ATS 140/2017, 15 de Diciembre de 2016
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:12562A |
| Número de Recurso | 1147/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 140/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) dictó Sentencia el 28 de marzo de 2016, en el Rollo de Sala nº 1861/2015 , tramitado como Diligencias Previas nº 2636/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares, en la que se condenó a Ceferino como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 70 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Juan José López Somovilla, en nombre y representación de Ceferino , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 CP . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 66 CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia .
A) Se formaliza el primer motivo del recurso, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo que permita su condena; que las declaraciones de los agentes no son suficientes para acreditar los hechos y que incurrieron en contradicciones tales como la distancia a la que se encontraban cuando observaron la transacción; y que el comprador negó haberle adquirido la sustancia estupefaciente.
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La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública.
El día 26 de agosto de 2014, sobre las 20:00 horas, en una parada de autobús, el acusado entregó a Gabino una bolsita con cocaína, con un peso neto de 0,428 gramos y una riqueza del 73,9%, que inmediatamente se introdujo en un paquete de tabaco, y éste entregó al acusado a cambio papel moneda. El comprador fue interceptado por los agentes, interviniendo la cocaína que acababa de adquirir. Mientras el acusado subió a su domicilio, y momentos después, volvió a salir a la calle, siendo detenido por los agentes, que le incautaron entre sus pertenencias un envoltorio con cocaína, con un peso de 0,391 gramos y una riqueza del 72,5%.
El Tribunal de instancia ha podido valorar el testimonio de los agentes que procedieron a la detención del acusado. Ambos, pertenecientes al grupo de investigación de delitos de tráfico de drogas, habían recibido informaciones sobre que el acusado se dedicaba al menudeo, por lo que establecieron un dispositivo de vigilancia. Los agentes manifestaron de forma rotunda que pudieron observar -con independencia de la distancia exacta a la que se encontraban- como el acusado realizó una seña a un chico que se encontraba en la calle, que resultó ser Gabino ; éste se dirigió a la parada del autobús y el acusado a su domicilio, a los cinco minutos el acusado salió de su casa y contactó en la parada de autobús con Gabino que le esperaba y le entregó el envoltorio, y el comprador a cambio le entregó papel moneda.
Procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Frente a ello ninguna credibilidad otorga el Tribunal a la declaración del comprador que negó haber adquirido la sustancia estupefaciente, afirmando que se encontró la cajetilla de tabaco en el asiento de la parada del autobús con unos ocho cigarrillos y dentro la papelina de cocaína. Aquel fue seguido por los agentes que, tras presenciar la operación de venta, encontraron en su poder la droga.
Por otra parte, por lo que respecta a la declaración del comprador, contraria a la formulada por los agentes, negando haber adquirido la droga, debemos recordar que la doctrina de esta Sala, mantenida en reiteradas resoluciones, afirma que dicha declaración no permiten desvirtuar la prueba practicada, sobre la base de la declaración de los agentes. Incluso se ha sostenido que en los casos en los que dicha declaración no se ha podido efectuar, no puede considerarse la existencia de un vacío probatorio que impida enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.
En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que el acusado realizó el acto que constituye el tipo penal del art. 368 CP , a la vista de la prueba testifical -los agentes presenciaron la transacción e incautaron en poder del comprador la cocaína- y el informe pericial toxicológico.
Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En el motivo segundo, que se formaliza al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP .
Alega que por la escasa entidad de la sustancia intervenida, no se ha puesto en peligro el bien jurídico protegido.
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Como hemos dicho, entre otras, en STS 374/2011, de 10 de mayo , en lo relativo al "principio de insignificancia", hay que recordar que respecto a las dosis mínimas psicoactivas, se ha venido reiterando por esta Sala que en relación a la cocaína dicho principio activo opera a partir de los 50 miligramos (0,050 gramos).
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En el caso se trata de la venta de una dosis de cocaína que contenía 0,428 gramos con una pureza del 73,9 %, y además se le incautó otro envoltorio con 0,391 gramos y una pureza del 72,5 %. Sin perjuicio de que esta Sala ha aceptado la posibilidad de sumar la cantidad total de sustancia para fijar el mínimo psicoactivo, en el caso, en su consideración individual, la papelina vendida contenía 428 miligramos de cocaína con una pureza del 73,9% (316 miligramos de cocaína pura), por lo que ya rebasa los 50 miligramos de cocaína pura que se exigen como mínimo psicoactivo.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con el art. 885.1 LECrim .
A) Se formula el tercer motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 66 CP .
Alega que no se ha motivado la pena de prisión impuesta en atención a la entidad del hecho, dada la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida.
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De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo , 800/2015 de 17 de diciembre ó 854/2013 de 30 de octubre ).
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La Sala sentenciadora ha operado ajustándose a los parámetros que reglamentan el arbitrio judicial en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , que establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes el Tribunal podrá imponer la pena en la extensión que estime adecuada, atendiendo a la circunstanciales personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
En este caso, la horquilla penológica se sitúa entre un año, seis meses y un día y tres años, y el Tribunal impone la pena de un año y ocho meses de prisión atendiendo a que el acusado, tras la realización de la transacción que nos ocupa, volvió a subir a su domicilio a por otra papelina de cocaína. Por tanto, se motiva la pena impuesta, que, por otra parte, es muy próxima al mínimo legal.
En definitiva no se aprecia el déficit de motivación denunciado ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben.
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECr .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
