ATS 209/2017, 7 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 16 de mayo de 2016, en los autos del Rollo de la Sala 5/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 5/2012, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Castro Urdiales, por la que se condena a Ricardo , como autor, criminalmente responsable, de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veinte meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales y de una indemnización a Vidal . de 35.700 euros.

Contra la sentencia anteriormente citada, Ricardo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Fernández Pérez-Zabalguitia, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Vidal ., que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Elisa Alcantarilla Martín, formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que la valoración de la prueba que hace el Tribunal de instancia es objetable, desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo bastante. Argumenta que no concurre ninguno de los parámetros exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para conceder credibilidad a la declaración de la víctima. Indica así, que al folio 509 de la causa, a requerimiento del Ministerio Fiscal, el denunciante hace constar que la cantidad adeudada es de 67.000 y 70.000 euros y que, en el acto de la vista oral, intenta que el acusado reconozca una deuda de 190.000 euros, después de dar diferentes cantidades. Alega, también, que es evidente la existencia de motivo espurio como lo demuestra la variación en la cifra del dinero entregado. Añade, además, la existencia de diversos puntos que, a su juicio, indican la falta de fundamento de la sentencia condenatoria: así, en primer lugar, que, tratándose la cuenta de la que se extrae el dinero de titularidad de la ex mujer del denunciante, ésta no sólo no denuncia los hechos, sino que, ni siquiera, es citada por la acusación como testigo; la segunda de ellas, que Julia ., siendo amiga común de denunciante y acusado, manifestara que no sabe nada de la deuda ni de inversión alguna y, en igual sentido, la declaración de Alejandro ., que no tuvo ningún problema con el denunciado, con una cantidad que le prestó anteriormente; que es, cuando menos inverosímil, que el denunciante, siendo funcionario de Policía, no desconfíase del acusado y le siguiese entregando dinero desde 2007 hasta 2011, y, ello, pese a los problemas de solvencia que le constan del año 2010. Añade que tampoco se explica por qué el 29 de enero de 2007 se produce una transferencia a la cuenta de la madre del recurrente y ese mecanismo no se repite ni en las anteriores ni en las sucesivas entregas y, por último, que también resulta inverosímil que el denunciante sólo presente al cobro el cheque por importe de 3.385 euros y no lo hiciese con los de 2 de octubre de 2008, octubre 2010, 1 de noviembre de 2009, 1 de febrero de 2010 y los restantes aportados por él mismo.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. En síntesis, se declaran como Hechos Probados en el presente procedimiento, que el acusado, Ricardo , le propuso a Vidal ., con el que mantenía una relación de amistad, invertir su dinero, ofreciéndole una alta rentabilidad. El acusado, que en esos momentos regentaba un negocio de joyería, pero que había trabajado durante varios años en el sector bancario, le propuso a Vidal invertir su dinero en sus propios negocios, participándole que pretendía abrir un negocio de joyería y bisutería de alto nivel. Vidal accedió a las propuestas del acusado y comenzó a entregarle diversas cantidades de dinero, que no han podido ser cuantificadas en su integridad. En los primeros meses, Ricardo le entregó a Vidal los intereses prometidos en cuantía tampoco determinada. El 29 de enero de 2007, Vidal ingresó en la cuenta abierta en la entidad "La Caixa" y de la que eran cotitulares el acusado y su madre, la cantidad de 6.000 euros, con la finalidad de que los invirtiera sus negocios. No ha quedado acreditado que el acusado realizase inversión alguna con dicha suma. En el mes de abril de 2009, Vidal , en fecha no determinada, le entregó la cantidad de 30.000 euros en metálico que el acusado dijo que la invertiría en bonos americanos con alta rentabilidad, sin que quedase acreditado que realizase inversión alguna.

   Cuando Vidal le pedía que le devolviera el capital invertido o le entregara los beneficios, el acusado ponía excusas, diciéndole que el dinero no se podía retirar, porque estaba generando importantes intereses, llegando a extenderle cheques con cargo a distintas cuentas bancarias, de las que era titular, por elevadas sumas de dinero en garantía, supuestamente, de dichas inversiones. En realidad, eran cheques que o bien habían sido librados contra cuentas que carecían de saldo suficiente o bien eran librados contra cuentas corrientes, que ya se habían cancelado previamente. Por lo tanto, el acusado sabía ya de antemano que esos cheques no podían ser atendidos.

   El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio, sustancialmente, en la declaración del perjudicado Vidal ., prestada en el acto de la vista oral. También otorgó una particular importancia a la grabación de la conversación que tuvo lugar entre el acusado y Vidal el día 7 de febrero de 2013, que se reprodujo en el acto de la vista oral y cuya participación se admitió por el primero. Por último, también tomó en consideración las periciales de los cheques, resguardos y extractos bancarios obrantes en actuaciones y , en especial, la testifical del testigo Gervasio .

   El Tribunal de instancia construyó su pronunciamiento condenatorio en dos tiempos. En primer lugar, analizó sí existía prueba de cargo bastante, que demostrase que Vidal había entregado dinero, en diversas formas, a Ricardo , movido por las promesas de inversiones muy productivas y, en segundo lugar, analizó el problema de la determinación de las cantidades entregadas.

   Esencialmente, respecto de la primera cuestión, el Tribunal de instancia estimó que la versión de los hechos de Vidal había sido consistente y firme, en lo sustancial. Es cierto que la Sala advertía que no había sido lo rigurosa y precisa que hubiese sido deseable, particularmente, respecto de las cantidades entregadas, pero quedaba constancia, en definitiva, de que el acusado le convenció para que le hiciera entregas sucesivas de dinero, con la promesa de conseguir altos beneficios de ellas. Quedaba también acreditado que, con anterioridad a los hechos, no existía enemistad alguna entre acusado y denunciante, sino todo lo contrario. La existencia de un vínculo de amistad había sido puesta de manifiesto no sólo por Vidal , sino también por dos testigos que comparecieron al acto de la vista oral. El denunciante refirió que conocía al acusado "de toda la vida" y describió el alto nivel de vida que tenía, sabiendo que regentaba un negocio de joyería en Castro Urdiales, pero que había trabajado en el sector de la Banca, de cuya mecánica, por lo tanto, tenía conocimientos. Precisó que, en alguna ocasión, le había visto vender una pieza valorada en 6.000 euros y que conducía un vehículo deportivo de la marca Porsche modelo Caymán.

   El acusado reconoció que era cierto que había trabajado en la banca durante 14 años, que era titular del vehículo citado y que regentaba una joyería e, incluso, que tenía un alto nivel de vida. Asimismo, Vidal manifestó que hizo diversas entregas de dinero al acusado, normalmente en metálico y que durante los primeros 4 ó 5 meses le entregó los intereses pactados, lo que reforzó aún más su creencia de se trataba de un negocio próspero y prometedor. El denunciante reconoció que el acusado no le entregaba justificante o recibo alguno de las entregas de dinero, pero sí que le hacía entrega de cheques bancarios en respaldo de esas inversiones, pero que nunca los presentó al cobro, con excepción del último, que lo era por un importe de 3.385 euros. Este dato, concretamente, el de que Vidal le hacía entregas de dinero, quedó plasmado en la grabación citada anteriormente de la conversación que tuvieron ambos y que se reprodujo en el acto de la vista oral. Por lo demás, la documental y la pericial caligráfica practicadas permitían llegar a la conclusión de que Vidal , efectivamente, había realizado varias entregas de dinero al acusado.

   En segundo lugar, abordaba la Sala de instancia la segunda cuestión señalada anteriormente: la determinación de cuáles habían sido los importes de las cantidades efectivamente entregadas y no devueltas. De inicio, se apreciaba que el denunciante había reconocido que no disponía ni siquiera de una relación de las cantidades entregadas y, simplemente, recordaba las fechas, en que, según él comenzó a entregarle dinero y cuando finalizó de hacerlo (entre el año 2000 y 2011). Dado que el acusado únicamente reconocía la entrega de 6.000 euros, de los que constaba su transferencia, el Tribunal de instancia consideró que la cantidad que se estimaba defraudada debía ser de 36.000 euros, de los que 6.000 correspondían a la transferencia citada y los restantes 30.000 de una entrega en mano que estimaba suficientemente acreditada tanto documental como testificalmente.

   Respecto de la primera cantidad, obraba al folio 12 de las actuaciones justificante de la transferencia citada, que el propio Ricardo reconoció que, efectivamente, la había recibido, con la promesa de devolverle 3.000 euros, lo que llamaba la atención al Tribunal por suponer una rentabilidad del 50%. También reconoció que suscribió un cheque por importe de 9.000 euros, en garantía del anterior, lo que también constaba documentalmente en actuaciones. Este dato, estimaba la Sala de instancia, refrendaba la declaración de Vidal en el sentido de que el acusado intentaba respaldar estas operaciones mediante la emisión de cheques. Constaba, también, por los extractos de las cuentas del acusado, que, en aquellas fechas, carecía de fondos, circunstancia que debía conocer y que el Tribunal de instancia consideraba que desvelaba abiertamente su voluntad de incumplir.

   Respecto de la segunda cantidad por importe de 30.000 euros, resultaba acreditado que a Vidal se los entregó en metálico, con la promesa de la inversión en unos bonos americanos, que iban a procurarle una alta rentabilidad. Vidal manifestó que la entrega se había realizado en la joyería, que regentaba el acusado y que le acompañó el testigo Gervasio .. Constaba documentado al folio 48 de las actuaciones un ingreso en la cuenta bancaria de Vidal por la cuantía que afirmaba que había recibido por una indemnización, de donde aseguraba que había salido la mayor parte de esa cantidad. El testigo citado anteriormente Gervasio manifestó haber acompañado, en esas fechas, a Vidal a retirar una importante cantidad de dinero del banco y que, acto seguido, acudieron a la tienda del acusado. El testigo también fue firme al indicar que se trataba de 30.000 euros, porque se había contado la cantidad en su presencia e, incluso, afirmó que, después, acudieron los tres a comer a un restaurante y que el acusado le ofreció a él mismo invertir en sus negocios, con la promesa de obtener unos beneficios impresionantes.

   Finalmente, completaba con especial contundencia las fuentes de convicción de la Sala la declaración de la perito judicial Ramona ., que indicó que los cinco cheques, que se le habían exhibido, habían sido todos ellos extendidos y rellenados por el acusado. La Sala a quo hacía constar que todos y cada uno de ellos habían sido librados contra cuentas que carecían de saldo o de las que constaban canceladas anteriormente a su libranza. Todos estos cheques respondían a las supuestas garantías que Vidal decía que se le habían ido librando a medida que entregaba el dinero. Sin embargo, pese a ello, la Sala a quo no estimaba que se podía determinar con la suficiente certeza cuáles eran las cantidades entregadas, fuera de las citadas anteriormente.

   De todo cuanto se ha expresado, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante y que sus razonamientos valorativos se ajustan a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. En todo caso, la lectura de estos razonamientos permite llegar a la conclusión de que el Tribunal de instancia ha estimado como defraudadas aquellas cantidades cuya entrega había quedado, de una manera o de otra, demostrada de manera consistente, aplicando el principio in dubio pro reo en lo que se refería a todas las otras cantidades de las que no se había podido obtener su cuantificación. El relato de hechos probados y, en particular, la circunstancia de que el acusado no diese una explicación mínimamente razonable de cuáles fueron sus gestiones para la inversión, y, además, de que, como garantía de esas cantidades, expidiera cheques contra cuentas corrientes, todas ellas, o bien canceladas o bien carentes de fondos, desvelaban a todas luces la existencia de un engaño bastante, determinante de un desplazamiento patrimonial en perjuicio de Vidal , y la voluntad primigenia de Ricardo de incumplir. La promesa de altos beneficios, el pago de los intereses durante los primeros cuatro o cinco meses, su alto standard de vida, formaban parte del ardid desplegado para convencer a Vidal , de que se trataba de un negocio altamente productivo. El acusado, que disponía de una formación financiera, pues él mismo admitía haber trabajado en el banco, para dar mayor credibilidad a su estratagema engañosa, incluso entregó los intereses pactados durante los primeros meses, para posteriormente dejar de hacerlo y lucrarse con las cantidades entregadas.

   Frente a la argumentación de la parte recurrente, relativa a la significativa variabilidad en las cantidades que Vidal decía que había entregado, debe señalarse que el Tribunal de instancia dio por probado, a partir de la prueba practicada, que el perjudicado había hecho numerosas entregas de dinero, por encima de los 36.000 euros. Sin embargo, sólo esta cantidad se pudo acreditar, con certeza, en su cuantía, lo que resulta determinante a la hora tanto de establecer el alcance de la indemnización por responsabilidad civil como de apreciar o no, la concurrencia del subtipo agravado por la cuantía del artículo 250.1. 5º del Código Penal .

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Designa como documentos acreditativos del error los movimientos de la cuenta del denunciante, que ponen de manifiesto que en ningún momento dispuso de 30.000 euros en la cuenta de Bankinter (folios 50 a 71) ni en la cuenta de caja Cantabria (folios 295 a 462). Igualmente, alega que las cuentas del propio recurrente y la de su madre no reflejan la entrega de cantidad alguna, con excepción de los 6.000 euros, transferidos el 29 de enero de 2007, que es la única deuda reconocida.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Los documentos citados por la parte recurrente no son literosuficientes. Uno de los requisitos para que prospere la vía del error en la apreciación de la prueba es que los documentos, que acreditan ese error, no estén contradichos por otra prueba y, como se ha expresado en el Fundamento Jurídico anterior, el Tribunal de instancia, en lo que se refería a los 30.000 euros entregados en la joyería en persona al propio acusado, contó con la declaración del testigo Gervasio ., que acompañó personalmente a Vidal y que pudo ver como éste extraía el dinero de una cuenta por un importe muy alto y, posteriormente, en correspondencia con la propia declaración del denunciante, le entregaba al acusado en la joyería la cantidad de 30.000 euros, que recordaba que se había contado en su presencia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 2º (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente, que lo plantea subsidiariamente a los anteriores, aduce que no realizó los hechos por los que se le condena, y por ello, cuestiona la subsunción de los mismos.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. El relato de hechos probados contiene los requisitos propios del delito de estafa, por el que se ha dictado sentencia condenatoria. El acusado, valiéndose de una estratagema, engañosa y mendaz, convenció a Vidal para que le entregara diversas cantidades, de las que sólo se ha acreditado la entrega de 36.000 euros (de los que se le reintegraron 300), en dos veces, para su supuesta inversión en negocios, que supuestamente debían producir una alta rentabilidad, sin que aquél hiciera la más mínima gestión ni diera cuenta del destino del dinero entregado. Existe, por lo tanto, un engaño causal, previo y suficiente, que determinó el error y el desplazamiento patrimonial, esto es la entrega por Vidal de diversas cantidades de dinero.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: