ATS 118/2017, 12 de Enero de 2017

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
ECLIES:TS:2017:566A
Número de Recurso10697/2016
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución118/2017
Fecha de Resolución12 de Enero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Cuarta), se ha dictado sentencia de 21 de septiembre de 2016, en los autos del Rollo de la Sala 36/2016 , dimanante de las diligencias previas 1622/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número tres del Puerto de Santa María, por la que se condena a Hugo , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, Hugo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Sergio Márquez Delgado, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 21.2 º y 21.7º del mismo texto legal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

Por razones metodológicas, se alterará el orden de formulación de motivos, que realiza la parte recurrente, tratando, en primer lugar, la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en segundo lugar, la de error en la apreciación de la prueba y, por último, la alegación de error de Derecho.

PRIMERO

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Aduce que es un hecho controvertido que fue sorprendido en un taxi con la droga que se especifica en el relato de Hechos Probados, pero también es indiscutido, según se acreditó por las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, que la intervención de la droga no derivó de una vigilancia o seguimiento, sino de un simple control rutinario y que él reconoció, inmediatamente, que llevaba la droga encima. Estima que esto es indicativo de que la droga que portaba la pensaba consumir él mismo y que así lo ratifican la cantidad intervenida, su condición de drogodependiente y la ausencia de otros elementos indiciarios del tráfico, tales como bolsitas o dinero fraccionado.

  2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

  3. Se declaran, en síntesis como hechos probados, que el día 19 de diciembre de 2015, hacia las 15:30 horas, Hugo , fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil, cuando viajaba desde Jerez hasta El Puerto de Santa María en taxi, portando consigo una bolsa, que contenía en su interior cocaína en roca, con peso de 20,636 gramos y riqueza del 30,8%, junto con una bolsa que contenía 4,025 gramos de polvo blanco inocuo. La sustancia la llevaba oculta en la zona genital y tenía un valor en el mercado de 968,20 euros.

    El Tribunal de instancia declaró los hechos anteriormente relatados como probados, partiendo de que, como tal, objetivamente, no habían sido discutidos y existía sobre ellos, por lo tanto, conformidad de las partes. En tales términos, el debate oral se centra en saber si la droga se poseía para venderla a terceros o si, por el contrario, como sostenía la defensa, y reproduce el recurrente ahora en esta fase, la poseía para su propio consumo.

    El Tribunal a quo estimó que la droga estaba dirigida a la venta a terceros, desechando la alegación formulada por la defensa. Apoyaba esta conclusión, en primer lugar, en la ausencia de la acreditación de que el acusado fuese consumidor habitual de cocaína. En tal sentido, señalaba la Sala que el único elemento de convicción, con que se contaba en tal sentido, era con un informe del psicólogo del Centro Provincial de Drogodependencia (CPD) de apoyo a Instituciones Penitenciarias, de fecha 9 de septiembre de 2016, en el que se ponía de manifiesto que Hugo nunca había tenido contacto con un equipo de drogodependencia y que el primero que se produce tiene lugar el 18 de febrero de 2016, cuando se encontraba en situación de preso preventivo por el presente procedimiento desde el 20 de diciembre de 2015. Además, en el informe, se hacía constar, literalmente, que el contacto se produce "por consejo de su abogado para conseguir algún beneficio judicial," y que "la demanda respecto al consumo es inespecífica y su principal queja se centraba en ciertos problemas para dormir". A todo lo anterior unía el Tribunal la ausencia de cualquier prueba de índole objetiva, que acreditase el consumo, como podía ser el análisis del cabello o la detección de metabolitos en la orina.

    En segundo lugar, la Sala de instancia estimaba que contrariaba a la lógica que el acusado, que carecía de medios económicos conocidos, pudiese adquirir una cantidad de droga del valor de la intervenida y que, además, utilizase como forma de desplazamiento un taxi en lugar de sistemas más económicos.

    En tercer lugar, la Sala de instancia se hacía eco del lugar en el que portaba la droga, en concreto, en la zona de los genitales y de que, además, junto a la sustancia estupefaciente, se encontró otra bolsita que contenía 4,025 gramos de un polvo blanco inocuo.

    Consecuentemente, el Tribunal de instancia concluyó el destino de la droga al tráfico, conforme a juicios de inferencia que se cohonestan con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. La ponderación conjunta de los indicios - la ausencia de acreditación de su condición de drogodependiente, el valor desmesurado de la droga en relación a los recursos acreditados, el lugar de ocultación, impropio cuando se va a destinar la sustancia al autoconsumo, y la presencia de otra bolsita con un polvo blanco, que sugiere directa e inmediatamente su utilización para rebajar la droga - conducen a la conclusión a la que llega el Tribunal enjuiciador, esto es, que el destino de la droga era su venta o distribución a terceros.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

  1. Designa como documentos acreditativos del error el informe de la Diputación de Cádiz, que se aportó al acto de la vista oral, en el que consta que presenta trastornos mentales y del comportamiento, asociados al consumo abusivo de cocaína y alcohol, que se retrotraía a cuando tenía 22 años de edad. Por ello, estima acreditado que sufre una dependencia al consumo de drogas, de larga duración, que debería auspiciar el reconocimiento de la circunstancia atenuante de drogadicción.

    En segundo lugar, estima que la sentencia ha incurrido en error patente, según resulta de la lectura de la analítica que se realizó a la droga incautada. Estima que, aplicando los porcentajes de pureza a la cantidad de droga intervenida (en concreto 30,8% sobre 20,636 gramos), da un resultado de 6,35 gramos de sustancia pura, a la que se debería aplicar, a su vez, el margen de error de un 5,8%, y que todo ello determinaría un total dentro de los límites establecidos por la jurisprudencia de esta Sala, para estimar que una sustancia estupefaciente determinada podría estar destinada al autoconsumo.

  2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

  3. Los documentos citados por la parte recurrente no son literosuficientes. Lejos de acreditar que el Tribunal de instancia haya incurrido en error, demuestra todo lo contrario, esto es, su correcta valoración. En primer término, el documento en el que se apoya la parte recurrente para impetrar el reconocimiento de la atenuante de drogadicción, no acredita, en absoluto, la condición de drogodependiente del acusado. La Sala de instancia subraya que únicamente apoyan esta alegación las manifestaciones propias del acusado. A mayor abundamiento, y como segunda línea de hipótesis, efectivamente, como lo refleja la Sala de instancia, el simple hecho de demostrar que el acusado era consumidor de sustancia estupefaciente sería insuficiente para servir de base para apreciar la atenuante solicitada, que requiere no sólo la acreditación del consumo, sino también de la subsiguiente merma de las facultades intelectivas, cognitivas o volitivas del sujeto. Incluso admitiendo la hipótesis de que el recurrente fuese consumidor, el informe citado sería absolutamente insuficiente para demostrar esa merma de facultades. El informe, que, como se ha dicho se basa exclusivamente en las declaraciones del propio acusado, no indicaría datos esenciales como las pautas usuales de consumo ni evidenciaría síntomas claros y propios de un adicto, en concreto a la cocaína.

    Por otra parte, tampoco la Sala de instancia ha ignorado que la cantidad de droga intervenida y su pureza son las que se señala en el informe analítico. En lo que difiere es en la consecuencia que extrae la parte recurrente, que se apoya en el argumento insostenible, de que, por el hecho de que la droga intervenida se pueda encontrar dentro de los márgenes del autoconsumo, deba, directamente, concluirse que ése es su destino.

    Como se ha reflejado anteriormente, en el Fundamento Jurídico anterior, el Tribunal de instancia ha inferido el destino de la droga a su distribución a terceros, esto es al tráfico, a partir de juicios de inferencia de evidente potencia lógica.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 21.2 º y 21.7º del mismo texto legal .

  1. En línea con lo sostenido en el motivo anterior, estima que debería aplicarse la circunstancia atenuante de drogadicción, bien como atenuante simple o bien como circunstancia analógica.

    Al tiempo, estima que en atención a la cantidad de sustancia intervenida, reducida a su pureza, la cantidad resultante entra dentro de los márgenes de las cantidades dirigidas al autoconsumo y que, por lo tanto, se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal .

  2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

  3. El motivo se plantea como dependiente del anterior. Como se ha señalado, los hechos declarados probados no refieren que el acusado fuese drogodependiente. Esta conclusión se extrae de la ausencia de toda prueba que acredite que efectivamente lo era, y, no sólo eso, sino que, además, en el momento de los hechos se encontrara bajo la influencia del consumo de sustancia estupefaciente.

    La jurisprudencia de esta Sala ha exigido de manera consolidada como presupuestos para la apreciación de la atenuante de drogadicción, en cualquiera de sus grados, dos presupuestos: i) el hecho en sí de la dependencia al consumo de sustancias estupefacientes y droga; y ii) la correlativa disminución, en la medida correspondiente a la entidad de la circunstancia, de las facultades propias de la imputabilidad. ( STS, por todas, número 136/2011, de 16 de abril y 578/2008, de 1 de diciembre ).

    Así mismo, en los hechos declarados probados se estima que la droga intervenida estaba dirigida al tráfico, partiendo de los juicios de inferencia que se han expresado en el Fundamento Jurídico Primero. Como ya se ha subrayado, el hecho de que la droga intervenida, reducida a su pureza, se pudiera encontrar dentro de los límites del autoconsumo no significa que, forzosamente, sea éste su destino.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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