STS 85/2017, 15 de Febrero de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Tortosa, incoó Procedimiento Abreviado nº 56/2012, seguido por delito contra la salud pública, blanqueo de capitales, falsedad de documento mercantil y revelación de secretos, contra Calixto , Edemiro , Erasmo y Claudio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección IV, que con fecha 18 de Julio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado: 1. En el año 2011 el acusado Calixto era Guardia Civil desempeñando el empleo de Cabo 1º.- 2. El acusado Edemiro en dicha anualidad era socio de la mercantil Matvey Gestión de Intermediación S.L siendo Erasmo su apoderado.- 3. En fechas previas a 2011 la Sra. Amparo era propietaria del vehículo Audi A5 matrícula .... ". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Fallamos, en atención a lo expuesto, Absolvemos a Calixto , a Claudio , a Edemiro y a Erasmo por los delitos y por los hechos por los que venían siendo acusados.- Levántense todas las medidas cautelares personales y reales adoptadas contra los acusados absueltos. Destrúyanse sustancias y efectos intervenidos de naturaleza ilícita.- Notifíquese la presente resolución a las partes". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO: Infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.1 y 2 C.E .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Enero de 2017.

La sentencia de 18 de Julio de 2016 absolvió a Calixto , Claudio , Edemiro y a Erasmo de los delitos de que fueron acusados.

La absolución fue debida a la estimación de la nulidad que se apreció por el Tribunal sentenciador respecto de las intervenciones telefónicas practicadas durante la instrucción , que fueron autorizadas por el auto de 16 de Abril de 2011 , auto que fue declarado nulo por el Tribunal de instancia, y a las consecuencias de tal nulidad que se proyectaron sobre el resto de la actividad probatoria que fue igualmente declarada nula por conexión de antijuridicidad con dicho auto.

Contra esta sentencia se formalizó recurso de casación por parte del Ministerio Fiscal, que lo formaliza a través de un único motivo que encauzado por la vía de la vulneración de la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, instó la validez del auto de 16 de Abril de 2011 y con ello la formación de otro Tribunal y la celebración de nuevo juicio.

Segundo.- Pasamos al estudio del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal por el motivo ya citado.

En la argumentación del motivo , el Ministerio Fiscal va desgranando las razones que le llevan a pedir la validez del auto de 16 de Abril de 2011 , que autorizó inicialmente las intervenciones telefónicas practicadas durante la instrucción de la causa.

Por razones de sistemática jurídica y claridad expositiva procederemos, en primer lugar , a referirnos a la decisión del Tribunal de instancia de declarar nulas las intervenciones por nulidad del auto judicial de 16 de Abril de 2011 .

En segundo lugar pasaremos al estudio de las argumentaciones del Ministerio Fiscal para sostener la validez de dicha intervención con las consecuencias que de ello se deriven (formación de nueva Sala con nuevos Magistrados y celebración de nuevo juicio).

En tercer lugar abordaremos la doctrina de esta Sala en relación a este medio excepcional de investigación, que también puede valer como prueba de cargo de introducirse en el Plenario los resultados de las conversaciones intervenidas.

En cuarto lugar se extraerán las consecuencias a que haya lugar sobre la validez del auto judicial cuestionado.

Previamente tenemos que consignar que la documentación relativa a la intervención telefónica solicitada y concedida se integra por los siguientes documentos , tres oficios policiales, el Decreto del Fiscal Antidroga Provincial y el auto judicial

1- Oficio de la Guardia Civil de 15 de Marzo de 2011, dirigido al Sr. Fiscal Especial Antidroga , dando información.

2- Oficio de la Guardia Civil de 14 de Abril de 2011 , que continúa facilitando más datos. También este oficio está dirigido al Sr. Fiscal Antidroga .

3- Oficio de la Guardia Civil de 15 de Abril de 2011, dirigido a la Sra. Jueza de Instrucción en solicitud de intervención telefónica. En dicho oficio se acompaña el Decreto del Sr. Fiscal de 14 de Mayo --la fecha está equivocada, debe referirse al 14 de Abril ya que el mismo se acompaña con el oficio policial del 15 de Abril--.

4- Auto de 16 de Abril de 2011 que autorizó la intervención judicial solicitada.

Tercero.- La sentencia sometida al presente control casacional, en el f.jdco. (sin numerar), si bien sus párrafos se numeran del 6 al 67 , se refiere a la procedencia de un pronunciamiento anticipado en relación a la validez o no del auto judicial , respondiéndose en forma positiva una vez que la cuestión de la validez de las intervenciones telefónicas fue planteada al inicio del Plenario en la fase de Cuestiones Previas del art. 786 LECriminal por la defensa del acusado Calixto , cuestión a la que se adhirieron los otros acusados, concluyéndose en el sentido de ser procedente el abordaje anticipado de tal cuestión por las consecuencias que pudiera tener la decisión que se adoptase. Esta cuestión se desarrolla en los párrafos 6 al 13 .

A continuación se pasa al análisis del auto matriz de 16 de Abril de 2011 --auto que acuerda la intervención inicia l--. Esta cuestión, constituye el núcleo central de la disidencia del Ministerio Fiscal, se desarrolla entre los párrafos 14 al 56.

- En los apartados 14 a 18, la sentencia se refiere al Decreto de la Fiscalía de 14 de Mayo de 2011 --el mes está equivocado, como ya se ha dicho, debe ser Abril-- ya que de ese mes son los informes de la policía referidos en el auto: 1º Oficio policial nº NUM000 , de 15 de Marzo; 2º Oficio policial nº NUM001 , de 14 de Abril y 3º Oficio policial nº NUM002 de 15 de Abril, este dirigido ya al Juzgado de Guardia y acompañando el Decreto del Fiscal, así como los Oficios policiales nº NUM003 y NUM004 citados.

En síntesis, en dicho Decreto de la Fiscalía se hace referencia a los Oficios policiales y en concreto se dice que en relación con las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción de Tortosa relativas a una operación contra el narcotráfico, se halló en la agenda de uno de los teléfonos intervenidos a uno de los detenidos, un número de teléfono -- NUM005 -- junto con la nota "PIC" , comunicándose que dicho teléfono corresponde según los archivos policiales al Guardia Civil Calixto --uno de los absueltos en la sentencia sometida al presente control casacional--. Se añade que ello puede suponer la relación de dicho agente con personas integradas en redes de tráfico y que ello podría proyectarse en una triple posibilidad de actuación delictiva: a) participación personal en operaciones de tráfico; b) actuaciones de información de carácter secreto dada su condición de Guardia Civil y, c) eludir las obligaciones de su cargo relativas a la obligación de impedir actividades delictivas.

Se añade que en este momento no es posible definir tales actuaciones , al no existir datos concretos de su participación en operación alguna, pero que el dato del hallazgo del número telefónico junto con la palabra "PIC", que pudiera interpretarse como "picoleto" apodo identificativo de miembros de la Guardia Civil, es relevante.

Se añade en el Decreto que existen razones para justificar la intervención de dicho teléfono por la gravedad de los hechos y la dificultad de avanzar en la investigación .

En los apartados 19 a 56 de la sentencia se efectúa una crítica del auto judicial que acordó la inicial intervención de fecha 16 de Abril de 2011 .

Las censuras que se efectúan son las siguientes :

1. Se solicita una intervención telefónica de carácter prospectivo , al no existir indicios objetivos suficientes que pudieran justificar la injerencia en el derecho fundamental de la privacidad de las conversaciones telefónicas, existiendo una clara insuficiencia justificativa del auto . "No pueden bastar meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito de preparación o en curso" , se dice con cita de la STS de 16 de Diciembre de 2011 de esta Sala. Deben existir "buenas razones" que no puedan confundirse con el propio delito que se investiga --párrafos 24 a 27--. Enlazado con ello se dice que la justificación de la necesidad debe ser ex ante, y que si bien es cierto que la policía o el Ministerio Fiscal no deben presentar un cuadro probatorio cerrado --los indicios no son equiparables a los de un auto de procesamiento--, no pueden presentarse como una hipótesis equiprobable --párrafo 29--, concluyéndose que el auto judicial que se estudia "no satisface en modo alguno las cargas de justificación exigible para limitar de forma tan grave como la ordenada, un derecho fundamental" --párrafo 30--.

   A continuación se aborda el problema de la heterointegración de la motivación del auto con la contenida en el decreto de la Fiscalía. Si bien no se cuestiona tal posibilidad de heterointegración, se dice que el auto judicial se limita a recoger las consideraciones valorativas del Ministerio Fiscal --párrafos 31 a 34--, aceptando el auto la afirmación conclusiva contenida en el Decreto del Ministerio Fiscal "sin matriz alguna" , por lo que --se dice-- "el único hecho presunto que se afirma por el Ministerio Fiscal en su Decreto y hace suyo la Jueza en su auto: [es] que el hoy acusado mantenía relación con personas relacionadas con el narcotráfico", afirmaron que se considera en la sentencia, como "....por esencia hipotética por sí no puede fundar sin otra consideración fáctica sin ningún otro indicio, sin ningún otro elemento precusor....una medida tan limitativa de los derechos fundamentales como la ordenada...." --párrafo 35--.

   En definitiva , se estima en la resolución que se comenta que es el propio auto judicial el que descarta "con absoluta contundencia y franqueza la presencia de indicios y protoindicios la participación criminal en delitos concretos" --apartado 36--, ya que el único dato que cita la aparición del número telefónico de Calixto "....no permite --según se dice en la sentencia-- hipotetizar con mínima probabilidad.... que se está cometiendo, además, un delito...." .

   Ello le lleva a otra denuncia al auto judicial: no se justifica su necesidad y por ello, la conclusión de que no quedó otra opción investigativa que la intervención telefónica no queda acreditado, lo que se justifica porque en relación a los posibles incrementos patrimoniales si bien el Ministerio Fiscal solicitó una investigación tributaria sobre su patrimonio, resulta significativo -- "sin explicación alguna" , párrafo 40--, que se prescinde esperar de los resultados de dicha investigación patrimonial , por ello se afirma sin ambages --párrafo 41-- que no se identifica ninguna necesidad proporcionada que justifique la injerencia ordenada, y por ello desde una perspectiva ex ante no se ofrecen las "buenas razones" para apoyar "un juicio de inferencia racional y justificable" --párrafo 42--.

   En los apartados 46 y 47 se analizan los datos facilitados por la policía en el primer oficio policial --cronológicamente hablando-- de 15 de Marzo de 2011.

   Retenemos literalmente , por su importancia, los apartados 46 y 47 que se refieren a los datos facilitados en dicho oficio policial .

   "46. Así, en los parágrafos 1.1 a 1.4 del apartado uno se da cuenta de la presunta intervención del investigado Calixto en un delito de tráfico de drogas que se tramitaba, en ese momento, en el Juzgado Central de Instrucción núm. Uno de la Audiencia Nacional bajo número de sumario 5/2009 y por el que fue detenido en abril de 2008, ingresando en prisión provisional. Los parágrafos 1.5 a 1.6 refieren varias operaciones contra el tráfico de drogas. Una, en la que en fecha 8 de febrero de 2010 se produjo la intervención de 4.600 kilogramos de hachís en la que se detiene a nueve personas. No se precisa qué procedimiento judicial se tramitó ni se hace referencia alguna a intervención del hoy acusado, Calixto . En el apartado 1.6 se da cuenta de la otra operación en la que también se investigaban actos de tráfico de drogas a gran escala (sic) tramitadas bajo número de Diligencias Previas 747/2009 del Juzgado de Martorell, precisándose que en el curso de intervenciones telefónicas ordenadas se interceptan durante los días 3 a 7 de marzo de 2010 conversaciones de Calixto con un investigado, Samuel . Indicándose que "en ellas se deja patente la relación de amistad entre ambos y cómo este último en su posición de Guardia Civil, con acceso a determinadas bases de datos de interés policial, y amistades en otras unidades del cuerpo, puede conseguir cierta información que facilitar a Samuel ". En el parágrafo 1.7 se da cuenta de otra operación policial y en el seno de las diligencias previas 1466/2009 del Juzgado núm. Uno de Amposta, se indica la existencia de unas conversaciones entre Calixto y un investigado, Claudio , los días 6 a 8 de marzo de 2010 en las que "se desprende que existe relación personal entre ambos desde hace algún tiempo e indiciarias en cuanto a las actividades que lo vinculan con personas dedicadas al narcotráfico... y una en la que Claudio le pide que mire o consulte datos de una persona, un tal Federico ".

   No se aporta ni consta transcripción alguna de dichas conversaciones.

   Tampoco se aporta ni consta transcripción alguna de dichas conversaciones.

   47. En el apartado 2 del oficio se da cuenta de la actividad de investigación desarrollada. En el parágrafo 2.1, descripción del iter curricular y destinos del investigado; en el 2.2 los distintos domicilios donde ha residido; en el 2.3 descripción de su patrimonio inmobiliario adquirido en 2007, en régimen de comunidad con Lorenza ‹ y las cargas hipotecarias que pesaban sobre los inmuebles -un piso y dos plazas de parquin- y la disolución de la comunidad en 2008 con adjudicación al investigado con subrogación en la carga hipotecaria que se calcula en 1056 euros mensuales; en el parágrafo 2.4. vicisitudes de sui separación matrimonial y cargas familiares de mantenimiento impuestas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado núm. Cuatro de Martorell; y parágrafo 2.5. en el que se da cuenta de las condiciones externas de vida del investigado -usuario de un seat Ibiza, necesidades de manutención y mantenimiento de su residencia en Vilafranca del Penedés-".

   En los apartados 48 a 54 se contienen las censuras --tres-- que se dirigen, tanto el Decreto de la Fiscalía como el auto judicial que autorizó la intervención telefónica.

1. Que ni en el Decreto, ni en el auto judicial se hace referencia a los datos allí referidos en el oficio de 15 de Marzo, ni se dicen las razones de porqué en esas actuaciones no se orientó la investigación en relación a Calixto .

2. Que no se da explicación del porqué tratándose de operaciones presuntamente delictivas del año 2010 (Marzo), se tardó un año en comunicarlas al Ministerio Fiscal en el oficio de 15 de Marzo de 2011.

3. Dado que los datos de la posible implicación del insinuado Calixto proceden de intervenciones telefónicas ordenadas en otros procesos judiciales, no se hayan aportado a estas actuaciones testimonio de las resoluciones autorizantes , que permitan verificar la regularidad constitucional de tal fuente de conocimiento, es decir la legitimidad de la fuente de origen , y enlazado con ello se refiere el Acuerdo no Jurisdiccional de esta Sala II de 26 de Mayo de 2009.

   La conclusión final acordada , relativa a la nulidad del auto judicial inicial autorizante de las intervenciones telefónicas de 16 de Abril de 2011 , incluso desde la perspectiva de los datos facilitados en el oficio policial de 14 de Marzo de 2011 se declara en el apartado 56 de la resolución en estos términos :

   "56. Pues bien, atendidas las circunstancias del caso, muy en particular el hecho de que el hoy investigado no fuera considerado parte en los procesos en cuyo desarrollo se interceptaron sus conversaciones, lo que le impedía identificar los fundamentos decisionales de dichas intervenciones y pretender, en su caso, su reparación; la ausencia de toda posibilidad de que como tribunal podamos controlar ni tan siquiera el tenor de las propias intervenciones que se indican en el oficio policial; la revelación de los óbices impeditivos del control en el momento procesal previsto para denunciarlos; y la ausencia de toda reacción de la acusación a quien le incumbía al menos pretender la aportación de los testimonios que permitieran el control de legitimidad pretendido por la defensa hace que dichos datos del oficio no puedan servir como fundamento aun remoto del auto cuestionado".

   Los párrafos siguientes 57 a 67 se refieren a las consecuencias derivadas de la nulidad del auto matriz de 16 de Abril de 2011 , que tienen por efecto la declaración de nulidad de todo el resto de la actividad probatoria desarrollada por conexión de antijuridicidad , es decir, por su derivación de la nulidad del auto inicial, por lo que se concluye con la absolución de todos los acusados .

   Cuarto.- En el recurso formalizado por el Ministerio Fiscal contra la decisión del Tribunal de instancia, se argumenta en síntesis :

1. Siendo cierto que ni en el Decreto del Ministerio Fiscal de 14 de Abril, ni en el auto judicial de 16 de Abril , se efectúa referencia a los datos concretos facilitados en el oficio policial de 15 de Marzo de 2011 , que se acompañaba con el Decreto de la Fiscalía de solicitud de intervención telefónica, esta omisión no permite la eliminación de tales datos en la valoración de la validez de la solicitud , ya que lo que debe tenerse en cuenta es si en el auto judicial de intervención se pudo efectuar tal valoración al tener conocimiento de los datos la autoridad judicial. Más aún, en el propio Decreto de la Fiscalía se contiene una expresa referencia al oficio policial de 15 de Marzo de 2011 . En efecto en el párrafo primero, in fine del apartado primero del escrito del Ministerio Fiscal, se dice textualmente:

   "....damos por reproducidos los hechos relacionados en dicho informe que se acompaña al presente escrito...." .

   Es obvio que tal "informe" es el de 15 de Marzo porque las Diligencias de Investigación abiertas por el Fiscal lo fueron de fecha 17 de Marzo, es decir dos días después de la recepción del informe de 15 de Marzo.

   Por lo tanto no es exacta la afirmación de que no se tuvo en cuenta el contenido del oficio policial de 15 de Marzo.

2. En relación a la censura por no esperar a la respuesta solicitada a la Agencia Tributaria sobre el patrimonio del Sr. Calixto , tal censura olvida que tales datos ya constaban en el propio oficio policial de 15 de Marzo , por lo que la censura de urgencia injustificada debe decaer.

3. A continuación se analizan los oficios policiales de 15 de Marzo de 2011 y 14 de Abril de 2011, y se concluye que se dieron datos concretos de la posible implicación de Calixto en alguna actividad delictiva que se proyectaría en un triple ámbito dada su condición de Guardia Civil , o bien , en relación con redes de personas dedicadas al narcotráfico, o bien facilitándoles información dada su condición de Guardia Civil que les fuera relevante para tal actividad delictiva, o bien quebrantamiento del deber de impedir delito, con lo que la censura de no haber facilitado datos objetivos suficientes para fundamentar tal petición de intervención quedaría sin sustento , porque los datos facilitados van mucho más lejos que el solitario dato de que en las Diligencias Previas 1915/2010 del Juzgado nº 2 de Tortosa con motivo de la detención de once personas con una incautación de 850 kilos de hachís, apareciera en el teléfono de uno de los detenidos, identificado como "dueño de la droga" un teléfono: el nº NUM005 , junto con la anotación "PIC" , teléfono que correspondía al Guardia Civil Calixto , pudiendo corresponder el término PIC a picoleto, y por lo demás, los datos facilitados sobre su patrimonio también son sugerentes de un nivel de vida "no compatible con sus ingresos patrimoniales" , como se dice expresamente en el oficio policial de 15 de Marzo.

4. Porque la censura de no haberse aportado testimonio de los autos judiciales iniciales correspondientes a las Diligencias Abiertas en otros Juzgados y en los que se captaron las conversaciones de Calixto de acuerdo con el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala de 26 de Mayo de 2009 para garantizar la legitimidad de la fuente de origen, no es admisible ya que se está en el momento del inicio de una investigación judicial en el que se aportan tales conversaciones, correspondiendo a un momento después, durante la tramitación de la causa o en último caso en las conclusiones provisionales cuando ante la impugnación de la defensa de no aparecer la legitimidad en origen de la fuente de prueba, corresponderá a la acusación la aportación de tales datos , pero por lo razonado, no es exigible tal acreditación cuando los datos se facilitan en oficios policiales a los solos efectos de iniciar la investigación , como era el caso.

   Retenemos literalmente la argumentación del Ministerio Fiscal en su recurso :

   "....Esta falta de incorporación a los oficios policiales de los autos de intervención precedentes o de dichas transcripciones de las conversaciones a las que hace referencia en los mismos, son relacionadas por la Sala con el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2.009. Ahora bien, entendemos que el Acuerdo de Pleno no es aplicable al caso que nos ocupa ya que su incoaciónŽ no se produce por una deducción de testimonios de otro procedimiento, sino por la existencia de un análisis policial de distintas actuaciones policiales y de datos obtenidos en las mismas que determinan una posible actividad delictiva de un miembro de la Guardia Civil que debe ser objeto de investigación. Estamos ante un supuesto de investigación policial de la que se da traslado a la autoridad competente de datos identificados para que se acuerde iniciar la necesaria investigación....".

   Se concluye el recurso con la petición de que se acuerde la validez del auto anulado y que con nombramiento de otra Sala se celebre nuevo juicio con valoración de todo el acervo probatorio.

   Quinto.- De acuerdo con la sistemática expuesta, pasamos seguidamente a referirnos a la doctrina de la Sala en relación a este medio excepcional de investigación y a las exigencias de naturaleza constitucional exigibles para su validez.

   Con las SSTS 88/2013 de 17 de Enero ; 514/2013 de 12 de Junio ; 168/2015 y 982/2016 entre las más recientes, citamos la doctrina de la Sala en relación a este medio excepcional de investigación, que además, puede operar como prueba de cargo en sí. Es obvio que la naturaleza y entidad de los requisitos para la validez de las mismas como medio de investigación y como medio de prueba son distintos , si bien en su aspecto de medio de prueba, tal naturaleza descansa sobre la previa validez desde las exigencias constitucionales de las mismas como medio de investigación.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   1- Evidentemente de la nota de la Judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes :

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

   Tienen que ser objetivos en un doble sentido:

   En primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

   En segundo lugar , tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   Como recuerda la STC 184/2003 :

   "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

   En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

   "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

   Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril , de la que retenemos el siguiente párrafo:

   "....Hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a su audición antes de acordar las prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales....".

5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

6. El principio de fundamentación de la medida , abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse , contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....".

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   2- De la nota de Excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional , riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS 998/2002 ; 498/2003 ; 182/2004 y 1130/2009 .

   En este sentido no está de más recordar la reflexión de que toda Ley excepcional puede llevar en sí misma, el riesgo de convertirse en una excepción a la Ley.

   En relación a la idoneidad porque este medio aparezca adecuado para los fines de la instrucción, necesidad porque no existe otro medio de investigación menos invasivo, y subsidiariedad porque ya se han agotado otros medios de investigación. Son garantías y cautelas para impedir que las intervenciones se conviertan en fuente de abusos de poder de la mano de estas modernas técnicas que si es claro que permiten avanzar investigatorias, también suponen nuevos riesgos para los derechos de las personas -- STS 1130/2009 -- , por ello la apertura de una línea de flexibilización de las garantías , en concreto la exigencia de aportar datos objetivos sobre los que efectuar el control judicial y no meras hipótesis prospectivas tiene el riesgo de debilitar la propia garantía hasta llegar a su desaparición, de igual suerte que el progresivo deshojamiento de las capas de una cebolla puede acabar con la desaparición de la misma, como ya recordaba la STS 403/2016 .

   Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación , con la consiguiente necesidad de solicitar al Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.

   3- De la nota de Proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar . Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

   La orfandad normativa en que ha estado esta materia en nuestro Ordenamiento Jurídico, y que ha exigido de esta Sala una labor de complementación ha quedado, finalmente, superada con la actual regulación contenida en los nuevos Capítulos IV al X del Título VII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, arts. 588 bis a) y siguientes introducidos por la L.O. 13/2015 de 5 de Octubre, d onde se efectúa una minuciosa y detallada regulación de la interpretación de comunicaciones telefónicas y telemáticas.

   La STEDH --caso Kopp vs. Suiza-- de 25 de Marzo de 1998 , ya declaraba que constituyendo las intervenciones telefónicas una grave interferencia en la vida privada, la Ley que las permita debe ser particularmente precisa y por ello debe contener normas detalladas al respecto en evitación de generar abusos o excesos de poder , como ya se ha dicho.

   En lo referente a la notificación de tal medida el Ministerio Fiscal , tras un primer momento de duda ante la exigencia de tal requisito por parte del Tribunal Constitucional -- STC 197/2009 , reiterada posteriormente en otras--, hoy día ya ha quedado claro que tal notificación solo sería exigible cuando tal medida no se adopte en el seno de unas diligencias judiciales, esto es unas Diligencias Previas, y se hiciese en unas "Diligencias Indeterminadas" que no tienen el carácter de proceso strictu sensu más aún, carecen de regulación legal y en rigor no son un proceso legalmente existente -- STC 72/2010 y las en ella citadas--.

   En cuanto a la exigencia de acordar simultáneamente el secreto de las Diligencias Previas en las que se acuerde tal medida, es obvio que la no adopción del secreto solo constituye una vulneración de la legalidad ordinaria que no genera ninguna indefensión ni permite solicitar la nulidad por falta de notificación de la medida. Tal notificación haría ilusoria tal intervención. SSTS de 7 de Septiembre de 2000 ; 9/2004 ; 384/2004 ó STC 100/2005 .

   En lo referente a como haya podido la policía conocer el número telefónico cuya intervención se solicita, basta recordar que con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que no es preciso acreditar la obtención del número de teléfono sospechoso. No cabe admitir una presunción de culpabilidad/ilegitimidad en la actuación policial , la alegación de ilegitimidad, debe ir acompañada, por quien la alegue, de datos o indicios serios y rigurosos que apoyen tal denuncia . SSTS 504/2009 ; 309/2010 ; 85/2011 ; 1003/2011 ; 1224/2011 ó 427/2013, entre otras, y del Tribunal Constitucional se puede citar la STC 25/2011 .

   En relación a la pretendida identidad entre el titular del terminal telefónico intervenido y su usuario , también hay que recordar con las SSTS de 29 de Diciembre de 2009 y 393/2013 que lo importante es la identidad del titular de la línea telefónica a intervenir, siendo indiferente para la validez de las informaciones obtenidas la identidad de la persona que haga uso de dicho terminal .

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba, lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen .

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario , de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones. En el mismo sentido hay que recordar que ya la STC 128/1988 declaró que "....no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a tales transcripciones...." . En cuanto a las formas de introducción en el Plenario de las conversaciones intervenidas, debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional STC 26/2010 de 27 de Abril y de esta Sala SSTS 1150/2010 y 506/2013 .

   No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes , ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria , solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo , pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba , que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de Abril de 1997 , 3 de Abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de Octubre , 395/2010 ; 895/2010 ; 1057/2010 ; 956/2011 ; 1396/2011 ; 156/2012 ; 278/2012 ; 410/2012 de 17 de Mayo ; 521/2012 de 21 de Junio ; 33/2013 de 24 de Enero ; 88/2013 de 17 de Enero y 746/2014 de 13 de Noviembre, entre otras.

   Sexto.- De acuerdo con la sistemática anunciada, pasamos a dar respuesta a las alegaciones del Ministerio Fiscal en el recurso, desde las razones expresadas en la sentencia y a la vista de la doctrina de esta Sala al respecto.

   Frente a la tesis sostenida en la sentencia de que se autorizó la intervención telefónica solicitada para verificar una hipótesis meramente prospectiva , del examen de los oficios policiales de 14 de Marzo de 2011 y 14 de Abril de 2011 , verificamos en este control casacional que se facilitaron datos empíricos suficientes como para justificar , desde una perspectiva constitucional la petición de intervención telefónica , es decir, se dieron las "buenas razones" exigidas por el TEDH al concretarse datos sugerentes de la implicación -- en clave de probabilidad , como es obvio en este inicio de la encuesta judicial-- del usuario del teléfono miembro de la Guardia Civil cuya intervención se solicita en operaciones relacionadas con el tráfico de drogas, desde la triple perspectiva a que se hace referencia en el Decreto del Ministerio Fiscal: a) integración en la red clandestina de tráfico de drogas, b) información a la misma para facilitar sus operaciones y c) y/o quebrantamiento del deber de impedir delitos.

   Hay que partir de que el oficio policial de solicitud --y en su caso del Decreto del Ministerio Fiscal como ocurre en este caso acompañado de los dos otros oficios policiales ya reseñados-- y el auto judicial, vienen a formar un todo en el sentido de que si en los oficios no hay datos indicativos de la posible comisión de un delito concreto y de la posible intervención de la persona usuaria del teléfono cuya intervención se solicita, el auto de autorización vulnera las exigencias de naturaleza constitucional que justifiquen la utilización de este medio de investigación, porque no hay materia sobre la que el Juez pueda efectuar el indispensable juicio de ponderación y de necesidad.

   Sin tales materiales, la autorización judicial descansa en el vacío , es decir, sobre la nada --o sobre una mera hipótesis prospectiva, lo que viene a ser lo mismo--.

   Por el contrario, si los oficios policiales facilitan datos objetivos --no hipótesis, no suposiciones, no intuiciones policiales meramente fundadas en el "ojo profesional", o en la experiencia, o en la mera corazonada policial--, el auto judicial que recaiga sobre la petición efectuada, descansa el juicio de ponderación imprescindible , y con él, el juicio de necesidad y de idoneidad que justifique la decisión del sacrificio de un derecho constitucional por el valor prevalente de investigar unos delitos de una gravedad obvia y de identificar unos posibles responsables de los mismos.

   Dicho de otro modo , si en el oficio policial se facilitan los materiales necesarios, se puede construir el discurso argumentativo de la autorización, y si no hay materiales, no es posible ningún discurso autorizante.

   Pues bien, desde estas reflexiones, verificamos en este control casacional que en los oficios de 14 de Marzo de 2011 y 14 de Abril de 2011 se facilitaron al Sr. Fiscal los siguientes datos objetivos :

   1- Oficio policial de 14 de Marzo de 2011 .

   Se distingue con claridad en el extenso oficio dos apartados muy claros en relación al Cabo de la Guardia Civil Calixto .

1. Como antecedente (lo que tiene el valor de un perfil de su sospechosa actividad), retenemos los siguientes apartados:

   a-1) Operación Tamaral , del año 2007 que desembocaron en las Diligencias Previas 965/2007, del Juzgado de El Vendrell nº 1, interceptación de 3.767 kilos de hachís. En la playa donde se produjo el desembarco de la sustancia se detectó la presencia de un vehículo con matrícula --que se facilita-- reservada-policial en posibles tareas de vigilancia. No se detectó al conductor. Posteriormente se pudo comprobar que el vehículo concernido era un vehículo camuflado de la Guardia Civil.

   Investigaciones posteriores pudieron comprobar que dicho conductor pertenecía al Acuartelamiento de Sant Andreu de la Barca .

   Las investigaciones judiciales fueron remitidas, finalmente, al Juzgado Central nº 1 de la Audiencia Nacional, Sumario 5/2009.

   a-2) Detención del Cabo de la Guardia Civil Calixto por colaboración con el tráfico de drogas, en base a unas llamadas telefónicas entre dos personas que no se identifican, pero que uno de ellos dice "me han mordido" en referencia (según la interpretación policial) de que su presencia había sido detectada. Se citan otras conversaciones telefónicas de dos personas, uno de ellos Samuel , --huido a la sazón-- y uno de los principales responsable -- según la policía-- el envío del hachís de la operación "Tamaral" citada. Del contenido de dichas conversaciones se deduce que hay alguien que forma parte de un cuerpo policial vinculado a la localidad de Sant Andreu de la Barca .

   a-3) Se da cuenta del periplo carcelario de Calixto en varios Centros Penitenciarios --hasta siete--, habiendo sido puesto en libertad con cargos en el sumario 5/2009 citado en a-1).

   a-4) Consta su destino con carácter voluntario al puesto fiscal de Sant Carles de la Rápìta --Tarragona-- desde el 17 de Enero de 2010 donde actualmente continúa.

   a-6) Se da cuenta de que en la "operación Cerámica" dedicada al tráfico de drogas, en la que una de las personas más relevantes Samuel en una de las intervenciones telefónicas mantenidas, durante los días 3 al 7 de Marzo de 2010, se interceptan conversaciones entre Samuel y Calixto , que acreditan la amistad existente entre ambos. El Juzgado nº 5 de los de Martorell conoce de estos hechos en Diligencias Previas 747/2009.

   a-7) En el marco de otra operación policial también contra el tráfico de drogas y en las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juzgado que conoce de estos hechos, Juzgado de Instrucción de Amposta nº 1, Diligencias Previas 1466/2009, se intervinieron conversaciones del implicado en la operación de narcotráfico Claudio con Calixto utilizando éste el teléfono NUM005 , que igualmente acreditan una amistad entre amos, habiendo solicitado Claudio a Calixto información sobre una persona.

   a-8) Se da cuenta que el 18 de Diciembre de 2010 fue sustraída una embarcación oficial del Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil no encontrándose dicha embarcación en su lugar de atraque en el puerto deportivo de Sant Carles de la Rápita, estando cortado el cabo de amarre, apareciendo la misma una hora más tarde varada en la playa de Maricel, marcando el perro detector de drogas como positivo en la parte delantera y trasera de la embarcación. Por este hecho se siguen Diligencias Previas 1863/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Amposta.

   También aquí se comunica que el Cabo Primero Calixto estuvo de patrulla sin que en la papeleta de su servicio efectuase referencia alguna a la presencia o ausencia de la embarcación oficial.

   En la segunda parte de este oficio policial de 14 de Abril dirigido al Fiscal Antidroga de la Audiencia Provincial, se da cuenta del patrimonio del que dispone Calixto , --extremo recogido en el párrafo.......... de la sentencia recurrida--. Por ello renunciamos a su descripción, aunque sí retenemos la conclusión del oficio policial según el cual "....el investigado aparenta un cierto nivel de vida que pudiera no estar acorde con su actividad profesional y retribuciones a percibir estimadas en unos 1.500/1.600 euros mensuales, de los que hay de detraer pagos de hipoteca, manutención, desplazamientos en el Seat Ibiza de su propiedad .... FFN , gastos domésticos y alojamiento....".

   Como conclusiones que obran en el oficio policial reiterado, se dice que aparece, indiciariamente una colaboración entre el Cabo Primero de la Guardia Civil Calixto con personas que forman parte de organizaciones o grupos dedicados al narcotráfico.

   2- Oficio policial de 14 de abril de 2011 (un mes más tarde del anterior) también dirigido al Fiscal Antidroga.

   Se trata de una continuación del anterior pero se hace referencia a otra operación policial, también relativa al narcotráfico "Operación Jonath" llevada a cabo los días 9 a 13 de Marzo de 2011 en la que se detuvieron doce personas y se incautaron 850 kilos de hachís, hechos por los que se aperturaron las Diligencias Previas 1915/2010 del Juzgado de Tortosa nº 2.

   Se pone en conocimiento, que con motivo de la detención de quien se considera como "dueño de la droga" en su teléfono intervenido --con autorización judicial-- en la agenda del mismo aparece el número telefónico NUM005 , identificando el contacto como "PIC", resultando dicho número telefónico ser el mismo con el que Claudio mantuvo conversación con Calixto , como se dijo en el primer oficio policial, de 14 de Marzo en el apartado a-7) antes citado .

   También se comunica que el mismo Calixto es también titular en la operadora Movistar de otros dos terminales telefónicos --uno fijo y otro móvil, cuyos números se comunican--, concluyendo el oficio policial con la petición de intervención de los tres terminales .

   3- Por nuevo oficio policial de 15 de Abril de 2011 pero dirigido en esta ocasión al Sr. Juez de Instrucción de Guardia nº 1 de Tortosa , se solicita al Juzgado la autorización para la intervención telefónica acompañando como documento unido el Decreto del Sr. Fiscal Delegado Antidroga de Tarragona, así como los dos oficios policiales antes referidos de 15 de Marzo de 2011 y 14 de Abril de 2011.

   4- Del Decreto del Sr. Fiscal Antidroga Provincial de 14 de Abril (por error se dice 14 de Mayo), destacamos :

1. Que el Ministerio Fiscal inició unas Diligencias de Investigación el 17 de Marzo de 2011 "en atención al informe remitido por la sección de Investigación Criminal de la unidad Orgánica de la Policía Judicial" . Se trata, obviamente, del oficio policial de 14 de Marzo.

2. En dicho Decreto del Ministerio Fiscal en el apartado primero, se dan por reproducidos los hechos relacionados en dicho informe, que --se dice-- "acompaña al presente escrito". Ello supone la expresa integración en el Decreto del Ministerio Fiscal del contenido del oficio de 14 de Marzo.

   5- Auto de 16 de Abril de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tortosa .

   Se trata de una resolución judicial, dictada en el seno de unas Diligencias Previas --D.P. 663/2011--, declaradas secreta s, que da respuesta a la petición de intervención telefónica solicitada.

   Ya hemos hecho referencia a la censura que efectúa la sentencia sometida al presente control casacional del auto citado :

1. No se citan datos concretos, sino solo unas hipótesis que se pretenden objetivar con unas intervenciones telefónicas que por ello, son prospectivas.

2. No hay ni necesidad, ni urgencia, ni proporcionalidad, ni siquiera se esperó a la investigación sobre el patrimonio solicitado a la Agencia Tributaria por el propio Fiscal.

3. Simplemente hay una remisión acrítica --y por tanto formularia-- al Decreto del Sr. Fiscal.

4. Tan importante es lo que se dice --que está ayuno de datos concretos más allá de la localización de una anotación del teléfono del Cabo Primero de la Guardia Civil en la agenda de un detenido en la operación de narcotráfico "Jonath" citada en el oficio de 14 de Abril--, como lo que se omite y se silencia, ya que para nada se hace referencia a los datos del primer oficio policial de 14 de Marzo de 2011.

5. Admitiendo la motivación del auto por remisión al oficio policial --o en su caso-- al Decreto del Ministerio Fiscal, es lo cierto que en el auto tachado de nulo por la sentencia, nada se dice de los datos facilitados en el oficio policial del 14 de Marzo.

6. Se hace referencia en el Decreto del Ministerio Fiscal a diversas intervenciones telefónicas, pero no se aportan las resoluciones iniciales que en los correspondientes procesos judiciales se dice que se acordaron , considerando que no aportado este dato, no está acreditada la legitimidad de la fuente de prueba inicial y por tanto carece de valor, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de fecha 26 de Mayo de 2009.

   Como ya se ha anunciado, y ahora se reitera, no se aceptan las razones esgrimidas en la sentencia y que concluyeron en la declaración de nulidad del auto inicial de intervención telefónica, ni las consecuencias derivadas de tal nulidad que determinaron la absolución de todos los acusados .

   Hay que valorar como un todo, sin exclusiones , tanto el Decreto del Ministerio Fiscal como los oficios policiales que se acompañaron al mismo, de ahí se deriva que no puede analizarse de forma aislada y exclusiva el hallazgo del número telefónico de Calixto en la agenda del detenido en la operación Jonath junto con la identificación de "PIC" contada en el oficio policial de 14 de Abril.

   Hay que integrar este dato con los demás detalladamente narrados en el oficio policial de 14 de Marzo , al que se refiere en concreto el Decreto del Ministerio Fiscal, al darlo por reproducido, lo que quiere decir que en la valoración que efectuó la Jueza y en el indispensable juicio de ponderación entre el deber de investigar delitos --y la posible intervención que pudiera tener el Cabo Primero de la Guardia Civil-- y el respeto a la privacidad de las comunicaciones, la relación de hechos narrados con detalle en dicho oficio policial no quedó extramuros de la valoración judicial . Como ya se ha dicho, en el Decreto del Ministerio Fiscal expresamente se dan por reproducidos tales hechos, por tanto aunque expresamente no aparezca referencia alguna en el auto judicial a dichos hechos, ello no autoriza a suponer que no fueron valorados .

   Más aún, en este control casacional más que declarar si se valoró o no el material entregado al Juez con la solicitud, debemos limitarnos a verificar si ese material respondía las exigencias y garantías constitucionales que permiten el sacrificio de un derecho fundamental ante el interés superior de descubrir las redes clandestinas de narcotráfico y de identificar a los integrados en ella.

   Desde esta perspectiva, la conclusión es que sí respondían a tales exigencias .

   En cualquier caso, el dato del hallazgo del número de teléfono del Cabo de la Guardia Civil en la agenda del detenido en la operación Jonath descrita en el oficio de 14 de Abril debe de integrarse en el escenario descrito en el oficio policial del día 14 de Marzo , en el que se da cuenta de diversas operaciones policiales contra el narcotráfico:

   1- Operación Tamaral, operación Cerámica, y otra carente de nombre--, con cita de las correspondientes Diligencias Previas tramitadas por los Juzgados correspondientes, con conversaciones intervenidas entre personas integrantes de tales redes clandestinas con el Cabo Primero Calixto : con Samuel y Claudio con el mismo número telefónico que el registrado en la agenda del detenido en la operación Jonath.

   2- El robo de la embarcación de la Guardia Civil de su lugar de atraque, sin que el citado Cabo Primero, de guardia a la sazón en el puerto deportivo de Sant Carles de la Rápita, donde estaba destinado en el Puesto Fiscal, se hiciera constar incidencia alguna.

   3- Estudio de su patrimonio, también reflejado en el oficio policial de 14 de Marzo.

   4- Así como a su "periplo" penitenciario también referido en el Oficio de 14 de Marzo --Quatro Camins, Ponent, Brians 2, Ponent, Castellón I, Madrid II y Madrid VII--, encontrándose en libertad con cargos en el Sumario 5/2009 del Juzgado Central nº 1 de los de Madrid.

   5- Igualmente se informa que el primer destino del citado agente de la Guardia Civil fue el de Sant Andreu de la Barca y el último (desde el 17 de Enero de 2010) en el puesto Fiscal de Sant Carles de la Rápita, donde continúa.

   6- Hechos todos a los que se refiere el Decreto del Ministerio Fiscal en el apartado primero, que los de por reproducidos.

   Todos estos datos puestos en relación con el hallazgo de su número de teléfono en el detenido en la operación Jonath con el identificativo de PIC --que en el auto se interpreta como "Picoleto" apodo identificativo de los miembros de la Guardia Civil-- (párrafo segundo del f.jdco. segundo del auto) tienen una significación que inequívocamente integra las "buenas razones" exigidas por la jurisprudencia para justificar tal intervención .

   No son sospechas o meras hipótesis . La calidad de las informaciones facilitadas cubre las exigencias constitucionales que permiten la intervención telefónica.

   En cuanto a la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la medida como apta para seguir avanzando en la investigación , tampoco puede efectuarse tacha u objeción alguna.

   La crítica de la sentencia a la indeterminación de la calificación jurídico-penal que pudiera corresponder a la posible actividad del denunciado: a) formar parte de la red, b) facilitar información sensible para facilitar el tráfico de droga, c) omisión del deber de investigar delitos, es evidente que no es cuestión que sea relevante en estos momentos en los que se está en el inicio de la encuesta judicial . Se pide la intervención, precisamente, para seguir avanzando , y en relación a esto, ha de tenerse en cuenta que por tratarse de un miembro de la Guardia Civil, otras medidas menos invasivas como los seguimientos policiales no eran apropiadas, precisamente por su condición de miembro de la Guardia Civil.

   Finalmente la objeción de no haberse aportado los oficios policiales y autos judiciales iniciales de las conversaciones referidas y en las que intervino la persona tantas veces citada para garantizar la legitimidad de la fuente de prueba inicial, no puede ser admitida precisamente porque se está en el inicio de la encuesta judicial .

   El Acuerdo del Pleno de la Sala de 26 de Mayo de 2009 relativo a esta cuestión, citado en la sentencia como argumento de autoridad para reforzar la decisión de la nulidad del auto, tampoco es admisible.

   Recordemos que el tenor literal del auto es como sigue:

   "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

   En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio depende de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justifica de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

   Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

   De acuerdo con ello, es durante la instrucción de la causa --no en su inicio-- o bien cuando se intente hacer valer tales conversaciones como prueba contra la persona concernida, cuando la defensa puede cuestionar su validez, y entonces la acusación debería presentar tales documentos para verificar su legitimidad.

   Obviamente este trámite no puede adelantarse ni por tanto exigirse a la acusación el aporte de tales documentos, cuando en el inicio de la investigación y para fundamentar la petición de intervención , se da cuenta de conversaciones intervenidas en otros procesos que van a tener como única finalidad fundamentar la intervención en unas Diligencias Previas secretas y por tanto sin intervención de las partes concernidas, que no pueden conocer, por ello, los datos o informaciones facilitadas para fundar la petición de intervención telefónica.

   Como conclusión de todo lo razonado, debemos admitir el recurso del Ministerio Fiscal , y tal como se pide declarar la validez de la intervención telefónica inicial , acordada en el auto de 16 de Abril de 2011 dejando sin efecto la nulidad por efecto reflejo del resto de las pruebas .

   Acordamos la estimación del recurso del Ministerio Fiscal con revocación de la sentencia recurrida y con devolución de la causa a la Audiencia correspondiente, previo nombramiento de otro Tribunal integrado por Magistrados distintos de los que compusieron el Tribunal que dictó la sentencia recurrida --y ahora anulada-- se celebre nuevo juicio dictándose la resolución que corresponda.

   Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.