STS 15/2017, 8 de Febrero de 2017

Con fecha 21 de abril de 2014, el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Logística Operativa, impuso a la Soldado de tropa profesional del Ejército de Tierra doña Hortensia , con destino en la Agrupación de Apoyo Logístico nº 61 de Santovenia de Pisuerga (Valladolid), la sanción de "un mes y un día de arresto en establecimiento penitenciario militar", como autora de una falta grave consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", prevista en el artículo 8 apartados 18 , 9.2 y 14 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , confirmada en alzada mediante resolución de fecha 12 de noviembre de 2014 por el Excmo. Sr. General de Ejército JEME.

Contra las anteriores resoluciones la Soldado Hortensia interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central que se tramitó bajo el número CD 018/15, solicitando en dicha demandan se declare nula y sin efecto la resolución y la sanción impuesta.

El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2016 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario nº NUM000 incorporado a las actuaciones, los siguientes:

PRIMERO .- Las resoluciones recurridas declararon probados los siguientes hechos:

"La Soldado Hortensia , tras realizar un servicio durante el fin de semana del 16 al 18 de noviembre de 2013 en el Cross Internacional de Atapuerca como integrante del pelotón de duchas de la Compañía de personal de la AALOG 61, que prestó apoyos en dicha prueba atlética, colgó en su cuenta abierta de Facebook las siguientes expresiones: «joder con la maratón o como se llame de Atapuerca 40 eurosx2 días de trabajo frío lluvia...cargar, descargar, montar y desmontar, estamos todos destrozados y encima de no estar pagado el trato tampoco es bueno...GENTUZA», comentario que pudo ser leído por personal de la mencionada Compañía al menos hasta el día 20 de noviembre"».

CUARTO.- Que la mencionada sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

I) Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 018/15, interpuesto por la Soldado del Ejército de Tierra doña Hortensia , contra la resolución del Excmo. Sr. General de Ejército JEME de fecha 12 de noviembre de 2014, que agotó la vía administrativa al desestimar el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de 21 de abril del mismo año, del Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Logística Operativa, que le impuso la sanción de UN MES Y UN DÍA DE ARRESTO EN ESTABLECIMIENTO DISCIPLINARIO MILITAR como autora de una falta grave consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", prevista en el artículo 8, apartados 18, de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Resoluciones ambas cuya nulidad de pleno derecho declaramos por ser contrarias al derecho fundamental de la demandante a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

II) Que debemos declarar y declaramos la EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN de la posible responsabilidad disciplinaria que pudiera derivarse de los hechos reflejados en las resoluciones anuladas.

III) De la documentación militar de la demandante deberá desaparecer toda mención relativa a la sanción impuesta y confirmada por las resoluciones anuladas

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Notificada en forma la anterior sentencia, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado mediante escrito presentado con fecha 13 de mayo de 2016, anunció su intención de interponer recurso de casación, lo que así se acordó por el Tribunal sentenciador mediante auto de 31 de mayo de 2016, ordenando la propio tiempo la remisión de las actuaciones ante esta Sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma por término improrrogable de 30 días a fin de hacer valer sus derechos.

Con fecha 5 de octubre de 2016, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado formalizó el anunciado recurso de casación en base a un único motivo:

Único: Infracción de los arts. 24.2 de la Constitución y 58 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , por aplicación indebida. El motivo se invoca al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

El Procurador don David Vaquero Gallego, en la representación indicada de la Soldado doña Hortensia , dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 16 de noviembre de 2016, solicitando se le tenga por evacuado en tiempo y forma el trámite conferido y por opuesto a la admisión del recurso, interesando se declare la inadmisión del mismo, o, subsidiariamente, en caso de ser admitido, sea desestimado y se ratifique la sentencia recurrida en todos sus extremos. Asimismo solicitaba la imposición de las costas e incluir los honorarios del Abogado y Procurador, ya que la misma no goza del beneficio de justicia gratuita.

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la Sala, mediante providencia de 11 de enero de 2017, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 25 de enero de 2017, a las 12:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el Ponente con fecha 6 de febrero de 2017 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los miembros de la Sala.

1. Recurre el Abogado del Estado con un único motivo por infracción, aplicación indebida, de los artículos 24.2 de la Constitución y 58 de la LO 8/1998, de 2 de diciembre , al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA .

El motivo trae causa de la decisión del Tribunal de instancia de someter a la consideración de las partes, al amparo del art. 470 de la Ley Procesal Militar , a fin de que se pronuncien sobre posible vulneración del derecho de la entonces demandante, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa a la vista del acuerdo denegatorio de la práctica de prueba testifical que propuso aquélla en su escrito de alegaciones al pliego de cargos.

Argumenta el Abogado del Estado que:

"La sentencia 51 de 2016 estima el recurso de la Soldado Hortensia al considerar que, con Acuerdo de 17 de julio de 2014 (folio 84 y 85 del expediente disciplinario NUM000 ), infringió manifiestamente el art. 58 de la LORDFAS 1998 al denegar de forma indebida unas pruebas propuestas en tiempo y forma, vulnerando con ello el derecho de la expedientada a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 24.2 CE ). Dicho sea con el respeto que es debido, el Abogado del Estado no puede compartir la conclusión.

El derecho constitucionalmente consagrado es el de utilizar los medios de prueba "pertinentes" para su defensa. No estamos ante un derecho absoluto, sino condicionado a la pertinencia de la prueba propuesta.

Y, en el caso de autos, esa pertinencia no aparece por lado alguno.

1. Porque, es dudoso que la solicitada pueda ser considerada una prueba "testifical" en sentido estricto, pues se plantea (fol. 80) como una eventualidad dudosa.

2. Porque, sería nuevamente repetitiva, atendido que la encartada ya solicitó en su momento la declaración de los testigos que tuvo por conveniente. Prueba admitida y no practicada.

3. Porque, en fin, no cabe entender que ninguno de los preceptos que se denuncian como infringidos consagren una reiteración de pruebas... INNECESARIA."

2. La representación de la Soldado Hortensia , se opone a la admisión del recurso o en su caso, la desestimación del mismo y, sostiene que lo que pretende la representación del Estado es que esta Sala valore de manera diversa la prueba obrante en autos.

1. Para una mejor comprensión del recurso han de puntualizarse los siguientes extremos.

- El 12 de febrero de 2014, el Instructor del expediente le pone de manifiesto que para la toma de declaración en calidad de expedientada le amparaba el derecho de acudir acompañada de Abogado o militar de su elección que le asista a la comparecencia (fol. 35 del expediente).

- A los folios 36 y 37, obra una declaración de la expedientada sin estar asistida de Letrado o militar asesor.

- Al folio 38 la Soldado Hortensia solicita, copia de los documentos obrantes en el expediente el 5 de marzo de 2014.

- Al folio 39 se le hace entrega a la Soldado Hortensia de la copia de los mismos.

- El 17 de marzo de 2014, el Instructor acuerda recibir, a instancias de lo solicitado por la expedientada, declaración del Capitán don Amador (fol. 40).

Dicha declaración, se practicó sin la presencia de la expedientada, quien no fue citada (fol. 41 a 43). En ella ratificó el parte que había dado.

- La Soldado Hortensia (fol. 44) solicitó que comparecieran como testigos los siguientes:

- Soldado doña Leticia .

- Soldado doña Victoria

- Soldado Gabino .

- El Instructor acordó la práctica de dicha testifical (fol. 45).

Dicha prueba se practicó sin la presencia de la expedientada (fol. 47 al 49; 51 al 53; 55 al 57).

- Por acuerdo de 28 de mayo de 2014 el instructor acordó recibir declaración al Brigada don Nicanor (fol. 58), practicándose igualmente en ausencia de la expedientada (fol. 60 al 62).

- El 3 de julio de 2014 se formula pliego de cargos (fol. 69)

- Al folio 70 obra la notificación del mismo, advirtiéndole que podría contestar al mismo en el plazo de cinco días hábiles, alegando cuanto considerara oportuno a su defensa y proponiendo las pruebas que estimase necesarias, conforme al art. 64.5 de la Ley disciplinaria vigente en aquel momento. Igualmente se le informó que podría asistirle Abogado por ella designado, si bien el escrito de contestación al pliego debería ser firmado por ella.

- Al folio 71 al 81 del Expediente, se encuentra el escrito de contestación al pliego de cargos de fecha 14 de julio de 2014, en el que, y en lo que, interesa a los efectos del presente recurso, a medio otrosí, solicitó los siguientes medios de prueba:

Documental:

Pública, a fin de que, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.2 LO 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas se le entregue copia de todos los documentos contenidos en el presente procedimiento hasta este momento, a excepción de los 38 primeros folios, de los que ya obtuvo copia en su día.

Privada, para que se admitan y se tengan por definitivamente aportados los documentos que se adjuntan al presente escrito.

Testifical:

Una vez obtenida copia de las declaraciones testificales que el Instructor manifiesta haber tomado y solicitados como "documental pública", en función de su contenido se permita la posibilidad de citar de comparecencia, al personal que en su momento se detallará, para tomarles declaración, en calidad de testigos, de conformidad con el pliego de preguntas que, una vez fijadas las citaciones y puestas en conocimiento a esta parte, se presentará con la debida antelación.

- El 17 de julio de 2014, el Instructor acordó acceder a lo solicitado en la prueba documental, consistente en la entrega de copia de lo contenido en el expediente desde el folio 38 y

- Denegar la prueba testifical posible como consecuencia de lo declarado o no en las declaraciones testificales obradas en la instrucción del expediente. El fundamento de la denegación lo examinaremos posteriormente.

- Al folio 86 se diligencia la entrega de lo actuado, desde el folio 39 hasta el último numerado y contenido en el expediente.

- La expedientada se aquietó ante dicho acuerdo y no alegó nada al respecto en su contestación a la propuesta de resolución (fol. 98 al 106).

- Tampoco solicitó la práctica de prueba en el recurso de alzada (fol. 130 al 136).

- En sede jurisdiccional, de igual modo, no interesó en la demanda el recibimiento a prueba, ni dedujo alegación alguna al respecto (fol. 51 al 65).

- Tampoco el Abogado del Estado interesó el recibimiento del pleito a prueba.

- Ello no obstante, el Decreto nº 296 del Secretario Relator del Tribunal Militar Central, si bien dice que la Soldado Hortensia , al formular la demanda por medio de otrosí "solicita el recibimiento a prueba que habrá de versar sobre los puntos de hecho que figuran en su escrito de demanda unido a las actuaciones" y se acuerda recibir el recurso a prueba durante el plazo de 20 días (fol. 71 y 72 del recurso CD18/15).

- Causa aún mayor extrañeza que se declare la preclusión del trámite de proposición de prueba "al no haber presentado la demandante el correspondiente escrito dentro del plazo legal. (Antecedente de Hecho Quinto de la sentencia de instancia).

- En el trámite de conclusiones tampoco alega ni denuncia queja alguna sobre la denegación de la prueba testifical.

- Por providencia del Tribunal Militar Central de fecha 3 de febrero de 2016, éste acuerda, al amparo de lo dispuesto en el art. 470, pfo. 2 LPM que "las partes se pronuncien sobre posible vulneración del derecho de la demandante a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, en vista del contenido del acuerdo denegatorio de la práctica de la prueba testifical que propuso la recurrente en su escrito de alegaciones al pliego de cargos (fol. 80 a 85 del expediente disciplinario).

- La demandante evacuando el trámite conferido manifestó las siguientes consideraciones:

En consecuencia, esta parte considera que lo más prudente hubiera sido, no la denegación de la prueba solicitada sino que el instructor:

a) O bien, hubiera citado a esta encartada para discutir verbalmente los puntos sobre los que habría de versar la prueba propuesta o los puntos sobre los que considera que no era necesaria dicha prueba, por constarles ya a la administración.

b) O, en su defecto, que hubiera solicitado en el Acuerdo por el que resuelve sobre las pruebas propuestas cuáles son los hechos sobre los que la administración estaría interesada en conocer la prueba que pueda producir la parte. Este tipo de orientación o de sugerencia -pues no otro carácter puede jurídicamente tener- hubiera sido útil tanto para la administración como para el administrado, ya que, puede ubicar a este último acerca de cuáles son los hechos que le preocupan a la administración y producir entonces prueba sobre ellos. Ello sirve tanto a una mejor defensa del interesado como a una mayor eficiencia administrativa, ya que, el administrado no producirá de tal manera pruebas que complicarán innecesariamente el procedimiento.

En este punto debe recordarse que la Administración no está facultada para limitar los hechos sobre los que el particular puede proponer y producir prueba, ya que, a priori, no puede conocer sobre qué hechos fundará su defensa y, mal puede entonces anticiparse a él y predeterminar el objeto de la prueba.

No deben confundirse entonces, los hechos que la administración considera, a priori, relevantes para tomar su decisión (sobre los que, en consecuencia, podría sugerir la producción de prueba al particular) y los hechos no considerados, a priori, relevantes por ella, pero que pueden serlo para el particular y cuya producción no puede entonces denegarse, ya que, el interesado puede libremente proponer la práctica de las pruebas conducentes a acreditar la certeza de los hechos que «él» considere relevantes.

En ningún lugar del ordenamiento jurídico de aplicación se establecen limitaciones jurídicas respecto a las pruebas que pueden proponerse, ni cómo deben proponerse, debiendo, pues, admitirse, en principio, cualquier clase de prueba de las que se aceptan por la legislación procesal vigente en materia civil y penal, denegando exclusivamente aquéllas notoriamente innecesarias.

El principio, es, pues, el de amplitud. El tipo de prueba más adecuado para acreditar los hechos de que se trate depende en buena medida del tipo de situación que se debe probar

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1. Visto cuanto antecede analizaremos el recurso deducido por la Ilustre representación del Estado.

2. La sentencia ahora recurrida, en el primero de sus fundamentos jurídicos, analiza la cuestión de la nulidad de la prueba de cargo, relativa a las cautelas con que debe ser abordada la prueba consistente en la aportación a la causa de impresiones escritas de mensajes o conversaciones emitidas o mantenidas mediante los diversos sistemas de mensajería instantánea que permiten la comunicación bidireccional entre dos o más interlocutores, a la luz de la jurisprudencia de la Sala 2ª (SS. 19 y 27 de mayo de 2015 ), pues se pone de manifiesto en ellas, la posibilidad de que en el tipo de comunicaciones que nos ocupa exista una manifestación de los archivos digitales mediante los que se materializa el intercambio de ideas, pues el anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. Y ello unido a las lamentables condiciones de claridad de los documentos, prácticamente ilegibles unidos a los folios 34 y 35 del expediente, unido al hecho de que la expedientada siempre negó la autoría del texto, debería conducir a declarar no probada la autoría del mensaje por cuya publicación fue sancionada la Soldado Hortensia .

   Ello no obstante, y a los efectos del presente recurso, en el punto IV de dicho fundamento primero textualmente dice.

   Pero no debe olvidarse que en el caso existen dos testigos que manifiestan haber leído personalmente el mensaje escrito en el perfil de Facebook de la demandante y que describen su contenido (la Soldado doña Victoria y el Brigada don Nicanor : folios 51 a 53 y 60 a 63 del expediente disciplinario), por lo que ha de concluirse que las resoluciones sancionadoras, cuando declaran probada la autoría del texto que nos ocupa, no vulneraron el derecho de la demandante a la presunción de inocencia

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   Así pues, el Tribunal de instancia, entiende que existe prueba de cargo válidamente obtenida desde la perspectiva constitucional, legalmente introducida en el procedimiento, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada, porque el propio Tribunal Constitucional, así lo tiene declarado desde su sentencia nº 159/87 , cuando dijo que: "Para destruir la presunción de inocencia, no sólo han de existir pruebas sino que éstas han de tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de éste determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena...".

   Y ello no ha sido objeto de impugnación por las partes en esta sede casacional.

2. Seguidamente el Tribunal de instancia, razona la posible vulneración "por las resoluciones recurridas del derecho de la demandante a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, entre los que sin duda se encuentran la posibilidad de interrogar o hacer que se interrogue a los testigos de cargo, introducida por el Tribunal". Y tras analizar los razonamientos del Instructor de su acuerdo de 17 de julio de 2014, y los artículos 53, 56, 58 y 61 de la LORDFAS 1998, considera que el Instructor denegó de forma indebida unas pruebas propuestas en tiempo oportuno y forma adecuada en el escrito de alegaciones al pliego de cargos, vulnerando con ello los derechos de la expedientada a su defensa y a la práctica de las pruebas pertinentes para tal fin, añadiendo que, como quiera que la Autoridad disciplinaria que intervino con posterioridad no remedió tal vulneración cuando podría haberlo hecho en el ejercicio de la potestad directiva del expediente (art. 61 del mismo texto legal), es patente la procedencia de estimar el recurso y anular las resoluciones impugnadas.

1. Como bien apunta la sentencia de instancia estamos ante un procedimiento disciplinario ventilado conforme a la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre.

2. En estos procedimientos hemos dicho (por todas la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2012 ) que:

   En efecto, el procedimiento a seguir en los Expedientes sancionadores por faltas graves y muy graves en el ámbito de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, viene caracterizado, al menos en una primera fase que finaliza una vez que se formula por el Instructor el Pliego de Cargos y a la que contrae el apartado 1 del artículo 56 de la meritada Ley Orgánica, por la oficialidad, puesto que el Instructor, tras haber practicado la notificación a que se refiere el artículo 54.2 de aquel texto legal, "tomará declaración al expedientado y ordenará la práctica de cuantas diligencias sean precisas para el esclarecimiento de los hechos y determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción", es decir, que practicará, de oficio, cuantas diligencias de prueba -entre ellas, la testifical- entienda necesarias para el debido esclarecimiento de los hechos.

   Esta actividad instructora marcada por la oficialidad tiende a recabar cuantas pruebas puedan permitir el debido esclarecimiento de los hechos a que se refiera el parte sobre ellos eventualmente se acompañe al acuerdo de inicio del procedimiento o, en su defecto, el relato de los mismos que, en ausencia de aquel parte, contenga dicho acuerdo de incoación - artículo 54.1 de la Ley Orgánica 8/1998 -.

   Y es sobre la base del material probatorio acopiado en esta fase como el Instructor procede a efectuar, en su caso, en el Pliego de Cargos la imputación formal al expedientado de una conducta susceptible de ser considerada como ilícito administrativo, momento en el cual, es decir, finalizada aquella primera fase, entra en juego en el procedimiento el principio de contradicción.

   De manera que si hubiere lugar a la formulación de Pliego de Cargos, es decir, si el Instructor, a la vista de las actuaciones y diligencias practicadas de oficio para el esclarecimiento de los hechos y determinación de las responsabilidades merecedoras de sanción, entiende que existe un sustrato fáctico acreditado susceptible de integrar un ilícito disciplinario, imputa determinados hechos al expedientado, calificándolos jurídicamente y poniendo de relieve las sanciones que, conforme a tal calificación, pudieran ser aplicables.

   En consecuencia, es a partir de la notificación al expedientado del Pliego de Cargos cuando entra en juego el principio de contradicción, pues, a partir de dicho momento, conocida por el encartado la imputación que sobre él pesa, puede este, conforme al apartado 3 del artículo 56 de la Ley Orgánica 8/1990 , contestarlo por escrito, "alegando cuanto considere procedente y proponiendo las pruebas que estime convenientes a su defensa", es decir pudiendo aportar los medios probatorios que en su descargo considere pertinentes o proponer la práctica de los que le interesen, cabiendo, entonces, solicitar la repetición, a su presencia y la de quien, en su caso, lo asesore, de las pruebas practicadas por el Instructor con anterioridad a formular el Pliego de Cargos en las que no hubieran estado presentes, o, eventualmente, la ampliación o complementación de las mismas

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3. El derecho a la práctica de pruebas no es un derecho omnímodo o incondicionado, y corresponde al Juez o al Instructor del expediente administrativo, según los casos, la valoración de la pertinencia o adecuación de la prueba propuesta, doctrina que llevada al caso significa solamente que, en efecto, el instructor del expediente sancionador tenía la facultad-obligación de valorar la adecuación entre la prueba testifical propuesta y su objeto exculpatorio, pues el derecho de defensa, insistimos, no alcanza a la práctica de cualquier medio probatorio, pero sí a la facultad de proponerlo y al derecho a obtener una respuesta.

4. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

   Igualmente traemos a colación que, según reiterada jurisprudencia del mismo Tribunal «para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales estando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que la representan o defiendan (por ejemplo SSTC 85/2006, de 27 de marzo, F7 , y 61/2007, de 26 de marzo F.2 entre tantas otras)» STC 205/2007, Sala primera de 24 de septiembre .

5. Del mismo modo hemos venido diciendo (por todas STS.S. 5ª de 17 de diciembre de 2012 ; 13 de marzo de 2013 ) que el derecho a la prueba pertinente "no es un derecho absoluto, automático, ilimitado o incondicionado de las partes a que se admitan todas las pruebas" demuestra que "no toda denegación de un concreto medio de prueba va a dar lugar a la indefensión prohibida".

   Efectivamente, el derecho a utilizar la prueba, no ya pertinente, sino necesaria, garantía procesal básica e, incluso, derecho fundamental constitucionalizado ( art. 24.2 CE ) viene siendo perfilado con una serie de condicionamientos, a saber:

   1. Está supeditado a la observancia de los requisitos procesales establecidos ( art. 485 y 486 LPM , o en el presente caso arts. 56 y 58 LORDFAS 8/98, de 2 de diciembre).

   2. Este derecho, como hemos dicho, no supone una facultad ilimitada a utilizar cualquier medio de prueba, sino a practicar las pertinentes y necesarias, lo que conlleva la facultad de efectuar un juicio sobre la pertinencia al órgano que conoce el procedimiento.

      Ahora bien, este juicio de pertinencia tiene un doble condicionamiento: uno conceptual o material, puesto que deben considerarse pertinentes aquellas pruebas que se relacionan con los hechos objeto del proceso y por ello con virtualidad para incidir en el fallo y, otro formal, pues la denegación del recibimiento a prueba o de los concretos medios de prueba propuestos ha de ser explícitamente razonada y basadas sea en el incumplimiento de los requisitos procesales , (el subrayado es nuestro), bien sea en la falta de pertinencia de la prueba o del medio de prueba que se rechaza, o bien, en su irrelevancia.

      Por su parte la Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

      Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia, si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   3. El adecuado ejercicio del derecho a la prueba en la vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente la denegación utilizando para ello los medios de impugnación ofrecidos ( STS.S.3ª 17.12.2001 ; 24.6.2002 ; 20.10.2003 y 1.4.2004 , entre otras).

      En el mismo sentido, la STS 881/2012, de 28 de septiembre es una muestra de la doctrina habitual de esta Sala sobre este tipo de queja casacional: "Para la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba (ya se canalice tal motivo por el clásico quebrantamiento de forma del art. 850.1º, ya venga enfocado como en este caso desde la óptica constitucional del derecho a usar los medios de prueba pertinentes : art. 24 CE ) es necesario que la prueba cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente sino también necesaria. La necesidad es un requisito inmanente a todos los motivos de casación (o de otros recursos contra sentencias) en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad o necesidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. No tendría sentido, v.gr., anular una sentencia parcialmente absolutoria por haberse rechazado una prueba que se quería hacer valer precisamente para acreditar la inocencia respecto de ese delito excluido de la condena por muy pertinente que fuere esa prueba y por improcedente que fuere su denegación. Como señala la STS 250/2004 de 26 de febrero de 2004 , mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3 de la LECrim ; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio , aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor . Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)."

      6.1. La sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Tercero, apartado II, refiere que, "en el presente caso, el Instructor del expediente ha infringido de forma manifiesta el artículo 58 LORDFAS 1998, pues ha denegado de forma indebida unas pruebas propuestas en tiempo oportuno y forma adecuada en el escrito de alegaciones al pliego de cargos, vulnerando con ello los derechos de la persona expedientada a la defensa y a la práctica de las pruebas pertinentes para tal fin".

      A ello, como quedó expuesto, muestra su oposición el Abogado del Estado precisando que "es dudoso que la solicitada sea una prueba "testifical" en sentido estricto, pues, se plantea (folio 80) como una eventualidad dudosa.

      No le falta razón al Abogado del Estado. Efectivamente, la prueba testifical, debemos recordar que es un acto dirigido a representar un hecho pasado a través de la declaración de personas sobre su percepción y conocimiento de hechos y circunstancias anteriores.

      Pues bien, el art. 485 de la Ley Procesal Militar , de aplicación a tenor de la Disposición Adicional Primera de la LO 8/98, de 2 de diciembre , al procedimiento disciplinario, dispone que la prueba se desarrollará con arreglo a las normas establecidas para el proceso civil ordinario y así, la prueba testifical llega como consecuencia del principio de aportación en virtud del cual las partes proponen cuanto estiman necesario para la defensa de las pretensiones asumidas por los respectivos escritos de demanda y contestación con el objeto de influir en la formación de la convicción del juzgador.

      Y ocurre que en el presente caso la entonces expedientada no pidió la práctica de prueba testifical, con indicación expresa de los testigos que deseaba que declararan, sino que lo hizo "sub conditione" en función de lo que hubieran declarado anteriormente. Y como las demás pruebas, la testifical implica la proposición expresa de quien desea valerse de ella, por ello, la Ley de Enjuiciamiento civil exige precisar la identidad de los testigos.

      Ello supone que dicha proposición de prueba si bien se hizo en el momento legalmente establecido, no fue solicitada en forma, por inobservancia de los requisitos procesales establecidos.

2. Tampoco las razones ofrecidas en la sentencia son bastantes para enervar el vicio apreciado en la instancia. En primer lugar porque la práctica totalidad de la prueba testifical practicada, como hemos dicho, lo fue previa petición de la Soldado Hortensia , siendo admitida en su totalidad por el Instructor, por lo que, fácilmente, pudo acompañar al menos la lista de dichos testigos, pero, además, en segundo lugar, bien pudo solicitar vista de lo actuado o copia del mismo, como ya hizo anteriormente (que le fue admitido), a fin de proponer cuantos testigos considerara oportunos y, en tercer lugar, las razones ofrecidas contestando a la providencia del Tribunal de instancia de fecha 5 de febrero de 2016, no pueden admitirse. En efecto, las razones que argumentó ante el Tribunal como que el Instructor debió citar "a esta encartada para discutir verbalmente (el subrayado es nuestro), los puntos sobre los que habría de versar la prueba propuesta o los puntos sobre los que considera que no era necesaria...", o bien, "que hubiera solicitado en el Acuerdo por el que resuelve sobre las pruebas propuestas cuales son los hechos sobre los que la administración estaría interesada en conocer la prueba que pueda producir la parte", no pueden ni deben ser aceptadas, y, ciertamente, dan la razón al Abogado del Estado cuando dice: "que es dudoso que lo solicitado sea una prueba testifical".

   Pues bien, como ha quedado expuesto, reiteramos nuevamente que la entonces expedientada se aquietó con el Acuerdo del Instructor, pues tampoco interesó la práctica de prueba en el recurso de alzada y, en sede jurisdiccional, en su demanda, (primer otrosí), manifestó expresamente que de conformidad con el artículo 485 de la Ley Procesal Militar , "se acuerde la no necesidad del recibimiento del pleito a prueba", razones por las que no puede estimarse que la recurrente fuera situada al margen de toda posibilidad de contradicción y del ejercicio de su derecho a defenderse, sin que se haya llegado a producir, por tanto, una indefensión formal o material con relevancia constitucional, al resultar patente, de un lado que la demandante no empleó la diligencia procesal necesaria, y del otro, porque no basta por tanto como ha hecho el Tribunal de instancia concluir que la prueba era pertinente en un juicio ex ante. Hemos dicho antes que la prueba fue propuesta en tiempo pero no con arreglo a las prescripciones legales. Además, habría que llegar a la certeza de que la prueba era necesaria en el sentido de que su resultado podía haber incidido en el fallo en una valoración ex post. Y aquí, según se colige del discurso de la sentencia, la prueba no era necesaria. En primer lugar porque la recurrente no solo no acierta a defender esa necesidad, sino que, según casi se intuye de la lectura del proceso, renuncia a justificarla: se elude explicar por qué esta testifical podía haber variado el signo de la resolución y, además, en el proceso lógico inductivo seguido por la Sala sentenciadora la sentencia afirma que existe prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, cuando dice: «Pero no debe olvidarse que en el caso existen dos testigos que manifiestan haber leído personalmente el mensaje escrito en el perfil de Facebook de la demandante y que describen su contenido (la Soldado doña Victoria y el Brigada don Nicanor : folios 51 a 53 y 60 a 63 del expediente disciplinario), por lo que ha de concluirse que las resoluciones sancionadoras, cuando declaran probada la autoría del texto que nos ocupa, no vulneraron el derecho de la demandante a la presunción de inocencia», dando plena validez a las declaraciones prestadas por los dos testigos efectuadas ante el Instructor sin la presencia de la expedientada quien había propuesto a uno de ellos, la soldado Victoria .

   Visto cuanto antecede, no se aprecia la indefensión declarada por el Tribunal de instancia.

   Por lo tanto, procede la estimación parcial del motivo, con el efecto de anularse la sentencia y su devolución al Tribunal sentenciador, a fin de que por éste se dicte otra en la que, con libertad de criterio, se entre al examen de la totalidad de las pretensiones.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.