STS 198/2009, 17 de Febrero de 2009
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:1279 |
| Número de Recurso | 11049/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 198/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil nueve
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Millán, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XV, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rivero Ratón.
El Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, instruyó Sumario nº 2/2008, seguido por delito contra la salud pública, contra Millán, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XV, que con fecha 27 de Junio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día 28 de noviembre de 2007, sobre las 9,30 horas, el acusado, Millán, de 42 años de edad, arribó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Iberia IB-6500, procedente de Santo Domingo (República Dominicana), portando oculto en el interior del pantalón un pañal que contenía dos bolsas que albergaban una sustancia, y a la altura de las espinillas otras dos bolsas de plástico sujetas a las piernas en las que había también cierta sustancia. Una vez analizada la composición del contenido de las bolsas resultó ser cocaína, con un peso de 1.877 gramos y una pureza del 64,4%. Es decir, un total de 1.265,09 gramos de cocaína pura.- La cocaína, que ha sido tasada en 59.304,98 euros, era transportada por el acusado con el fin de que fuera destinada a la venta a terceras personas.- También le fue intervenido un billete de vuelo con el itinerario Santo Domingo-Madrid". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Condenamos a Millán como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 59.304,98 euros. Además abonará las costas del juicio.- Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal.- Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Millán, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en concreto por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en concreto por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 C.E.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en concreto por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 C.E.
Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º LECriminal, por aplicación indebida de los arts. 368, 369-6º y 374 C.P.
Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º LECriminal, por aplicación indebida del art. 20-6º C.P.
Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º LECriminal, por aplicación indebida del art. 21-1º en relación con el 20-6º C.P.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Febrero de 2009.
La sentencia de 27 de Junio de 2008 de la Sección XV de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Millán como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 59.304'98 euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos se refieren a que el condenado fue sorprendido en el aeropuerto de Barajas procedente de Santo Domingo, llevando oculto en el interior del pantalón, en un pañal, una substancia, así como otra que llevaba sujeta a las piernas, a la altura de las espinillas. Analizada dicha substancia, resulta ser cocaína con un peso de 1.877 gramos con una concentración de 67'4%, es decir 1.265'09 gramos netos de cocaína.
El recurrente formalizó recurso de casación que lo desarrolla a través de seis motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.
Abordamos conjuntamente los motivos primero y segundo que por el cauce de vulneración de derechos constitucionales denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia, en tanto que el segundo denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva.
Ambos motivos se refieren a la misma cuestión aunque abordada de distinta perspectiva. Se dice que no existió prueba de cargo capaz de soportar la condena, y, asimismo se censura al Tribunal por no conceder credibilidad a la declaración del recurrente en el sentido de que fueron miembros de la policía/ejército de la República Dominicana los que le obligaron a efectuar el transporte de la droga bajo amenazas de muerte hacia su persona y familia sino accedía a ello, de modo que ante el miedo que ello le causó se vio precisado a efectuar el transporte. Completa su narración dando por explicación de su estancia en la República Dominicana que efectuó el viaje para casarse por dinero y que lo hizo acompañado de un amigo. Que allí le robaron las maletas y todos sus enseres y que acudió a la policía y fue entonces cuando le obligaron a efectuar el transporte de droga.
Asimismo manifestó desconocer la substancia que transportaba aunque presentía que era algo malo, y que intentó quitarse los paquetes en el avión pero que fue imposible. Concluye el motivo diciendo que esa versión no fue contradicha por nadie y que no obstante no fue creído, lo que estima atentaría al derecho a obtener una respuesta fundada en derecho.
La sentencia aborda, analiza y valora la declaración del recurrente en el Plenario y la descarta, negándole toda credibilidad en los términos siguientes contenidos en el f.jdco. primero:
"....Pues bien, toda esta narración tan impregnada de dramatismo, misterio e incertidumbre se diluyó cuando depusieron en el plenario los policías. Pues, en efecto, éstos manifestaron que el caso del acusado no les había presentado ninguna relevancia especial en relación con otros similares, ya que no les comentó ningún incidente original ni extraordinario cuando procedieron a registrar su equipaje. Ni les puso al corriente a los agentes de esa especie de atraco, secuestro y ataduras forzadas de bolsas a su cuerpo, ni de nada parecido, sino que, como otros muchos, intentó introducir clandestinamente la droga en España y fue finalmente sorprendido en un cacheo, sin que las declaraciones que prestó el acusado y la reacción que tuvo en ese momento presentaran particularidad alguna que fuera digna de destacar en el atestado policial.
No parece esa la reacción normal de una persona que es víctima de una serie de atropellos lejos de su país y cuyo cuerpo es finalmente utilizado, contra su voluntad, como instrumento de transporte de cocaína hasta España. La respuesta natural de un sujeto que es víctima de toda esa clase de tropelías contra su persona es arrojarse en brazos de las fuerzas del orden españolas que se hallan en el aeropuerto nada más poner pie en territorio español, y no el intentar ocultar la ilícita mercancía que porta encima.
Debe, pues, descartarse la veracidad de su versión exculpatoria y su ignorancia de lo que realmente portaba encima. Desconocimiento que todavía resulta más inexplicable y falto de prueba si se repara en el hecho de que el acusado es consumidor de cocaína, por lo que conoce la procedencia y formas de traslado de la sustancia estupefaciente y los circuitos de tráfico por los que suele ser remitida la droga hasta España....".
Ante este tipo de argumentación, debemos recordar el ámbito del control casacional en relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.
Por ello el ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de i no cencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este Tribunal le corresponde en función, no obstante sí es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador --SSTS 898/2006, 508/2007 y 609/2007, entre las más recientes--.
En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.
Pues bien, de acuerdo con la doctrina expuesta hay que convenir que la condena se sostiene por la prueba de cargo con que contó el Tribunal, constituida por la aprehensión de la droga que llevaba el recurrente --lo que éste no niega--, y a ello unido la nula credibilidad que le otorgó a su declaración exculpatoria que en este control casacional aparece igualmente inaceptable por inverosímil, y por tanto, totalmente lógica y ajustada a los parámetros del sentido común y las máximas de experiencia, la decisión del Tribunal de no darle credibilidad. Por ello está condenada al fracaso la petición del recurrente de que procedamos a efectuar una nueva valoración distinta, lo que nos está vedado una vez verificada la razonabilidad de las conclusiones efectuadas por el Tribunal sentenciador y que su conclusión está situada extramuros de toda arbitrariedad.
Por ello mismo, debe también rechazarse la denuncia de quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, pues el Tribunal dio una respuesta a la petición del recurrente, respuesta en derecho, solo que en sentido opuesto a lo solicitado, pero ello no permite hacer pasar por falta de respuesta lo que en realidad es desacuerdo con la respuesta que se dio
Procede la desestimación de los motivos primero y segundo.
El motivo tercero , por igual cauce que el anterior, denuncia la quiebra del derecho a la obtención de un proceso con todas las garantías, denuncia que anuda a la impugnación que se efectuó de los informes periciales de los folios 67, 68, 88 y 89, impugnación que reiteró en el Plenario.
Un examen de las actuaciones acredita que el recurrente pretendía un análisis de las substancias intervenidas por un órgano distinto al que había efectuado la pericia, y asimismo solicitó que las piezas de convicción consistentes en el pañal y los trozos de esparadrapo fueron llevadas al Plenario.
La sentencia abordó estas cuestiones en el último párrafo del f.jdco. (sobre los hechos) primero en los siguientes términos:
"....En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 67 bis y 68 del Sumario). Y el valor de la droga incautada figura acreditado por el informe pericial que obra unido a las actuaciones (folio 89 del Sumario)....".
Un examen de los autos permite verificar que en el escrito de conclusiones provisionales --folio 32 del Rollo de la Audiencia-- el recurrente solicitó un nuevo análisis de las substancias por otro órgano distinto y que el pañal y el esparadrapo fuesen llevados al Plenario.
El auto de 12 de Mayo de 2008 obrante al folio 39 denegó tales pruebas, dicho auto fue notificado el 16 de Mayo --folio 49 -- sin que se efectuase protesta al notificársele la resolución, ni tampoco el inicio del Plenario en la fase de la Audiencia Preliminar, en lo que nada se dijo ni se reprodujo sobre aquella denegación de prueba. En esta situación es patente que quien consintió la decisión no puede luego cuestionarla sin ir contra sus propios actos.
Por lo demás, y con la finalidad de dar respuesta incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, hay que decir que en sentido propio el recurrente no impugnó el análisis de la droga, simplemente solicita otra analítica por otro órgano. Al respecto hay que recordar que la Oficina Española del Medicamento es el único organismo autorizado en España para efectuar con carácter oficial las analíticas de drogas, de acuerdo con los Tratados Internacionales de los que España es parte, y al respecto debemos remitirnos a las SSTS 1395/2000 de 8 de Septiembre, 1997/2000 de 20 Diciembre, 21/2002 de 15 de Enero, 962/2004 de 21 de Julio y 385/2006 de 22 de Marzo, entre otras.
Todas ellas recuerdan la obligación de entregar las drogas al servicio central de estupefacientes designado por cada Estado y que en España está constituido por las Unidades del Ministerio de Sanidad, con centros en todas las provincias. Ello, obviamente, no impide que el recurrente pueda solicitar otra analítica pero para ello debe designar el laboratorio correspondiente y correr con los gastos que la nueva analítica conlleve. Nada de eso efectuó el recurrente, como se ha dicho, que se limitó a indicar que se efectuase nueva analítica, y a consentir la denegación efectuada por el Tribunal.
Por lo que se refiere a la presencia de las piezas de convicción, ciertamente el art. 668 de la LECriminal prevé que las mismas estarán en la Sala de Audiencias, sin embargo, la ausencia de ese requisito solo supone una mera irregularidad cuando nada se articula ni argumenta que tal ausencia haya podido ser relevante por su incidencia en la solución del caso, y aquí nada se ha argumentado. En tal sentido, SSTS de 1 de Octubre de 1994, 392/96, 1143/2000 de 26 de Junio.
La analítica fue contundente en cuanto a la naturaleza y pesaje de la cocaína y por lo demás, tal informe fue ratificado en el Plenario al que acudió el perito.
El motivo cuarto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 y 369-6º Cpenal.
Se impugna que el recurrente tuviera conocimiento de la substancia que transportaba.
Dado el cauce casacional empleado, que parte del respeto a los hechos probados, la denuncia está condenada al fracaso en la medida que en estos se dice expresamente que el recurrente era sabedor de la substancia que transportaba.
Procede la desestimación del motivo.
Los motivos quinto y sexto, denuncian como indebidamente inaplicadas las eximentes completa e incompleta de miedo insuperable.
Tal petición la efectuó en el escrito de conclusiones definitivas. El Tribunal dio oportuna respuesta en el f.jdco. tercero de la sentencia y su reproducción en esta sede casacional lleva al fracaso ya que carece de todo elemento probatorio, y nada en el factum se dice al respecto, con lo que el fracaso de la petición se impone, al no respetar los hechos probados.
Procede la desestimación de ambos motivos.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Millán, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XV, de fecha 27 de Junio de 2008, con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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