ATS 152/2017, 15 de Diciembre de 2016

Por la Sección 10 ª de la Audiencia Provincial de Alicante, se dictó sentencia, con fecha 13 de abril de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 10/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción 2 de Alicante, en Sumario Ordinario nº 1/2014, en la que se condenaba a Rodrigo como autor responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar a Valeriano en la cantidad de 8.846,08 euros por las lesiones y 60.651,24 euros por las secuelas, intereses y pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, sin que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Jaime González Mínguez, en nombre y representación de Rodrigo con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal ; y 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

El Procurador de los Tribunales Don Miguel Lozano Sánchez, en nombre y representación de Valeriano , interpuso recurso de casación con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 120.3 del Código Penal , en relación con los artículos 3.4 , 14 , 16 , 45 , 63 y ss de la Ley Orgánica General Penitenciaria y sus concordantes del Reglamento Penitenciario.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los recursos.

Por su parte, Rodrigo , mediante su representación procesal, Don Jaime González Mínguez, impugnó el recurso de Valeriano .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez .

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 149 del Código Penal .

1. Entiende el recurrente que la lesión y secuela que le ha provocado la agresión del condenado debió de determinar la apreciación de un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal y no del artículo 150 del mismo texto legal .

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. Relatan los hechos declarados probados que el acusado, el 3 de junio de 2010, en los aseos del comedor del módulo 2 del Centro Penitenciario de Alicante, agarró por la cabeza al también interno Valeriano y le golpeó en repetidas ocasiones contra la pared, haciendo que perdiera el conocimiento.

Como consecuencia de los hechos Valeriano sufrió fractura de la base del cráneo longitudinal en peñasco, contusión occipital, parálisis facial izquierda, hipoacusia de transmisión en el oído izquierdo y erosión en el codo izquierdo, quedándole como secuelas parálisis facial izquierda, cefalea hemicraneal postraumática, trastorno adaptativo y cofosis en el oído izquierdo.

El comedor del módulo 2 y su patio era vigilado por dos funcionarios que compaginaban esta función con otras administrativas, y un tercer funcionario estaba en el despacho de acceso al módulo.

El motivo ha de ser inadmitido. La Sala descarta la aplicación del artículo 149 del Código penal por cuanto los informes forenses sobre las secuelas afectantes al oído no son concluyentes sobre la existencia de una gravedad que anule la capacidad de audición del oído izquierdo. Además, en el informe del otorrino de fecha 21 de julio de 2010 se concluye "leve hipoacusia de transmisión", secuela que el médico forense ha cuantificado en tres puntos, cantidad reducida que hace estimar la levedad de la secuela que puntúa entre 1 a 70 puntos en el baremo. El artículo 149 del Código Penal establece los supuestos más graves de lesiones, que han de recaer sobre "un órgano o miembro principal, o de un sentido ...." que, además, como resultado típico deben ocasionar su pérdida o inutilidad funcional. En el caso, es ajustado a derecho la no subsunción en el art. 149 del Código Penal por la cofosis en el oído izquierdo porque la víctima no ha sufrido, como resultado de la agresión, la pérdida completa y definitiva de uno de los dos órganos a través de los cuales ejercita el ser humano el sentido de la audición del mundo exterior.

En cuanto el trastorno adaptativo además de no ser una enfermedad mental el médico forense tampoco lo conceptúa como grave.

En cuanto a la parálisis facial izquierda, esta secuela determina para la Sala la apreciación de la deformidad, si bien no estima que la misma tenga la cualidad de grave a efectos de su subsunción en el art. 149 C.P . En el supuesto que examinamos, acorde con la jurisprudencia de esta Sala que acaba de dejarse mencionada, el criterio mantenido por el Tribunal de Instancia de apreciar la concurrencia la deformidad del artículo 150 del Código Penal , no puede considerarse erróneo atendidas la entidad de las lesiones y secuelas que se declaran probadas, concretamente la parálisis facial, que implica rigidez e inexpresividad facial en el lado izquierdo, sin que pueda parpadear el ojo izquierdo. Estas alteraciones sin embargo, afirma la Sala, son apreciables a simple vista pero no en extremo, no generando un evidente fealdad. Sin que, contra esa apreciación directa de los miembros del Tribunal "a quo", que les permitió valorar la relevancia estética de las lesiones, pueda constatarse una mayor relevancia.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.4 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se ha formulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 120.3 del Código Penal , en relación con los artículos 3.4 , 14 , 16 , 45 , 63 y ss de la Ley Orgánica General Penitenciaria y sus concordantes del Reglamento Penitenciario.

1. Considera que debió de apreciarse la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por cuanto en el momento de producirse los hechos la dependencia en el que tienen lugar no se encontraba vigilada. Además el agresor era un individuo especialmente peligroso, que debía de ser vigilado. Mantiene que las graves lesiones que sufrió se vieron propiciadas por la insuficiencia de medios personales y materiales del centro penitenciario, que solo disponían de dos funcionarios para las funciones de vigilancia de los internos del módulo; además, de contar únicamente con una cámara de seguridad en el patio.

2. Afirmábamos en STS 926/2016 : "Esta Sala se ha pronunciado en numerosas sentencias sobre el alcance de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en el caso de delitos cometidos en establecimientos de los que sea titular la Administración a que se refiere el artículo 120.3 del Código Penal .

   Así, en el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 26 de mayo de 2000 se planteó la aplicación e interpretación del artículo 121 del Código Penal en relación con el artículo 120.3 del mismo texto legal y en concreto la problemática sobre la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Estado y se tomó el siguiente Acuerdo: El art. 121 del nuevo Código Penal no altera la jurisprudencia de esta Sala relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos sometidos a su control, cuando concurran infracciones reglamentarias en los términos del art. 120.3º del Código Penal .

   Esta doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia 1046/2001, de 5 de junio , en la que se señala que los elementos determinantes de la responsabilidad civil subsidiaria son los siguientes: a) Que se haya cometido un delito o falta; b) Que tal delito o falta haya tenido lugar en un establecimiento dirigido por la persona o entidad contra la cual se va a declarar la responsabilidad; c) Que tal persona o entidad o alguno de sus dependientes hayan cometido alguna infracción de los reglamentos generales o especiales de policía. Esta última expresión se debe interpretar con criterios de amplitud, abarcando cualquier violación de un deber impuesto por la ley o por cualquier norma positiva de rango inferior. Para establecer la responsabilidad subsidiaria basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la entidad o a cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba no sea posible su concreción individual; d) Por último, es necesario que la infracción de los reglamentos de policía esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil, es decir, que de alguna manera, la infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria. "

   En la Sentencia 1433/2005, de 13 de diciembre , se declara que "no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al círculo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a hacer efectiva la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad. La expresión legal, referida a infracción de reglamento, no puede entenderse en un sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal. Esta Sala se ha hecho eco de las consideraciones expuestas y ha elaborado un cuerpo jurisprudencial, por ejemplo STS. 28.6.2000 , en el sentido de que el Estado puede incurrir en responsabilidad civil subsidiaria en los supuestos previstos en los arts. 120.3 y 121 del Código Penal , que son distintos y sin ninguna primacía de uno sobre otro. "

   En la sentencia 360/2013, de 1 de abril , se declara que los internos en establecimientos penitenciarios están en una relación de especial sujeción, que por ello mismo impone a la Administración Penitenciaria el deber de velar por su vida, integridad y por su seguridad. Línea asimismo seguida por la STS núm. 433/2007, de 30 de mayo , según la cual la responsabilidad civil subsidiaria del Estado surge de la ley y, por lo tanto, no puede ser modificada por normas de rango meramente reglamentario. Por esta razón, el Estado sigue siendo, por imperio de la LOGP, el garante de la vida e integridad de los internos.

3. El motivo ha de ser inadmitido.

   La inaplicación del artículo 120.3 del Código Penal , que hace el Tribunal de instancia en el supuesto que ahora examinamos, es acorde con la jurisprudencia de esta Sala que se ha dejado expuesta. Como justifica la Sala en el fundamento jurídico quinto, el lugar donde se producen los hechos es en el aseo, donde no puede haber cámaras de seguridad a fin de preservar la intimidad de los internos.

   Respecto a los medios materiales, afirma la Sala, en el módulo donde se producen los hechos hay tres funcionarios, uno en el control de acceso al módulo y otros dos en la vigilancia del comedor y patio. Era un módulo de internos clasificados en régimen ordinario, no había internos clasificados en primer grado y era un módulo de primarios. El acusado al ser preventivo no estaba clasificado, no existiendo ninguna indicación del Centro o del Equipo de realizar una especial vigilancia sobre él. Como manifestaron los funcionarios, no constaba que el acusado hubiera tenido problemas con otros internos, ni que existiera una previa enemistad o problema entre el recurrente y el acusado. Esto es, no constaba una especial peligrosidad del acusado que pudiera haber exigido su cambio de módulo a otro de mayor seguridad.

   Ciertamente, la falta de acreditación de una situación de enemistad entre los dos internos implicados, la inexistencia de confrontaciones previas entre el acusado y el recurrente, o entre el recurrente y otros internos, no permitía concluir la existencia de un riesgo que hiciera necesario la adopción de medidas de seguridad adecuadas para impedir que se concretara ese riesgo. Respecto a la alegada insuficiencia de medios personales, la Sala descarta la insuficiencia de los mismos. Los funcionarios intervinieron inmediatamente socorriendo a la víctima y llamado a los servicios médicos; sin que fuera posible a los funcionarios evitar la agresión que se produjo en el aseo, lugar no vigilado por cámaras y de cuyo interior los agentes no tienen visión.

   En definitiva, el motivo ha de inadmitirse. La alegada infracción del art. 120.3º del Código Penal no puede determinarse sino a partir del presupuesto fáctico ineludible del relato histórico de la Sentencia recurrida, puesto que la vía casacional elegida del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está destinada, no a modificar el relato de los hechos declarados probados, sino la infracción de las leyes penales sustantivas en la operación jurídica de subsunción de las normas y los hechos declarados probados. Partiendo de los mismos no cabe apreciar la existencia de infracciones de reglamentos generales o especiales de policía, ausencia de dichos presupuestos que no es arbitraria. Tal y como acabamos de analizar la Sala de forma justificada excluye la apreciación de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por la ausencia de una vulneración de las normas contenidas en la ley y reglamento penitenciarios.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Rodrigo

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. En el primer motivo, refiere que en su comportamiento no concurren dolo ni directo ni eventual de causar ningún tipo de lesión o deformidad a Valeriano . Cuestiona que la Sala otorgue credibilidad al testimonio de la víctima.

   En el segundo motivo se limita a mencionar el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, sin realizar ninguna alegación concreta.

   Las analizaremos conjuntamente.

2. Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Por otro lado, se ha señalado en la doctrina de esta Sala, por todas STS 464/2016 :"el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto de la culpa consciente.

   Ambas constituyen las dos principales posiciones doctrinales en la fundamentación del dolo eventual. En la evolución de nuestra doctrina desde la doctrina del consentimiento a la de la probabilidad es relevante la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual.

   Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias no se rompe, en realidad, con la teoría del consentimiento, tratándose en el fondo de una cuestión probatoria: el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión."

3. Los motivos han de inadmitirse.

   El recurrente, quien no cuestiona las lesiones padecidas por el perjudicado, considera que no ha quedado acreditado que el fuera el autor de las mismas, ni que existiera en su comportamiento ánimo de afectar a la integridad física de la víctima.

   Desde la perspectiva de la presunción de inocencia la Sala contó con prueba suficiente para estimar que fue el recurrente el que produjo las lesiones a la víctima al golpearle directamente la cabeza contra la pared, haciendo que Valeriano perdiera el conocimiento. La versión del perjudicado, quien refirió que iniciada una discusión por la tarjeta de un teléfono, Rodrigo le cogió la cabeza y se la golpeó, al menos dos veces contra la pared del aseo, se encuentra corroborada por las lesiones objetivadas en el informe médico forense. Éste en el acto del juicio detalló que las mismas eran compatibles con una actuación intensa como la descrita por la víctima, descartando que se tratara de una mera caída; como refirió el acusado; quien manifestó que fue Valeriano quien quiso agredirle y que él se limitó a darle un leve empujón. A lo anterior se une la declaración del funcionario con número profesional NUM000 , quien en el acto del juicio afirmó que tomó conocimiento de los hechos porque el acusado acudió a él nervioso, manifestando que había tenido una pelea con Valeriano y que estaba en mal estado.

   En definitiva, se constata que la conclusión del Tribunal de instancia, al apreciar que el recurrente dió varios golpes a la víctima contra la pared, se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia utilizado para formar su convicción a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles; sin que en modo alguno quepa ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria.

   Precisamente porque el comportamiento del recurrente fue el expuesto, la concurrencia en él, cuando menos de dolo eventual a los efectos de aplicación del art. 150 C.P . es ajustada a derecho. En efecto, la mecánica comisiva -varios golpes en la cabeza contra la pared, de intensidad moderada- revelan, desde un análisis racional de las circunstancias concurrentes, que el agresor tuvo que representarse necesariamente la probabilidad del resultado lesivo producido, pese a lo cual consumó la acción determinante de éste, de manera que aceptaba la consecuencia previsible, por lo que la concurrencia del dolo resulta incuestionable.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: