ATS 219/2017, 22 de Diciembre de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:12611A |
| Número de Recurso | 2073/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 219/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), se ha dictado Sentencia de veintinueve de junio de 2016 , en los autos de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala nº 176/2016, dimanantes de las Diligencias Previas nº 2093/2014 del Juzgado de Instrucción número ocho de Madrid, por la que se condena a Gerardo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de veinte euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago.
Asimismo se acordó por el Tribunal de instancia, la imposición al acusado del pago de las costas procesales, así como dar destino legal a la sustancia intervenida.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Gerardo mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Miguel Arrillaga Pison alegando como primer motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción del derecho a no sufrir indefensión consagrado en el artículo 24.1º de la Constitución ; y como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2º de la Constitución y del principio "in dubio pro reo".
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- Por razón de sistemática se analizarán conjuntamente el primer y segundo motivo formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar que no se ha practicado prueba suficiente para poder condenar a Gerardo y que no se ha motivado debidamente la Sentencia de instancia, habiendo sido articulados, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alegándose indefensión y vulneración del derecho a la presunción de inocencia con infracción del artículo 24 de la Constitución y del principio "in dubio pro reo".
-
Se sostiene que no se ha tenido en cuenta por la Sala de instancia el testimonio exculpatorio del Sr. Lorenzo , así como que la Sentencia carece de la necesaria motivación y que de la testifical de los agentes policiales que comparecieron en el plenario no puede deducirse que el acusado estuviera vendiendo droga, sino que tan solo estaba consumiéndola, no alcanzando las papelinas intervenidas la dosis mínima psicoactiva.
-
Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y; d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.
El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.
En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.
-
En la Sentencia de instancia se declara como probado que el día 12 de mayo de 2014 el acusado Gerardo , que también ha utilizado los nombres de Samuel , Jose María y Luis Pablo fue sorprendido en la calle Corredera Alta de San Pablo después de haber vendido cuatro papelinas de cocaína, que fueron halladas en el acto en poder del comprador, siendo su peso de 0,115 gramos (28,6 % de riqueza), 0,093 gramos (28,6 % de riqueza), 0,105 gramos (27,4 % de riqueza) y 0,125 gramos (28,1 % de riqueza), lo que hace un total de 0,123 de cocaína pura.
El valor de la droga intervenida es de 17,96 euros.
Como acervo probatorio, la Sala de instancia contó con la declaración en el acto del plenario de los agentes policiales, que presenciaron la venta de la cocaína por parte del acusado, haciendo hincapié el Tribunal sentenciador en que no concurrían motivos para "dudarse de la integridad de su testimonio", no adoleciendo la Sentencia de la debida motivación por hecho de no mencionar la testifical prestada por el Sr. Lorenzo , que manifestó que el acusado no le había vendido la droga, ya que no resulta difícil comprender que dicha omisión obedece a que su testimonio no ofreció credibilidad para el Tribunal sentenciador, razón por la que no se alude al mismo y se resalta por el contrario, la ausencia de dudas en el Tribunal a quo, respecto a la declaración prestada en el juicio oral por los funcionarios de la Policía que detuvieron al acusado tras sorprenderlo efectuando la transacción ilícita de la sustancia estupefaciente intervenida.
La Audiencia Provincial de Madrid contó asimismo con el informe pericial obrante en las actuaciones sobre la naturaleza y cantidad de la droga intervenida, ratificado en el plenario por el autor del mismo e impugnado por la defensa, que no propuso prueba contradictoria al respecto, que desvirtuase su contenido.
Además, el alegato del recurrente relativo a que no ha quedado acreditado el número de papelinas de cocaína y que la cocaína contenida en una o dos de las mismas no alcanzaría la dosis mínima psicoactiva, es contraria al contenido de los hechos probados, donde se establece que el acusado fue sorprendido después de haber vendido cuatro papelinas.
Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, en relación a la cocaína, indicando que su principio activo opera a partir de los cincuenta miligramos (0,05 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".
En la cocaína se sitúa la dosis mínima psicoactiva en 50 miligramos, a partir de la cual pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona. Por otra parte, esta Sala ha reiterado que no es posible considerar fragmentariamente las distintas sustancias subsumibles en el tipo penal, sino que deberán acumularse previa la operación aritmética oportuna ( STS 19-12-03 ), siendo factible obtener la cantidad total, dado que lo que se castiga con el tipo penal es la venta, como acto que favorece el consumo de las sustancias señaladas en el artículo 368 del Código Penal .
Realizado el cálculo, la cantidad total de cocaína pura es de 0,123 gramos, superior pues a la dosis mínima psicoactiva.
En conclusión, se considera que la calificación jurídica de la Sala de instancia es correcta. La cantidad incautada supera la dosis mínima psicoactiva, por lo que no puede considerarse el hecho atípico y por otra parte, conviene recordar que se ha aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que es acorde a la escasa cantidad de droga intervenida y que se ha acreditado la venta ilícita, al haberse contado con el objetivo e imparcial testimonio de los agentes policiales que detuvieron al acusado, conteniendo las cuatro papelinas cocaína de pureza similar, de lo que cabe inferir que la droga incautada estaba destinada al tráfico con terceras personas, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente para enervarla.
Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del acusado en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, no adoleciendo la Sentencia de instancia de falta de motivación.
Todo ello, sin que haya lugar a la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que el Tribunal sentenciador no se ha planteado duda alguna sobre la actuación del recurrente.
Procede pues la inadmisión de los motivos interpuestos de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres que han constituido Sala
