ATS, 15 de Febrero de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:788A |
| Número de Recurso | 732/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de Construcciones Vera SA, presentó el día 16 de febrero de 2015 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección Tercera), en el rollo de apelación n.º 545/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 114/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de A Coruña.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 27 de febrero de 2015, la audiencia tuvo por interpuesto el recurso presentado, y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, a través de los procuradores personados en el rollo de apelación.
Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el correspondiente rollo de sala, la procuradora D.ª Francisca Amores Zambrano, en representación de Desarrollos Comerciales y de Ocio Algeciras SL, presentó el 6 de marzo de 2015 escrito personándose como parte recurrida. La procuradora D.ª Claudia López Thomaz, en representación de Bigeco SA, presentó el día 11 de marzo de 2015 escrito personándose como parte recurrida. El procurador D. Antonio Ortega Fuentes, en representación de Construcciones Vera SA, presentó el día 13 de marzo de 2015 escrito personándose como parte recurrente. El procurador D. Rafael Silva López, en representación de GPS del Noroeste 3000 SL, presentó el día 23 de marzo de 2015 escrito personándose como parte recurrida.
Por providencia de fecha 14 de diciembre de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión en relación con el recurso interpuesto.
La representación de la parte recurrente realizó alegaciones en escrito de fecha 22 de diciembre de 2016 interesando la admisión del recurso. La representación procesal de Desarrollos Comerciales de Ocio de Algeciras SL, parte recurrida, presentó sus alegaciones en escrito de fecha 28 de septiembre de 2016, interesando la inadmisión con imposición de costas. La representación procesal de Bigeco SL, parte recurrida, presentó sus alegaciones en escrito de fecha 27 de diciembre de 2016, interesando la inadmisión con imposición de costas. La representación procesal de GPS del Noroeste 3.000 SL, parte recurrida, presentó sus alegaciones en escrito de fecha 27 de diciembre de 2016, interesando la inadmisión con imposición de costas.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
La parte recurrente -demandante apelante- ha interpuesto recurso de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un procedimiento tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la cuantía superior a 600.000 euros, lo que determina que el cauce adecuado para acceder a la casación sea el contemplado en el número 2º del art. 477.2 de la LEC .
El recurso contiene un motivo único en el que se denuncia la infracción del artículo 1124 CC (el mutuo disenso), y se sostiene que la resolución contractual fue acordada por mutuo disenso entre las partes, como así lo refiere la sentencia apelada en su fundamento jurídico XI, y que por ello no es posible la aplicación de las penalizaciones al no haber reconvención y haber hecho reserva de acciones.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos, desarrollada por el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, por falta de respeto al ámbito de la discusión jurídica había en la instancia al alegarse en el escrito de interposición del recurso cuestiones nuevas y que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia.
Si bien es cierto que la sentencia de primera instancia habla en su fundamento décimo primero de la figura del mutuo disenso, luego no la aplica y ello porque el objeto del procedimiento no es la resolución del contrato -que admiten ambas sentencias- sino su liquidación, mencionando la de primera instancia que «[s]ea como fuere, no procede que el juez, por congruencia, declare la resolución que una no pide y la otra tampoco, en la medida en que no reconviene y se limita formalmente a solicitar la desestimación de la demanda», entendiendo que «[n]ada impide que se entre en la liquidación, que es debate finalmente aceptado, aunque en conclusiones se vuelva a reprochar que la actora no solicite que se declare judicialmente que su resolución por incumplimiento es correcta»; y la sentencia recurrida que afirma:
«Por otra parte de la lectura tanto de la demanda como de su contestación, se observa que no se hace referencia a dicha causa, siendo estas las determinantes del objeto del pleito, por ello ha de entenderse que al no haber hecho referencia a la misma hasta el momento de la interposición del recurso de apelación, que aquí nos ocupa, y tratándose por tanto de una cuestión nueva este Tribunal no ha de pronunciarse sobre la misma, ya que no puede separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia [...].
Y concreta en los fundamentos séptimo y octavo:
[...] el debate se centra en la liquidación, extremo en el que no coinciden las partes, esta alegación de mutuo disenso es una cuestión nueva introducida en esta alzada y que por las razones expuestas anteriormente como cuestión nueva no puede ser introducida vía recurso apelación.
Debemos tener en cuenta que el mutuo disenso es una figura jurisprudencial desarrollada a partir de la aplicación del art. 1124 CC , y que se centra en determinar las consecuencias de la resolución cuando existen incumplimientos mutuos tal y como se señala en la sentencia de 1 de febrero 1997 , que menciona la de 10 de enero de 1994 , a las que alude el recurrente en su escrito de interposición, según la cual el incumplimiento recíproco equivale a un mutuo desistimiento o apartamiento del contrato determinante de la resolución del vínculo preexistente sin imposición de pena alguna para cualquiera de las partes al provenir de una conducta idéntica que se neutraliza con su efecto compensador de responsabilidad, lo que no ocurre en este caso al centrarse el objeto del proceso en la liquidación de un contrato de ejecución de obra, cuyos efectos se producen una vez resuelto el mismo, y en el que se trata de aplicar el contenido de la cláusula 16 y del resto del clausulado del contrato de obra que une a las partes.
No puede por tanto el recurrente pretenderse eximir de la aplicación de las penalizaciones por demora y por obra mal ejecutada previstas en el clausulado del contrato resuelto con el argumento de que estamos ante un mutuo disenso, ya que tal y como se sostiene en el fundamento vigésimo de la sentencia de primera instancia, confirmada en este particular por la sentencia recurrida, «[e]sta sentencia se limita a liquidar las consecuencias de un contrato de obra que habiendo sido resuelto por ambas partes, sólo la resolución de las demandadas se ha considerado justificada, lo que no impide que la actora pueda reclamar si en la liquidación le falta obra por cobrar, una vez descontadas las penalizaciones pactadas y derivadas de su propio incumplimiento, como así prevé el propio contrato, que en la cláusula 16 regula que el que inste la resolución citará a la otra parte para liquidar la obra, pudiendo asistir cada parte con su perito».
A mayores señalar que la propia parte recurrente reconoce en su escrito de interposición que la cuestión del mutuo disenso no fue planteada en su demanda, y que ha sido introducida por la sentencia de primera instancia en base al principio iura novit curia.
Procede por tanto la inadmisión del motivo por alegarse cuestiones nuevas que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiéndose presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas, procede imponer a la parte recurrente las costas devengadas en el recurso por dicha parte recurrida.
-
) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Vera SA, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección Tercera), de fecha 26 de diciembre de 2014 .
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas a la recurrente y la pérdida del depósito constituido.
-
) Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra este auto no cabe recurso alguno por disponerlo expresamente el art. 483.5 de la LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
-
SAP Valencia 371/2017, 12 de Junio de 2017
...como se expone en la Sentencia 2 de noviembre de 1999 . El Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2017 ( ROJ: ATS 788/2017 -ECLI:ES:TS:2017:788ª) declara que " el mutuo disenso es una figura jurisprudencial desarrollada a partir de la aplicación del art. 1124 CC, y......