STS 75/2017, 9 de Febrero de 2017

El Juzgado de Instrucción número 1 de Irún instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995 con el núm. 200/2014 por un delito de asesinato contra Domingo , y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipuzkoa, Sección Primera, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo núm. 1036/2014) dictó sentencia en fecha veintiuno de marzo de 2016 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I.- En la madrugada del día 1 al 2 de marzo del año 2014 el acusado, Domingo (apodado " Orejas "), nacional de la República Dominicana, salió de fiesta por las calles de Irún para celebrar los Carnavales, motivo por el que gran número de personas se congregaban en los bares de la zona aledaña al Paseo de Colón. Por idéntico motivo, Pedro , de origen camerunés, que había llegado a Irún para pasar unos días, salió a tomar algo con algunos compatriotas. En concreto, hacia las 4,30 horas del día 2 de marzo, Pedro coincidió con Carlos Antonio y Alfonso , quienes iban disfrazados de policía y de bombero, respectivamente. Comoquiera que a Pedro le hizo gracia el sombrero del disfraz de bombero, se detuvo a hablar con ellos. En un momento de la conversación se produjo un equívoco, dado que Carlos Antonio creyó que se iba a producir algún tipo de altercado entre su amigo y los ciudadanos africanos con los que estaba departiendo, momento en el que el citado Carlos Antonio se dirigió a Pedro diciéndole. "Tranquilo, negro, que no pasa nada". Pedro se enfadó por tal expresión, enzarzándose en una discusión con Carlos Antonio y Alfonso , diatriba a la que se sumaron los compatriotas de Pedro que estaban con él, y amigos de Carlos Antonio y Alfonso . Intentando terciar en la discusión, Begoña , amiga de Carlos Antonio y Alfonso , y con una especial relación de amistad con el acusado Domingo , trató de tranquilizar a Pedro , sin conseguir su objetivo, dado que Pedro se desembarazó de ella, llamándola "gilipollas".

Al conocer este último hecho, Domingo montó en cólera, se dirigió a Pedro y le propinó un puñetazo en la cara, prolongándose la disputa entre ambos unos metros, hasta llegar a la altura de los contenedores de basura. En ese momento, Domingo , propinó con un cuchillo con cachas de madera de 13 centímetros de filo y 1,3 centímetros de anchura, dos rápidas cuchilladas una en hemitórax izquierdo y otra en región parailíaca izquierda de Pedro quien, debido a lo súbito e inesperado del ataque, no pudo defenderse de las mismas.

2. El ataque de Domingo con el cuchillo causó a Pedro dos heridas, una en hemitórax izquierdo y otra en región parailíaca izquierda, de las que manaba abundante sangre. A pesar de la severa gravedad de las lesiones, Pedro caminó en dirección hacia el Paseo de Colón, calle, esta última, donde fue visto por dos agentes de la Ertzaina, quienes, al observar que se tambaleaba y presentaba la camisa manchada de color rojo, pensaron que se trataba de una persona disfrazada y con síntomas de embriaguez. En breves instantes, una vez fuera del campo visual de los dos agentes policiales, Pedro cayó al suelo en el portal n° 48 del Paseo de Colón y falleció tendido en la vía pública, por un shock hipovolémico causado por las dos puñaladas recibidas.

   Domingo , desentendiéndose de Pedro tras las dos puñaladas, emprendió la huida, escondiéndose en Irún hasta lograr salir de España. Fue localizado por la policía francesa en la localidad de Cháteauroux, desde donde fue detenido y trasladado a España.

3. Domingo propinó las dos puñaladas con la intención de matar a Pedro .

4. Pedro vino sólo a España con quince años de edad. Desde el momento inicial convivió con su educador, D. Teofilo , primeramente como menor no acompañado y, posteriormente, en acogimiento familiar hasta su fallecimiento, con 24 años de edad, asumiendo el Sr. Teofilo en exclusiva, y desde el primer momento, las funciones de padre y madre de Pedro ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente Fallo :

"PRIMERO.- Condeno a D. Domingo como autor de un delito de asesinato, descrito en el artículo 139.1° del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de DIECISÉIS AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta durante la duración de la condena.

SEGUNDO.- Condeno a D. Domingo a indemnizar como compensación económica por daño moral a D. Teofilo en la cantidad de 150.000 euros, cantidad que devengará, desde la fecha de esta sentencia el interés procesal previsto en el artículo 576.1 LEC .

TERCERO.- Condeno a D. Domingo al abono de las costas procesales.

CUARTO.- Abónese para el cumplimiento de la pena de prisión la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado en esta causa".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Domingo , dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha ocho de julio de dos mil dieciséis , cuyo Fallo es el siguiente:

"DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Domingo contra la sentencia dictada, el 21 de marzo de 2016, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el proceso seguido bajo el núm. de rollo 1036/2014, y con imposición de las costas causadas por el recurso a la parte recurrente".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de Domingo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente Rollo, la representación de la parte recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por quebrantamiento de formas o garantías procesales que causan indefensión a mi defendido: El objeto del Veredicto redactado por el Magistrado-Presidente y entregado al Jurado es defectuoso y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y a la celebración de un proceso con todas las garantías, todos ellos derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, con base procesal en el art. 5. 4° de la L.O.P.J . y 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal .

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, por quebrantamiento de las formas o garantías procesales que causan indefensión a mi defendido: El defectuoso objeto del Veredicto redactado por el Magistrado-Presidente y entregado al Jurado no precisando el hecho delictivo por el cual podía ser declarado culpable o no culpable, e inadmitiendo la narración de hechos significativa de la responsabilidad criminal, afecta a la calificación jurídica de los hechos probados en la Sentencia, así como a la pena de prisión impuesta, vulnerando igualmente el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y a la celebración de un proceso con todas las garantías, todos ellos derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, con base procesal en el art. 5.4° de la L.O.P.J . y 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal .

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de fecha 15 de noviembre de 2016 la inadmisión del recurso y subsidiaria desestimación de los motivos aducidos por el recurrente; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 2 de febrero de 2017.

Recurre en casación la representación procesal de Domingo , la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que desestima el recurso de apelación que había formulado contra la sentencia del Tribunal de Jurado que le condena por delito de asesinato calificado por alevosía sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dieciséis años de prisión; donde reproduce los mismos motivos ya desestimados en apelación.

1. Aunque escindido en dos ordinales, realmente el único motivo que alega es quebrantamiento de formas o garantías procesales con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y a la celebración de un proceso con todas las garantías que le causan indefensión, derivado de que el objeto del veredicto redactado por el Magistrado-Presidente y entregado al Jurado es defectuoso y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y a la celebración de un proceso con todas las garantías, que concreta en cuatro transgresiones:

   i) No separó en párrafos separados, como estable el art. 52.1 LOTJ , los hechos alegados por las partes limitándose "a redactar cuatro farragosos hechos desfavorables para el acusado y uno favorable para el acusado igualmente farragoso", constituyendo el objeto del veredicto un "totum revolutum".

   ii) No precisó el hecho delictivo por el cual el acusado debía ser declarado culpable o no culpable.

   iii) Denegó, la solicitud de la defensa, formulada en el trámite de audiencia a las partes, de que se incluyera "la narración de si el acusado se encontraba influenciado en el momento de la comisión de los hechos por la ingesta de bebidas alcohólicas o borracho, a los efectos de la posible modificación de la responsabilidad criminal".

   iv) A la solicitud de ampliación de instrucciones causada por el Jurado en relación con la expresión "intención de matar", incluida en el hecho desfavorable 4, "el Magistrado-Presidente, de manera parcial se limitó a entregar una hoja dando instrucciones sobre lo que la ley penal y la Jurisprudencia entiende como intención premeditada o deliberada y lo que entiende sobre la intención de ímpetu".

2. Conviene tener presente que el objeto del recurso de casación no es el veredicto del Jurado ni la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente. Por el contrario, es la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia la que define nuestro ámbito de conocimiento - art. 847 a) LEcr - ( STS 132/2010, de 18 de febrero ).

   Y sucede que este motivo por quebrantamiento de formas o garantías procesales que le causan indefensión, ya obtuvo adecuada respuesta por parte del Tribunal Superior en el fundamento tercero, al analizar estos motivos de apelación sustentados entonces en el artículo 846 bis c) apartado a), tras describir el siguiente sustrato fáctico:

   Visionado el clip de vídeo 20160307_100828_275 constatamos que la defensa, en el trámite de audiencia del art. 53 LOTJ y tras serle concedida la palabra por el Magistrado-Presidente, manifestó lo siguiente: "Es correcto los hechos redactados tal como están en este momento en el objeto del veredicto lo único que esta defensa entiende que en el hecho de inculpabilidad que se recoge en la segunda parte del veredicto en el n° 8 corresponde al hecho n° 5 que es el de inculpabilidad del acusado en los hechos por los cuales está acusado se dice D. Domingo no mató intencionadamente a Pedro al no existir elemento objetivo entendemos que no se debe introducir este elemento subjetivo de la intención es decir D. Domingo incluso yo no utilizaría la palabra si se me permite con los debidos respetos no mató sino no causó la muerte de Pedro no introducir ningún elemento subjetivo esto es lo único que tiene que manifestar esta defensa y lo único si su señoría lo estima pertinente también introducir otro elemento favorable que se pueda cometer los hechos o haya podido cometer los hechos mi patrocinado pero en estado de embriaguez para que se recoja en todo caso una atenuante aunque usted ya lo ha puesto también en el hecho creo que es el 3° en que dice que se encontraba embriagado que había bebido cuatro botellas pero así como se dice en cuanto a la intención de matar en la segunda parte del veredicto entendemos que también se debía recoger separadamente que puede ser que efectivamente ocasionara la muerte de Pedro pero se encontrara en estado de embriaguez y el Jurado tiene que emitir este hecho como probado o no probado".

   A las manifestaciones anteriores, consideradas como una doble propuesta, el Magistrado-Presidente respondió admitiendo la primera y rechazando la segunda, en este caso, con el siguiente razonamiento: "Usted no lo recogió en sus hechos recogió en sus hechos el tema de la embriaguez tal y como se ha plasmado en el objeto del veredicto partiendo de la premisa de la no participación su defensa ha sido no participó y lo ha colocado en un contexto de previo consumo de alcohol con otra persona no identificada de hecho yo lo he copiado ahí literalmente lo que usted propuso no planteó bajo ningún concepto la hipótesis de causación en un estado de inconsciencia o de parcial inconsciencia y entonces evidentemente ahora sería introducir o proponer al Jurado una propuesta radicalmente diferente a la que usted articuló como una propuesta de exculpación o veredicto de inculpabilidad y entonces esa segunda parte no la admito por esta razón".

   Tras lo cual, y sin que por parte de la defensa se reclamara o protestara la decisión adoptada, se dio por finalizado el acto.

   También se ha visionado el clip de vídeo 20160308_102527_275 en el que quedó grabada la audiencia pública en la compareció el Magistrado-Presidente para atender la solicitud de ampliación de instrucciones causada por el Jurado en relación con la expresión "intención de matar", incluida en el hecho desfavorable 4, constatándose en este caso que la actuación del Magistrado-Presidente se limitó a la lectura del escrito que había elaborado al efecto, como manifestó al inicio de su comparecencia, por razones de mayor calidad y transparencia y para dejar constancia de su contenido, y del que se había dado previo traslado a todos los presentes en el acto (Fiscal, defensa y Jurado), que fue cerrado también sin que se formulará ningún tipo de reclamación o protesta.

Efectivamente, dado que en la audiencia celebrada al amparo del art. 53 LOTJ , el recurrente, nada indicó sobre: i) el totum revolutum que obviaba la división de los hechos alegados por las partes en párrafos separados; ni ii) sobre la precisión o concreción del hecho delictivo por el cual el acusado debía ser declarado culpable o no culpable; le resulta ahora vedado invocar indefensión.

Así la sentencia de esta Sala núm. 436/2014, de 9 de mayo , indica que: "En cuanto al presupuesto de protesta y reclamación previa para la admisión a trámite de la apelación, debemos recordar que, cuando el motivo de ésta es precisamente uno de los supuestos que se enuncian en el apartado a) párrafo segundo del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el último inciso de ese precepto exige la temporánea protesta, aunque la alegación de infracción de un derecho fundamental exime de la reclamación previa. Cuando la alegación de aquella vulneración se refiera al derecho a la tutela judicial, subsistiría la exigencia de protesta, siquiera esa exigencia no se compadece con la exención de previa reclamación de subsanación".

Mientras que en autos, la parte calló ante los defectos que a su entender contenía la proposición del veredicto. Aunque ello no obedeciera a estrategia de defensa, el silenciar la causa de nulidad en ese momento, e invocarla después con la expectativa de éxito consiguiente por vía de recurso, posibilita una arbitraria disposición de un Tribunal diverso al que ya se mostró contrario a la pretensión de la parte después recurrente; y esta mera posibilidad, indica la ya citada sentencia de esta Sala núm. 267/2013 de 22 de marzo , justifica la exigencia estricta del presupuesto de admisibilidad del recurso ulterior que la ley impone. Bien entendido, que no consta en modo alguno que en el caso que juzgamos, tal ardid hubiera sido la razón del silencio de la parte en el trámite de entrega del veredicto; pero aún así, su reclamación era exigible como carga ineludible para disponer de la vía impugnativa de la apelación; pues en todo caso, la formulación de la oportuna protesta se exige sin mención a excepción ponderable.

Aunque por la redacción de la norma se entendiera que al concretarse la vulneración de un derecho fundamental resultara excepcionado la oportuna reclamación de subsanación, persistía en todo caso, de conformidad con el último párrafo del art. 846 bis c) la necesidad de formular la oportuna protesta. Y así recuerda la STS 24/2016, de 28 de enero que aunque no fuere necesaria la previa reclamación de subsanación, sí debe serlo la protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada, dado que el último párrafo del art. 846 bis c) no contempla excepción de ningún tipo en dicha exigencia. La protesta es algo más que un requisito meramente formal porque su finalidad estriba en depurar y consolidar en su caso el curso del procedimiento y asegurar de esta forma la posición de las partes en el mismo.

Igualmente la STS 700/2012, de 26 de septiembre con cita de otras anteriores, recuerda que la jurisprudencia igualmente ha señalado que "No es admisible que quien no ha efectuado tacha alguna a la redacción propuesta del objeto del veredicto, luego, conocida la sentencia, lo tache de causante de nulidad por la indefensión que le produce".

En todo caso, la proposición del veredicto, aunque prolija en detalles innecesarios en cada apartado sometido a votación, en modo alguno prescinde de una articulación secuencial lógica del objeto del veredicto, estructurando las diversas cuestiones que efectivamente debían someterse a la consideración del Tribunal de Jurado, trasunto correctamente correlacionado con las alegaciones fácticas de las partes incorporadas a sus escritos de acusación y de defensa.

Y de igual modo el juicio de culpabilidad resultó debidamente recogido, interesando a los Jurados que se pronunciaran sobre si encontraba al acusado culpable o no los siguientes hechos: Don Domingo mató intencionadamente a Pedro empleando un medio y una forma de ejecución que impidieron la defensa de la víctima , aunado a la precisión de que correspondía a los hechos número 1, 3 y 4.

Si bien el Jurado, en el resultado de su votación no introdujo el termino culpabilidad, sí que afirmó al responder a la cuestión formulada que sí lo requería, que Don Domingo mató intencionadamente a Pedro empleando un medio y una forma de ejecución que impidieron la defensa de la víctima ; de modo que cumplimentó la exigencia del pronunciamiento sobre el juicio de culpabilidad, en cuanto medio además que entraña la ratificación de la autoría del hecho justiciable, superando el sistema de control de coherencia que el pronunciamiento que tal proposición conlleva.

Afirma con cierta reiteración la jurisprudencia de esta Sala que el veredicto de culpabilidad se limita a declarar al acusado culpable "por su participación en los hechos" que se han declarado previamente probados, sin que pueda añadir nada a la calificación o valoración de los mismos que no esté en el previo relato fáctico ( SSTS 360/2014, de 21 de abril ó 323/2013, de 23 de abril , con abundante cita de otras anteriores); consecuentemente, la contestación afirmativa, aunque no reiterara la expresión culpable de si el acusado era culpable de matar intencionadamente a la víctima, empleando un medio y una forma de ejecución que impidieron la defensa de la víctima, permite afirmar la existencia inequívoca de la existencia de juicio de culpabilidad por parte del Jurado.

En el caso de la inclusión de un apartado fáctico para a efectos de que se declarase si el acusado se encontraba en el momento de la comisión de los hechos influenciado por la ingesta de bebidas alcohólicas o borracho, se formula en el trámite de audiencia a las partes prevista en el art. 53 LOTJ , es decir, ya concluido el juicio oral, después de producidos los informes y oídos los acusados; en cuya consecuencia la resolución recurrida acertadamente concluye: (...) el Magistrado- Presidente desestimó incluir el hecho de la embriaguez como base de la posible aplicación de una circunstancia atenuante. Pero no lo es en cambio que lo hiciese sin fundamentación alguna. La decisión fue motivada y, a nuestro juicio, correcta, dado que en ningún momento se postuló por la defensa la aplicación de alguna atenuante (en las conclusiones definitivas ratificó las provisionales y en estas no se hacía constar ningún hecho constitutivo de una circunstancia atenuante) ni se introdujo en el debate, como hubiera sido mester, el hecho de la embriaguez como fundamento posible de una atenuación de la responsabilidad (en las conclusiones provisionales, como hemos dicho, no se incluyó ningún hecha constitutivo de una circunstancia atenuante y, así las cosas, en el auto de hechos justiciables tampoco se introdujo ningún hecho configurador de la posible atenuación de la responsabilidad criminal, es más, en el escrito de defensa señalaba la conclusión provisional 4ª: "No pueden concurrir circunstancias modificativas de una responsabilidad inexistente"). Además, aunque la petición de la defensa fue rechazada, esta no formuló protesta.

Efectivamente, además de la falta de la necesaria protesta, en modo alguno cabe hablar de indefensión, cuando la defensa solo postulaba la absolución, y omitió en su escrito de calificación definitiva la alegación de la embriaguez de su defendido.

Como indica la STS 566/2015, de 9 de octubre , en similar supuesto, "la formulación extemporánea de cualesquiera pretensiones en el trámite de informes, que, conforme a los arts. 736 LECr y 42 LOTJ , han de acomodarse a las conclusiones que definitivamente hayan formulado las partes", no puede llevar sino a su rechazo, en tanto que, como hemos dicho repetidamente, solo puede producir confusión e indefensión en las contrapartes, carentes de trámite para salir al paso o rebatirlas, pues "sólo está permitida la rectificación de hechos y conceptos"( art 738 LECr ), con la necesaria contradicción característica del proceso penal. Y tanto más tratándose de un proceso seguido ante el Tribunal del Jurado, ante cuyos componentes, legos en derecho, cualquier exacerbación o alejamiento del cauce procesal resulta inadmisible por sus efectos conturbadores, y su falta de capacidad de discriminación frente a prácticas abusivas.

En cuanto a la iv) concreción del quebranto de la tutela judicial efectiva alegada, la parcialidad en las instrucciones sobre la expresión "intención de matar", de igual manera necesariamente debe compartirse la conclusión del Tribunal Superior de Justicia, que reseña que visionado el clip en el que quedó grabada la comparecencia del art. 57 LOTJ (que pone de manifiesto que el Magistrado-Presidente actúo con absoluta imparcialidad, sentido de los límites e intención clara de ilustrar al Jurado) y el contenido del escrito en el que se recogen incorporado a las actuaciones (en el que se explica en qué consiste la intención deliberada o premeditada y la de ímpetu, cuáles son los criterios que la jurisprudencia ha fijado para estimar concurrente dicha intención y qué metodología analítica y mecánica de razonamiento debía aplicar el Jurado), que no resulta en modo alguno, la actuación del Magistrado-Presidente estuviera aquejada de parcialidad o resultará insuficiente o poco esclarecedora.

Tampoco indica el recurrente, de qué forma resultaba sesgada la información proporcionada; y a ello se une y también reseña la resolución recurrida que tampoco en este caso la parte recurrente formuló reclamación ni causó protesta.

En caso de desestimación del recurso, las costas se imponen al recurrente de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .