decisiones que motivaron que se dejara de restituir el importe correspondiente a esos dos periodos y que se destinara a otros fines que no han podido concretarse.

5. Y que nada de lo alegado por Tomás y Viajes Alminatour SA, -en particular lo relativo a la deuda existente a su favor contra Europa Ferrys-, puede contribuir como contraindicio a mermar de una forma mínimamente razonable la conclusividad de las anteriores afirmaciones.

Consecuentemente no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el Tribunal de instancia a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles; quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de cada una de las pruebas, olvidando, que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 18.7.2013 - el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente.

Por último en relación a la alegación defensiva de que él era Consejero Delegado de Viajes Alminatour SA, sin que las decisiones tomadas fueran fruto de una sola voluntad, sino del Consejo de Administración, debemos recordar la doctrina de esta Sala en orden a la aplicación del artículo 31 CP , contenida entre otras en SSTS. 607/2010 de 30 junio y 598/2012 del 5 julio , que recuerda como los delitos producidos en el ámbito organizativo, empresarial no suelen responder, por regla general a comportamientos criminales aislados de una sola persona, más bien, son normalmente el resultado de la conjunción de numerosas acciones, así como de diversas personas entre las que se reparten decisiones y omisiones, y junto a ello el Derecho penal se encuentra frente a la realidad con mayores dificultades inmanentes al sistema ya que, a menudo, deberá responder a la cuestión de quien, como sujeto individual, debe ser, en el ámbito de una empresa, el responsable de las infracciones externas de determinados deberes y tal cuestión de la imputación individual de hechos realizados en el ámbito de una sociedad hace que el recurso a la tradicional Parte General del Derecho Penal plantee problemas y soluciones no del todo satisfactorias, hasta el punto de que se defienda la llamada "autoría social-funcional", pues en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito y seno de una empresa u organización debe considerarse autor a aquél que realmente domina la organización -sea empresarial o de otro tipo- en la que se produce un resultado penalmente responsable. Así, deberían considerarse responsables, en primera línea a los directivos de la empresa afectada y a los subordinados solo en casos excepcionales. La valoración penal debe realizarse siguiendo dos pasos: en primer lugar, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes (acciones u omisiones); en segundo lugar, éstos se imputan penalmente a los directivos de la empresa u organización como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad. Así se vislumbra en la nueva orientación del Derecho penal alemán y existen iguales referencias en el Derecho Penal del medio ambiente belga, donde se recoge el "concepto social de autor" según el cual el dominio del hecho se sustituye por la responsabilidad social.

Las soluciones doctrinales que pretenden dar cobertura por medio de las categorías esenciales del delito de los hechos cometidos a través de empresas o personas públicas han sido varias: tesis de la coautoría, tesis de la inducción o instigación y tesis de la autoría mediata en base al dominio de la organización, postura ésta última en la que podrán incluirse las consideraciones anteriores sobre la denominada autoría social-funcional, esto es, en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito de una empresa, será autor quien realmente domina la organización empresarial. Esto es, autor no sería tan solo la persona que actúa, sino que la responsabilidad como autor estaría basado en criterios social-funcionales; por ello, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes y éstas se imputan penalmente, en primer lugar, a los directivos de la empresa como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad, y , en segundo lugar, o en segunda línea la imputación a los subordinados en atención a las propias circunstancias del caso concreto.

En efecto -como se dice en la STS. 816/2006 de 26.7 - el CP. 1973 contenía, como el actual, preceptos aislados en orden a la responsabilidad de los que actúan en nombre de una persona jurídica, pero carecía de una regulación general, que se introdujo, con inspiración en el Código alemán, por LO. 8/83 de 25.6, mediante el art. 15 bis, que con ligeras modificaciones corresponde al art. 31 del CP. 1995 , que a la actuación en nombre de una persona jurídica une la realizada en nombre de otro, e incluye al administrador de hecho, pues en cuanto al administrador de derecho "tal figura sigue siendo igual a la de directivo u órgano de la persona jurídica a que se refería el art. 15 bis" ( STS. 1537/97 de 19.1.98 ).

Su incorporación al Código "no vino en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quiénes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello sería contrario al derecho a la presunción de inocencia, es obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando, por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes.

La introducción del art. 15 bis C.P . tuvo el sentido de conceder cobertura legal a la extensión de la responsabilidad penal en tales casos, y sólo en ellos, a los órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre obraren, las especiales características de autor requeridas por la concreta figura delictiva. Más, una vez superado así el escollo inicialmente existente para poderles considerar autores de la conducta típica del citado precepto, no cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la real participación en los hechos de referencia como la culpabilidad en relación con los mismos" ( STC. 253/93 de 20.7 , con cita de la STC. 150/89 ).

Tal precepto -precisa la STS. 14.5.91 - "que contempla lo que se ha denominado "actuaciones en nombre de otro" y que, por lo demás, en adecuada hermenéutica impone la distinción entre los comportamientos realizados por el órgano de la persona jurídica de los efectuados aprovechando tal condición y a título puramente personal, utilizando en fraude de Ley una titularidad formal para finalidades desconectadas de la simple estructura de la persona jurídica; por encima de cualquier sutileza tanto antes de la Ley citada de 1983, como ahora se ha de distinguir necesariamente entre delitos cometidos por el ente social --a través naturalmente de sus órganos-- y delitos cometidos utilizando tal condición representativa como mera forma".

Este artículo, dice la STS. 3.7.92 "no contiene una hipótesis que permita responsabilizar a una persona física por la acción de otras, p.ej. por la acción del empleado, órganos o representantes de una sociedad mercantil que hubieran actuado en nombre de la entidad. El supuesto previsto por el art. 15 bis CP implica necesariamente la ejecución de una acción típica de una manera directa o indirecta (en los casos en los que resulte posible la autoría mediata). Se trata de una disposición que no compensa la falta de una acción, sino la ausencia de las características típicas de la autoría en la persona del autor. Por lo tanto, sólo es aplicable para tener por acreditadas estas características cuando, en todo caso, el autor ha realizado la acción típica.

En este sentido el Tribunal Constitucional en sentencias 150/89 y 253/93 , ya estableció que la norma del art. 31 CP . no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica.

Por ello esta Sala, SSTS. 18.12.2000 , 23.1.2001 y 25.10.2002 , tiene declarado que el art. 31 CP establece las condiciones de la responsabilidad de los órganos o representantes de las personas físicas o jurídicas en los delitos especiales propios, pero no cumple función alguna en el resto de delitos en los que el sujeto no cualificado puede ser autor por sí mismo: "la aplicación de este precepto requiere que el tipo penal subsumible a los hechos prevea en su redacción típica la concurrencia de unos elementos especiales de autoría".

Ahora bien, como destaca la doctrina en estos delitos en todo caso la autoría requiere la verificación de la conducta penalmente típica y lo que es más importante, verificar la imputación objetiva y subjetiva. Los criterios de atribución de responsabilidad individual sirven para delimitar el ámbito de atribución personal de una conducta que es objetiva y subjetivamente imputable, y no pueden en modo alguno sustituir estos criterios de imputación.

En definitiva si se pretende exigir responsabilidad penal al director o administrador de la persona jurídica de que se trate, no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado, o dicho de otro modo, deberá realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado tópico ( STS 297/2005, de 7-3 ).

No se trata de una presunción de autoría que prescinde del art. 28 sino un complemento del mismo para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exige ciertos y especiales elementos de la autoría que concurran en la persona representada (persona física o jurídica) pero no en la del representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho, STS 304/2008, de 29-5 ).

Asimismo por administrador "se entiende en cada sociedad, los que administran en virtud de un título jurídicamente válido que la sociedad anónima los nombrados por la Junta General ( art. 123 LSA ) o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los "de hecho" serán todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento de concepto extra penales, se entenderá por "administrador de hecho" a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra ( STS 816/2006, de 26-7 ).

La condición del sujeto activo debe, por ello, vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa del bien jurídico protegido, la condición de sujeto activo lo define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico penalmente relevante del bien jurídico.

En el caso actual la condena del recurrente no se basa en la mera circunstancia de ser Consejero Delegado de la empresa, sino por las actuaciones por él desarrolladas que se especifican en el factum y especialmente en el apartado tercero del mismo " La representación, dirección y administración de Viajes Alminatour S.A. recae en un consejo de administración con un número de vocales variable y un presidente, cargo que ha ostentado y ejerce materialmente en su actividad diaria Tomás desde su constitución, delegándose desde entonces en él todas las funciones de dicho órgano societario susceptibles de ello, adoptando por sí sólo o con el concurso de los demás miembros del citado consejo las decisiones que movieron a dicha entidad a llevar a cabo todas las actuaciones que se indicarán a continuación" .

Recurso interpuesto por Viajes Alminatour SA.

El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 LECrim , al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

El motivo reproducen los mismos argumentos aducidos en el mismo ordinal recurso interpuesto por el responsable penal Tomás , por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria.

Y en cuanto a la alusión que se contiene en el motivo al principio de intervención mínima que rige el derecho penal, debemos recordar la distinción entre dolo civil y de lo penal. En SSTS. 802/2007 de 16 noviembre , y 434/2014 de 3 junio se indicaba, "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

1. Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

2. Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos.

Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado "principio".

No otra cosa acaecería en el supuesto sometido a revisión por la Sala en la que si el Tribunal entiende concurrentes los requisitos del art. 252 en relación con el art. 250.1.5 CP , resulta superflua la alegación el principio invocado.

En nuestro caso la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor. Por ello en la apropiación indebida no se requiere el engaño previo y tampoco es requisito, pues, el dolo preexistente ( STS. 916/2002 de 4.6 ).

El motivo primero de los articulados por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , denuncia que sea infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de carácter, por indebida aplicación del artículo 250.1.6 y 252 CP .

Siendo el motivo, en su desarrollo idéntico al articulado en primer lugar por infracción de Ley por el responsable penal Tomás , nos remitimos a lo ya argumentado, para evitar repeticiones innecesarias, en orden a su improsperabilidad.

El motivo segundo al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 74 CP .

Coincidiendo en su integridad con el mismo motivo del anterior recurrente, su desestimación deviene necesaria.

Articula a continuación un motivo al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.1 y 2 CE , en su vertiente de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

El motivo cuestiona la condena impuesta al administrador de la empresa Sr. Tomás por ausencia de prueba suficiente, por lo que debe hacerse señalar ( ATS, 283/2004 de 13 febrero y STS. 1450/2001 de 10 julio) que es doctrina de esta Sala que responsable civil subsidiario tiene delimitada su actuación, dentro del proceso penal, de acuerdo con una interpretación literal y finalista de los artículos 651 , 652 y 854 LECrim , El responsable civil subsidiario, en principio, tiene constreñida su legitimación a la impugnación de los daños y perjuicios derivados del delito y también a su cualidad de sujeto pasivo de esa responsabilidad discutiendo y negando, en su caso, el nexo causal en el que se funda la responsabilidad civil. No la tiene, por el contrario, para impugnar la responsabilidad penal del autor directo porque asumiría la defensa de derechos ajenos.

Y en este sentido, es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 84/2010, de 18-2 , y 987 /2011 de 5-10 , 505/2014 de 1.10 ) que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos. Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma.

Igualmente el TC en sentencia 123/2004 de 19-4 señaló "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos (por todas STC 132/97 de 15-7 ) por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC . con el art. 162.1b) CE , el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...".

En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la Ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

Al margen de lo anterior, como se ha expresado en el ordinal séptimo de la presente resolución, el tribunal de instancia, ha dictado fallo condenatorio, basándose en prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

Por cuanto antecede procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 LECrim , al existir error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Designa como documentos:

-diligencia de comparecencia de denuncia voluntaria del representante don Jose Antonio como representante de la empresa Europa Ferrys (folios e a 10).

-informe comercial obrante a los folios 121 a 125.

-Ratificación ante el juzgado de instrucción folios 138 a 151.

-Información general mercantil y certificación de la hoja registran de Viajes Alminatour SA.

-Contrato de adhesión obrante a los folios 11 a 14.

-Informe policial de don Gervasio .

-Pericial de don Isidoro .

El motivo no debe prosperar.

Como con reiteración tiene declarado la jurisprudencia ( por todas SSTS. 607/2010 de 30 junio , 228/2013 de 22 marzo , 426/2016 de 19 mayo , el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo STS 936/2006, de 10-10 , 778/2007 de 9-10 ; 1148/2009, de 25-11 - la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECr .

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

   Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Prevenciones estas omitidas por el recurrente, que no señala que parte del relato fáctico debe ser modificado o qué adiciones deben introducirse, planteando cuestiones como la falta de legitimación del señor Jose Antonio para interponer la denuncia, cuestión ajena a este emotivo casacional y ya resuelta en la instancia; la inexistencia de deuda de Viajes Alminatour con Europa Ferrys, la modificación unilateral del contrato rebajando la comisión, cuestiones ya analizadas y resueltas en los motivos precedentes; que la Sala haya asumido la cuantificación de la deuda realizada por el perito judicial, sin tener en cuenta la pericial de la defensa.

   Pretensión inaceptable.

   En STS. 228/2013 de 22 marzo , recordamos respecto al informe pericial que sin indagar la polémica sobre su naturaleza parece que es un medio de prueba, y además, al menos en la fase sumarial, un acto de auxilio judicial para suplir la ausencia de conocimientos científicos o culturales del órgano instructor, doble naturaleza que se simplificaría a favor de su entidad como medio probatorio, si se tuviera en cuenta que, en definitiva, sirve para constatar una realidad no captable directamente por los sentidos en contraste con la prueba testifical o con la inspección ocular y que además de acordada de oficio por el propio Juez puede también ser instada por las partes (STS. 1212/2003 de 9.10 ).

   Es cierto que el perito aprecia, con las máximas de experiencia especializada y propia de su preparación algún hecho o circunstancia, en base al conocimiento de una materia que el Juez puede no tener, en razón de su específica preparación jurídica. Por ello el perito puede describir la persona objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones, que tienen como destinatario al Juzgador. Y en este sentido, el Juez estudia el contenido del informe y en su caso, y finalmente, en su caso, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad. Es decir, el perito informa, asesora, describe los procesos técnicos o las reglas de experiencia de que el Juez puede carecer, pero nunca le sustituye, porque no se trata de un tribunal de peritos, sino de una colaboración importante y no determinante por si sola de la resolución judicial, ya que el Juez puede disponer de una prueba plural y diversa y de ella habría de deducir aquellas consecuencias que estime más procedentes ( STS. 224/2005 de 24.2 ).

   En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 .

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 , 937/2007 de 28.11).

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 , y AATS. 623/2004 de 22.4 , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ).

   Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

   Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim ., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2 , en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6 , 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim ., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11 ).

   En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia, fundamento de derecho primero, apartados 9 a 11, analiza de forma detallada y pormenorizadas las pruebas periciales, explicando porqué asume las conclusiones del perito judicial sobre la existencia de la deuda a favor de Europa Ferrys y en cuantía y rechazando que esta última, fuera deudora a la Agencia de Viajes por el impago de comisiones.

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim ).