ATS, 17 de Enero de 2017

PonenteMIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN
ECLIES:TS:2017:679A
Número de Recurso1683/2016
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución17 de Enero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil diecisiete.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 13 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 419/2013 seguido a instancia de D. Leovigildo contra MASER 2000 MANTENIMENTS I NETEGES EN GENERAL S.L, NORDVERT S.L. -GRUP SORIGUÉ-, CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada NORDVERT S.L. -GRUP SORIGUÉ-, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 27 de abril de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 3 de mayo de 2016, se formalizó por el procurador D. José Luis Granda Alonso en nombre y representación de MASER 2000 MANTENIMENTS I NETEGES EN GENERAL S.L., con la asistencia letrada de D. Ángel Lafoz Torres, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 10 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 6 , 13 y 14 de julio de 2015 , rcud 1758/2013 , 2691/2014 y 1405/2014 y 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015 ).

El presente recurso lo interpone la sociedad MASER 2000 I MANTENIMENTS Y NETEGES EN GENERAL S.A. (MASER), empresa saliente de la contrata de prestación de servicios de limpieza en el consorcio de la Zona Franca de Barcelona, donde prestaba servicios el actor desde el 14 de mayo de 2012 (su relación laboral con dicha empresa data de octubre de 2006). El 16 de enero de 2013 la citada empresa le remitió una carta al trabajador indicándole que la nueva adjudicataria del servicio se subrogaría a partir del 1 de febrero de 2013. Anteriormente, el 8 de octubre de 2012, MASER había enviado al consorcio la documentación solicitada aportando una lista con cinco trabajadores donde constaba que el actor era "personal esporádico para trabajos extras y refuerzos". En el pliego de condiciones técnicas de la contrata no figuraba el actor entre los cinco trabajadores a subrogar. El 28 de febrero de 2013 MASER cursó la baja del actor en Seguridad Social junto con los cinco trabajadores, pero el primero no fue subrogado. La sentencia recurrida ha revocado la de instancia que declaró responsable del despido a la empresa entrante y en su lugar declara la responsabilidad de MASER. El fundamento de tal decisión es la existencia de elementos contradictorios sobre el hecho de si el trabajador prestaba o no servicios en la contrata. La Sala llega a la conclusión de que el trabajador no prestaba servicios con carácter permanente en el centro de la Zona Franca ni puede entenderse que la calificación de personal esporádico y de refuerzo fuese un error, porque se trata de una afirmación contundente que no admite interpretaciones. Por lo tanto, no constando la adscripción del demandante al servicio contratado durante el periodo de referencia, el despido lo efectuó la empresa saliente.

La representación procesal de MASER alega como sentencia de contraste la de esta Sala IV de 13 de noviembre de 2013 (rcud 1334/2012 ). En este caso la demandante venía prestando servicios para una UTE adjudicataria de la prestación de varios servicios para el Ayuntamiento de Parla. En el pliego de condiciones de la adjudicación del servicio por el Ayuntamiento no se incluyó a la demandante, lo que denunció la empresa sin que dicho organismo lo corrigiera; con ocasión del cambio de adjudicataria la UTE incluyó a la demandante en el listado de trabajadores a subrogar, si bien la nueva adjudicataria no aceptó la subrogación. La doctrina unificada por la sentencia de contraste es que la obligación de subrogarse del art. 44 ET no puede verse enervada por defectos formales como la errónea configuración del listado de trabajadores que prestaban servicios en el centro de trabajo, de modo que la no inclusión de la trabajadora «no impide afirmar la realidad de su prestación para el servicio que es objeto del cambio de prestatario».

La contradicción alegada no puede apreciarse porque las sentencias comparadas deciden sobre distintos supuestos de hecho lo que configura además los debates en términos también diferentes. La sentencia recurrida se refiere a elementos contradictorios para determinar si el trabajador estaba o no adscrito al servicio y por consiguiente decidir la responsabilidad del despido. Entre esos elementos destacan el documento enviado por la empresa saliente al consorcio en el que se menciona al trabajador como esporádico y de refuerzo; los cálculos del coste de la contrata se efectúan conforme a cinco trabajadores y en el contrato suscrito entre el consorcio y la nueva concesionaria figuran asimismo cinco trabajadores, entre los que está el actor; por otra parte la empresa saliente remitió a la entrante documentación incluyendo al actor entre los trabajadores a subrogar, y en respuesta a la consulta realizada por la nueva concesionaria la administración contestó que únicamente debían subrogarse los cinco trabajadores que aparecían en el anexo, puntualizando que el actor "ha hecho algún trabajo extra pero no tenéis que subrogarlo". A la vista de esos datos la sentencia declara que no hay prueba de que el demandante estuviera adscrito al centro subrogado. Lo que se plantea en la sentencia de contraste es el alcance que tiene la omisión de la trabajadora en el anexo del pliego de condiciones donde el Ayuntamiento detalla el personal adscrito al servicio objeto de adjudicación, siendo el dato relevante en este caso que la cláusula del pliego de cláusulas administrativas donde se establece la obligación de subrogar al personal adscrito al servicio va acompañada de un anexo en cuyo listado no está incluida la demandante. Por el contrario, en la sentencia recurrida hay que destacar la calificación del trabajador demandante como "personal esporádico para trabajos extras y de refuerzo".

Las alegaciones formuladas consisten en una exposición detallada del supuesto decidido por la sentencia recurrida y de las razones por las que se considera que hay contradicción entre las sentencias comparadas. Pero tales argumentos se basan esencialmente en una comparación genérica de los dos supuestos que no desvirtúa el anterior razonamiento.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la cantidad consignada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador D. José Luis Granda Alonso, en nombre y representación de MASER 2000 MANTENIMENTS I NETEGES EN GENERAL S.L., con la dirección letrada de D. Ángel Lafoz Torres, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 27 de abril de 2015, en el recurso de suplicación número 585/2015 , interpuesto por NORDVERT S.L. -GRUP SORIGUÉ-, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona de fecha 21 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 419/2013 seguido a instancia de D. Leovigildo contra MASER 2000 MANTENIMENTS I NETEGES EN GENERAL S.L, NORDVERT S.L. -GRUP SORIGUÉ-, CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la cantidad consignada el destino legal.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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