ATS, 15 de Febrero de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:806A |
| Número de Recurso | 2981/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Everardo , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 14 de octubre de 2015 , con auto aclaratorio de 23 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 349/2014 , dimanante de los autos de divorcio contencioso 3/2013 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Pontevedra, con competencia en violencia sobre la mujer.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Amaya María Rodríguez Gómez de Velasco, ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta Sala en nombre y representación de don Everardo . No se ha personado ante esta Sala parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 14 de diciembre de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
Las parte recurrente no ha formulado alegaciones a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que el Ministerio Fiscal en informe de fecha 16 de enero de 2016 muestra su conformidad con las mismas, interesando la inadmisión de los recursos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de divorcio contencioso con tramitación viene ordenada por razón de la materia en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por consiguiente con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5 LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce correcto al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura un motivo único por infracción de los artículos 94 , 158.4 y 161 CC . El recurrente alega que la sentencia recurrida no aplica correctamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados de forma que procede su revisión en casación de acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo de 261/2012, de 27 de abril , 154/2012, de 9 de marzo , 579/2011, de 22 de julio y 578/2011, de 9 de marzo .
El recurso de casación no puede prosperar incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, porque el criterio para la solución del problema jurídico depende de las circunstancias fácticas de cada caso y la aplicación de la jurisprudencia invocada sólo podría conllevar una modificación del fallo omitiendo total o parcialmente los hechos declarados probados por la sentencia recurrida y eludiendo su razón decisoria ( artículos 483.2.3 .º y 477.2.3 .º y 3 LEC ). El recurrente muestra su disconformidad con el régimen de visitas que fija la audiencia provincial en cuanto entiende que restringe su estancia con el menor a favor de otras personas o familiares sin atender al interés del menor a relacionarse con su padre, mantiene que las visitas estaban funcionando perfectamente, sin que proceda su limitación. Pero la sentencia recurrida no son estos hechos los que contempla y no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que atiende como criterio prioritario a la protección de los intereses del menor. La audiencia provincial ante el régimen de visitas fijado, en diferentes horas, prácticamente todos los días de la semana tiene en cuanta la prueba practicada en sede de apelación en concreto el informe del equipo social y la declaración de su autora, que ratifican que el régimen de visitas fijado en la sentencia recurrida introducía un alto grado de inestabilidad en las rutinas ordinarias del niño y resulta desaconsejable, tensión emocional que a juicio de los técnicos se ha agravado, con un alto grado de conflictividad con evidente repercusión de sufrimiento emocional en el menor que desaconsejan mantener ese régimen, en tanto no disminuya la intensidad del conflicto. Es por consiguiente el interés o beneficio del menor lo que preside la decisión de la sentencia recurrida de fijar el régimen que propone el equipo psico- social (el menor además de vacaciones por mitad y fines de semana alternos, está con su padre dos tardes semanales, con entregas y recogidas en el punto de encuentro). En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a las sentencias citadas, y el interés casacional se construye por la parte recurrente, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en consecuencia, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , sin escrito de alegaciones de la parte recurrida, quien no se ha personado ante esta Sala, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Everardo , contra la sentencia dictada, con fecha 14 de octubre de 2015 , con auto aclaratorio de 23 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 349/2014 , dimanante de los autos de divorcio contencioso 3/2013 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Pontevedra, con competencia en violencia sobre la mujer.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta Sala y al Ministerio Fiscal, y por la audiencia provincial a la parte recurrida no personada ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
