ATS, 16 de Enero de 2017
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2017:776A |
| Número de Recurso | 451/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil diecisiete.
Con fecha 3 de noviembre de 2016, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, dictó Sentencia nº 826/2016 , desestimando los recursos de casación interpuest os por Argimiro , Flora Y "MARIPOSA IVESTMENT, S.L.", contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Málaga, con fecha 29 de septiembre de 2014 .
La Procuradora Dª Isabel Díaz Solano, en representación de Flora , Argimiro y "Mariposa Investment, S.L.", presentó escritos de fecha 2 de diciembre de 2016, ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, contra la citada sentencia , solicitando se acuerde la nulidad de dicha sentencia, por vulneración del derecho y garantías fundamentales reconocidas en el art. 24 de la Constitución Española , y amparadas en el art. 53.2 del mismo texto constitucional.
Por providencia de 19 de diciembre de 2016, se admitió a trámite dicho incidente, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, para alegaciones. Por Diligencia de Ordenación de 9 de enero de 2017, se une el escrito presentado por el Ministerio Fiscal, y por decaido al resto de partes personadas, pasando las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver. El dictámen del Misterio Fiscal de fecha 22 de diciembre de 2016, dice:
"Se da contestación en este dictamen a los dos incidentes de nulidad presentados por los recurrentes, que se abordan separadamente.
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INCIDENTE DE NULIDAD DE Flora Y MARIPOSA INVESTMENT, S.L.
Procede rechazar la nulidad instada por las razones que a continuación se exponen.
En principio el incidente es susceptible de ser admitido a trámite: se interpone en plazo, contra una sentencia firme, frente a la que no cabe recurso alguno ( art. 904 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y se invoca ¬al menos formalmente¬ una de las causas previstas en el art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : vulneración de derechos fundamentales.
Sin embargo, al adentrarnos en el fondo de la reclamación se comprueba que no se están denunciando propiamente vicios de nulidad cometidos por la sentencia del Tribunal Supremo. No se intenta a través de este incidente más que replantear nuevamente cuestiones que ya han sido objeto de debate y que han sido resueltas aunque en un sentido diferente al que postulaba. Se intenta sencillamente cubrir un trámite para acudir al recurso de amparo.
La recurrente señala ¬en el apartado tercero de su escrito de incidente de nulidad¬ que existe un vicio de "incongruencia omisiva" en la sentencia del TS. Afirma que no se ha dado respuesta a la pretensión planteada por ella en casación y dice, concretamente, que ni en la sentencia de la AP ni en el auto de aclaración se ha determinado qué elementos de prueba permiten afirmar que Argimiro era administrador de hecho de Mariposa Investment SL.
Las recurrentes indican que la respuesta dada por la sentencia es insuficiente y alcanza por ello el carácter de incongruencia omisiva.
No se está denunciando propiamente una
incongruencia del fallo sino una discrepancia con la valoración efectuada sobre el carácter de administrador de hecho de Argimiro de la entidad Mariposa Investment SL. No se está manejando un concepto procesalmente correcto de "incongruencia", sino un concepto vulgarizado. El recurrente engloba en el término "incongruencia omisiva" lo que no es sino su discrepancia con la valoración probatoria.
En todo caso, la sentencia de la AP si dio las claves probatorias de la consideración de Argimiro como administrador de hecho y de la utilización por él de tales entidades, entre ellas Mariposa SL.
En ese sentido, la utilización por Argimiro de las sociedades es afirmada en el factum al señalar: "A su vez, el acusado se valió para sus fines de determinadas sociedades. La sociedad Asesoría Marbelsun, S.L., que era gestionada por la citada Estela ¬quien era su administradora única inicial hasta que asumió dicha función el referido acusado Jose Carlos ¬, y en la que prestaba servicios como empleado este acusado, se dedicaba a la captación de clientes y a la gestión administrativa de las operaciones de los clientes interesados en la operación. La sociedad Italfin Investimenti S.L., constituida, como sociedad patrimonial, con objeto social destinado al sector inmobiliario, de la que era administrador único el acusado Argimiro que haría las funciones de representación con el supuesto Grupo financiero italiano. La sociedad Metagsurgio, S.L., de la que igualmente era administrador único el acusado Argimiro , que se encargaría de la facturación de los informes periciales emitidos y del estudio de viabilidad de los proyectos. Y la sociedad Mariposa Investment, S.L., a través de la cual se canalizaban los fondos dinerarios obtenidos de los clientes prestatarios, de la que figuraba como socio- la sociedad Starcliff Enterprises LTD, domiciliada en la Anguila británica".
Y en la sentencia se indica que aun siendo administradora de derecho Flora (una administradora de derecho meramente formal según la valoración probatoria efectuada por la AP y de ahí que la sentencia la haya absuelto), no deja por ello Mariposa Investment de ser una sociedad que ha usado Argimiro para desviar el dinero recibido de los prestatarios habida cuenta de que documentalmente se estableció que Argimiro era apoderado de dicha sociedad ¬folio 1035¬. Es también Argimiro apoderado de Starcliff ¬folio 1039¬. Y al folio 1059 consta la venta de participaciones de Mariposa a Starcliff y ese mismo día al folio 1080 consta la designación de Flora (esposa de Argimiro hasta 2005 y que ha declarado que firmó a petición de aquél "los papeles" de las sociedades) como administradora de Mariposa.
Por ello, la queja de la recurrente en el incidente de nulidad es distinta de la pretensión que formuló en casación.
En casación se quejó de que por la vía de la aclaración de sentencia se modificaron los hechos probados pues se acordó en el auto de aclaración la responsabilidad civil subsidiara, de acuerdo con lo establecido en artículo 127 del Código Penal , de las sociedades Italfin Investimenti, Metagsurgio, S.L., y Mariposa Investment, S.L., dada la condición de administrador de Argimiro .
A dicha queja se le dio contestación en la sentencia del TS señalando que el auto de aclaración no extravasó el contenido de la sentencia pues en ésta -dice la sentencia del TS- "se justificó (párrafo penúltimo del fundamento jurídico sexto de la sentencia) el comiso conforme al artículo 127 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010. Comiso referido a los bienes del recurrente o que "figuren" a su nombre. El citado artículo 127, en su apartado 5 ordenaba la aplicación de los bienes decomisados a satisfacer las responsabilidades civiles. Así pues la inconcreción del auto aclaratorio nos lleva a interpretar el sentido de la aclaración en ese restrictivo alcance: añadir que los bienes decomisados sean aplicados a satisfacer las responsabilidades civiles pero las del penado". En definitiva, admite que se usaron las tres sociedades por Argimiro y que ello justificaba el comiso, que llevaba implícito el destino a la responsabilidad civil.
En el incidente de nulidad la queja no es la misma. Se queja de que no se ha señalado la prueba de que Argimiro fuera administrador de hecho de Mariposa. Y ya se ha señalado líneas arriba que la sentencia de la AP contó con varias pruebas de cargo, documentales, acerca del uso por Argimiro de tales entidades, entre ellas Mariposa, para canalizar los fondos obtenidos.
No estamos por tanto ante una incongruencia omisiva sino ante una mera discrepancia acerca de las razones esgrimidas por la sentencia de instancia para estimar que Argimiro se sirvió de Mariposa SL y de ahí colegir la aplicación del art. 127 y la responsabilidad civil en la forma en que ha sido declarada.
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INCIDENTE DE NULIDAD DE Argimiro
Procede igualmente rechazar la nulidad instada por las razones que a continuación se exponen.
Examinado el incidente cabe señalar que en el mismo vienen a reiterarse los dos últimos motivos (4º y 5º) que ya fueron desestimados en la casación.
El recurrente sostiene que la sentencia de casación ha incurrido en una doble vulneración de la tutela juduicial: incongruencia omisiva y falta de la debida motivación. Señala que tales vulneraciones de la tutela judicial efectiva se han producido en la resolución de los dos últimos motivos de casación que interpuso.
El primero de ellos (motivo tercero) lo fue por presunción de inocencia. Se queja el recurrente de que se plantearon numerosas cuestiones y cita como una de ellas que alegó la discrepancia entre la sentencia condenatoria por estafa para Argimiro y la sentencia condenatoria para Estela por apropiación indebida. Dice que ha sido resuelta esa contradicción por la sentencia de casación de un modo genérico, sin atender a las concretas bases fácticas.
No tiene razón el recurrente pues la sentencia de casación justificó este punto señalando que "La apropiación por terceros (Dª Estela ) de los efectos del delito, cuando aquel tercero no participa en el engaño es compatible con la responsabilidad, por otro título penal (estafa), de quien generó el engaño", lo que supone una respuesta suficiente a efectos de tutela, máxime cuando la sentencia de Estela lo fue por conformidad de la misma, sin que por ello se celebrara el juicio oral.
En todo caso, la disparidad del título de calificación en la participación de cada uno de ellos no guarda relación con la suficiencia o no de las pruebas respecto del recurrente Argimiro . Como se indicó por el Fiscal en casación sobre esta cuestión: "Lo mismo cabe decir del hecho de que una de las colaboradoras haya sido condenada posteriormente por apropiación indebida. La divergencia de calificación sería explicable en la existencia de dos juicios distintos y la valoración diferente de los hechos y prueba para cada uno. No existe bis in ídem".
La segunda razón para la nulidad se residencia en la resolución del motivo cuarto de la casación, en el que se suscitó por el recurrente que el dolo fue civil hallándonos ante un mero incumplimiento civil de contrato y se suscitó también que las víctimas infringieron su deber de autoprotección.
Nuevamente el propio recurrente reconoce que la Sala dio respuesta en casación a esas cuestiones, pero manifiesta que dicha respuesta es doctrinal y genérica y no suficiente.
Se viene a replantear un tema ya resuelto suficientemente. La sentencia cuya nulidad se pretende, tras analizar la doctrina jurisprudencial sobre el deber de protección y el dolo de la estafa, señaló que "El intento de banalización del artificio empleado por el recurrente y la atribución de su efectividad a solamente la ingenuidad o descuido inaceptable por parte de las víctimas, choca con un dato: La multiplicidad de personas que acabaron siendo víctimas de aquel engaño. O concurrió una especie de temporal epidemia que afectaba a la capacidad de atención de los perjudicados o ha de reconcomerse que el montaje desplegado por el autor era de una efectividad a prueba del celo común de los destinatarios múltiples". Vino así a dar carta de naturaleza de engaño bastante a la maniobra descrita en la sentencia de instancia pues lo que convierte en estafa el hecho es que lo que en abstracto es un buen negocio no lo fuera en concreto en el caso enjuiciado en la medida en que el acusado ¬que cobraba anticipadamente las cantidades por gastos de periciales y seguro¬ no tenía intención de transferir los fondos de inversión prometidos, lo que se comprobó al carecer de grupo financiero inversor detrás que sustentara la operación. Por ello la sentencia de instancia señaló: "... no se ha tratado de un incumplimiento de tal carácter (civil) sino de una apariencia de negocio jurídico para posibilitar la disposición de numerario por parte de los clientes, tanto en concepto de tasación pericial como, y sobre todo, en pago de supuestas pólizas de seguro que no fueron suscritas con compañía se seguro alguna".
En conclusión, el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso de súplica. Por eso no tienen cabida en él la mera reiteración de alegaciones que han sido ya rechazadas.
El deber de motivación que exige la tutela judicial efectiva no reclama una respuesta minuciosa a todos y cada uno de los alegatos o argumentos de las partes. Como recordaba la sentencia 43/1997, de 10 de marzo del Tribunal Constitucional y reitera la 75/2000, de 27 de marzo , "es doctrina constante de este Tribunal que la exigencia constitucional de motivación, dirigida en último término a excluir de raíz cualquier posible arbitrariedad, no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y circunstancias del asunto debatido, sino que se reduce a la expresión de las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión...". Y en este sentido la sentencia da sobrada cuenta de los fundamentos de su decisión sobre el recurso de casación interpuesto. No hay atisbo de vulneración del deber de motivación ni del derecho a la tutela judicial efectiva.
Por lo expuesto,
SUPLICA A LA SALA que teniendo por presentado este escrito con sus copias, le dé el correspondiente curso y, tras los trámites oportunos, resuelva en la forma interesada."
ÚNICO.- Tal como informa el Ministerio Fiscal la incidentista bajo aparente pretexto de falta de respuesta a sus pretensiones, funda el incidente en mera discrepancia con los fundamentos de la sentencia de casación. Basta recordar que la incongruencia omisiva concurre solo cuando es una pretensión y no un argumento, lo que no tiene reflejo en la resolución que se impugnma. Y, por ello, cuando la preterición existe en la parte dispositiva y en cuanto a lo jurídico.
También D. Argimiro incide en la reiteración de lo ya debatido en la sustanciación de la casación. Pero la insatisfacción de la parte con la argumentación de la respuesta recibida se ubica allende la cobertura de la garantía constitucional invocada para justificar el incidente que promueve.
Por todo ello
Que procede DESESTIMAR y DESESTIMAMOS las pretensiones de nulidad formuladas por la representación procesal de Flora , Argimiro y "Mariposa Investment, S.L.", contra la Sentencia nº 826/2016, dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, el 3 de noviembre de 2016 , en el presente recurso de casación.
Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. Magistrados que han constituido Sala, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.
