STS 90/2017, 15 de Febrero de 2017
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2017:479 |
| Número de Recurso | 1376/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 90/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil diecisiete.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Paulino , contra la Sentencia núm. 141/16, de 3 de mayo de 2016, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictada en el Rollo de Sala núm. 18/20916 , dimanante del las D.P. núm. 314/15 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de dicha Capital, seguidas por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Eugenia García Alcalá y defendido por el Letrado Don Manuel Justo de Benito Ariza.
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cádiz incoó D.P. núm. 314/15 por delito contra la salud pública contra Paulino , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 3 de mayo de 2016, dictó Sentencia núm. 141/16 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Paulino con permiso de residencia en España y NIE núm. NUM000 , mayor de edad, sobre las 1.30 horas del día 6 de marzo de 2015, fue sorprendido por la policía cuando hizo entrega a Marco Antonio de un envoltorio que contenía 0,250 gramos de cocaína con pureza del 38,6% a cambio del cual iba a recibir dinero .Los funcionarios policiales interceptaron al comprador interviniendo la sustancia estupefaciente, mientras que Paulino , se dio a la fuga, siendo localizado minutos más tarde en un cuarto trastero de un establecimiento donde se había ocultado.
Los agentes de la policía le comunicaron que iba a ser detenido a lo cual Paulino se opuso originando un forcejeo durante el que agitaba pies y manos hasta que, con la intervención de cuatro agentes, pudo ser reducido.
El valor de la droga intervenida se ha establecido en 18,08 euros."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"CONDENAMOS a Paulino como autor criminalmente responsable de un delito ya definido CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, subtipo atenuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de RESISTENCIA a agentes de la autoridad sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Paulino , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Paulino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el art. 24 de la stitución Española, respecto a la condena por el delito contra la salud pública
-
- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el art. 24 de la Constitución Española , respecto a la condena por el delito de resistencia
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del primer motivo y apoyó el segundo motivo del recurso de casación interpuesto, a tenor de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 3 de noviembre de 2016; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de fecha 9 de enero de 2017 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 24 de enero de 2017; prolongándose os mismos hasta el día de la fecha.
PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a Paulino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública y otro de resistencia a agentes de la autoridad, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del referido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.
SEGUNDO.- Se han formalizado dos motivos de contenido casacional. Por el primero, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción constitucional del art. 24.2 de nuestra Carta Magna , en el aspecto relativo a la presunción de inocencia.
Cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
-En primer lugar se debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con la legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.
Bien entendido, como establece la STS 1507/2005, de 9 de diciembre , que "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".
Los hechos probados recogen, respeto al delito contra la salud pública por el que ha sido condenado el recurrente, que este sobre las 1:30 horas del día 6 de marzo de 2015 fue sorprendido por la policía cuando hizo entrega a Marco Antonio de un envoltorio que contenía 0,250 gramos de cocaína de una pureza del 38,6 por 100, y cuando iba a recibir la contrapartida en dinero por parte del comprador, los funcionarios policiales interceptaron a este último interviniendo la sustancia estupefaciente, mientras que Paulino se dio a la fuga, siendo localizado minutos más tarde en un cuarto trastero de un establecimiento donde se había ocultado, lugar en donde sería posteriormente detenido.
El Tribunal para establecer estos hechos valoró la prueba testifical y pericial practicada en el acto del juicio oral, y especialmente la de los testimonios de los policías locales números NUM001 , NUM002 y NUM003 .
Tal prueba, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, está constituida sustancialmente, por el testimonio de los policías reseñados que se ratificaron en el atestado en el acto del juicio oral, manifestando los agentes NUM001 y NUM004 que iban de paisano y vieron a Paulino en el callejón del Tinte en actitud de ofrecer algo a unos chavales, se acercaron a unos 10 a 15 metros y el acusado se dirigió a un grupo de tres personas y vieron claramente que entregaba una papelina a uno que se la guardó en el bolsillo y que resultó ser Marco Antonio .
Por su parte, dicho testigo reconoció portar una papelina de cocaína, si bien, como por otra parte suele ser habitual, descargó al acusado de su responsabilidad en la venta.
Finalmente, el informe pericial confirmó la naturaleza, calidad y pesaje de la sustancia intervenida, por lo que no podemos sino concluir que el Tribunal contó con prueba de cargo suficiente y lícita para establecer unos hechos que, además, con buen criterio, fueron subsumidos en el párrafo 2º del apartado 1 del art. 368 del código Penal , imponiendo una pena moderada (un año y seis meses de prisión, y multa de 20 euros).
En este sentido, esta censura casacional no puede prosperar.
Pero el motivo será estimado únicamente en cuanto se ha de suprimir la pena accesoria de "suspensión de todo cargo público" que se encuentra erróneamente impuesta. Así lo ha interesado el Ministerio Fiscal y es plenamente procedente.
TERCERO.- Por el segundo motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el art. 24 de la Constitución Española , "respecto a la condena por el delito de resistencia".
No aclara más el autor del recurso, pero parece referirlo a una falta de descripción del forcejeo que la Audiencia atribuye al acusado en el momento de ser detenido, por lo que se infringiría el art. 556 del Código Penal .
El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal, sobre esa misma base, interesando se deje sin efecto la condena impuesta en la instancia, pues entiende «indebidamente aplicado el art. 556 del Código Penal ».
El apoyo del Ministerio Fiscal a tal censura casacional debe conducir a la estimación del motivo, pues no se cuenta en esta instancia casacional con acusación por este delito, por lo que se conculca el principio acusatorio que es sustancial de nuestro sistema penal adversarial.
Aunque la cuestión no ha sido objeto de muchos pronunciamientos por parte de esta Sala Casacional, ni del Tribunal Constitucional, es lo cierto que una adecuada doctrina sobre el particular debe llevarnos a declarar que sin acusación no puede haber condena, ni siquiera en el ámbito de este extraordinario recurso ante este Tribunal Supremo como Tribunal Casacional. Ninguna diferencia puede existir entre los principios que alumbran cada uno de los diversos tipos de recurso en nuestro sistema penal y el que representa el control de legalidad que asume este Tribunal mediante el recurso de casación. Y si no hay duda de que en el ámbito de un recurso de apelación, el principio acusatorio conduce de forma idéntica que en la pura instancia reduciendo o suprimiendo las facultades punitivas del Tribunal sentenciador, no puede resultar ello diferente en casación, en donde, por cierto, este Tribunal también se convierte en sentenciador cuando casa la Sentencia recurrida y entra, recobrando jurisdicción, a tomar la posición de Tribunal de enjuiciamiento y dicta segunda sentencia como si de un Tribunal de instancia más se tratara, afectándole entonces de igual manera los principios inherentes a esa posición, como es el de la proscripción de la alzada peyorativa, la imposición de una pena mayor que la pedida, la subsunción jurídica planteada por las acusaciones salvo patente homogeneidad, y desde luego, desde la posición jurídica que aquí se mantiene, el acatamiento a la exclusión y restricción que el principio acusatorio supone, que es la clave de bóveda de todo el sistema penal y quien lo convierte en un verdadero sistema adversarial (que por eso se le conoce también como "acusatorio"), basado en los derechos constitucionales de defensa y de la debida imparcialidad del juzgador.
En consecuencia, estimaremos el motivo, por el expreso apoyo del Ministerio Fiscal, no habiendo acusación alguna que pretenda el mantenimiento de la condena, y absolveremos a Paulino en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.
CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
FALLO
Por todo lo expuesto anteriormente y por la autoridad que la Constitución nos confiere, esta Sala ha decidido:
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Paulino , contra la Sentencia núm. 141/16, de 3 de mayo de 2016, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por el recurso.
En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Perfecto Andres Ibañez
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil diecisiete.
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cádiz incoó D.P. núm. 314/15 por delito contra la salud pública contra Paulino , nacido en Accra (Ghana) el día NUM005 de 1993, hijo de Isidoro y Fidela , con NIE núm. NUM000 , con domicilio en la CALLE000 NUM006 de Cádiz, y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 3 de mayo de 2016, dictó Sentencia núm. 141/16 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- Conforme a lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a Paulino del delito de resistencia a los agentes de la autoridad, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes al mismo (mitad de tales costas), y suprimiendo de la condena, que se mantiene, del delito contra la salud pública, la accesoria de suspensión de todo cargo público.
Que debemos absolver y absolvemos , por falta de acusación, a Paulino del delito de resistencia a los agentes de la autoridad, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales de la instancia, y suprimiendo de la condena por el delito contra la salud pública, que se mantiene, la accesoria de suspensión de todo cargo público.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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