STS 70/2017, 8 de Febrero de 2017

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:10542/2016
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:70/2017
Fecha de Resolución: 8 de Febrero de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diecisiete.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del acusado Pedro Jesús contra Sentencia 376/16, de 30 de junio de 2016 de la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 599/16 dimanante del P.A. núm. 5940/2013 del Juzgado e Instrucción núm. 53 de Madrid, seguido por delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo organizado contra D. Bernardo , D. Estanislao , DOÑA Elisabeth , D. Inocencio , D. Narciso y DON Pedro Jesús ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, y el acusado Pedro Jesús representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Gómez Santos y defendido por el Letrado Don Alberto Bravo Piña.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de instrucción núm. 53 de Madrid incoó P.A. núm. 5940/13 por delitos de contra la salud pública y pertenencia a banda organizada contra D. Bernardo , D. Estanislao , DOÑA Elisabeth , D. Inocencio , D. Narciso y DON Pedro Jesús , y una vez concluso lo remitió a la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 30 de junio de 2016 dictó Sentencia núm. 376/216 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"

  1. De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOUA II) de la Guardia Civil de la Comandancia de Madrid, en el marco de labores de inteligencia, en el mes de enero de 2013 se inició una investigación sobre un posible grupo de personas de nacionalidad colombiana y española que se dedicaban a la distribución de sustancias estupefacientes en la Cañada Real Galiana de Madrid, que estaría formado por el acusado D. Estanislao , mayor de edad, nacido en Bogotá (Colombia), el día NUM000 /1973, de nacionalidad española, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales; D. Torcuato , contra el que no se dirige este procedimiento y que había sido detenido por la EDOUA el 29 de mayo de 2009 en Madrid, por una supuesta transacción de un kilo de cocaína; y D. Casimiro , contra el que tampoco se dirige este procedimiento, que había sido objeto de investigación en noviembre de 2011 por la UDYCO Grupo 19 Brigada Provincial del Cuerpo Provincial de Policía Nacional. En el marco de esta investigación, se realizaron diversas vigilancias algunos día de enero y de febrero de 2013, siendo el objeto de las mismas Casimiro y su domicilio, en el curso de las cuales le vieron en alguna ocasión reunirse con el acusado D. Estanislao y con el también acusado D. Inocencio , nacido en Colombia, en día NUM002 /1967, con NIE NUM003 , ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública por sentencia firme de 01/03/2007 a la pena de 6 años y 4 meses de prisión que terminó de cumplir el 24/04/2010.

    Las vigilancias e investigaciones policiales se abandonaron a finales de febrero de 2013 siendo retomadas en septiembre de ese mismo año, centrándose en los acusados D. Estanislao y D. Inocencio y en el domicilio del primero, sito en C/ DIRECCION000 NUM004 - NUM005 de Madrid, a los que consideraban suministradores de droga, solicitando del Juzgado de Instrucción la intervención, grabación, observación y escucha del teléfono NUM006 utilizado por D. Estanislao y del Pin BlackBerry número NUM007 utilizado por D. Inocencio .

    Por el Juzgado de Instrucción 53 de Madrid, por Auto de 27 de noviembre de 2013 , se autorizó la intervención, observación, grabación y escucha de ese teléfono y pin BlackBerry, además del pin BlackBerry NUM008 , utilizado por el acusado D. Inocencio .

    Posteriormente y hasta el 11 de julio de 2014 se han dictado once autos más en los que se ha prorrogado la intervención, observación, grabación del teléfonos del teléfono NUM006 y del pin BlackBerry NUM008 y se ha autorizado la intervención, observación, grabación y escucha de los teléfonos: NUM009 (Auto 12/12/2013); NUM010 (Auto 12/12/2013, cesando la intervención el 7/02/2014); NUM011 (Auto 06/01/2014, cesando la intervención el 30/04/2014); NUM012 (Auto 06/01/2014); NUM013 (Auto 15/01/2014); NUM014 (Auto 29/04/14) y NUM015 (Auto 13/05/2014).

    Asimismo se autorizó la intervención, grabación y escucha de las pin BlackBerry NUM016 y NUM017 .

  2. Sobre las 11:54 horas del día 17 de septiembre de 2015, el acusado D. Pedro Jesús , mayor de edad, nacido en Aguadas-Caldas (Colombia), el día NUM018 /1977, con nacionalidad española y DNI NUM019 , sin antecedentes penales, acudió al domicilio de D. Estanislao , sito en C/ DIRECCION000 NUM004 , NUM005 de Madrid, para recoger un paquete de droga, que D. Estanislao guardaba en su casa junto a más droga y que iba a distribuir a terceros.

  3. Pedro Jesús fue recibido por D. Estanislao y tras indicarle que aparcara en la plaza de garaje número NUM020 , ambos acusados se dirigieron a casa de D. Estanislao , donde éste le hizo entrega de un paquete que contenía una sustancia que resultó ser cocaína con una peso de 1.004 gramos de cocaína y una riqueza de 67,1% y un valor de 35.894,80 € y que estaba destinada a su distribución a terceros.

    Una vez recogido el paquete y cuando D. Pedro Jesús se disponía a montarse en su coche para marcharse, estando acompañado de D. Estanislao , los acusados fueron detenidos por la Policía, que procedió a la intervención de la droga que portaba D. Pedro Jesús .

    Tras lo cual se realizó una entrada y registro en el domicilio de D. Estanislao , debidamente autorizada por Auto de 17 de septiembre de 2014 del Juzgado de Instrucción 10 de Madrid , en funciones de guardia, encontrándose en un hueco que había debajo de un sofá un paquete y en la cocina, debajo del horno y tapados por un embellecedor, otros cinco paquetes más, conteniendo todos ellos en su interior una sustancia que tras su análisis, resultó ser cocaína, con los siguientes pesos y purezas: 1.003,5 gramos con una riqueza media de 68,1%; 1.003,9 gramos con una riqueza del 68,5%; 1.002,7 gramos con una riqueza del 68,9%; 1.001 gramos con una riqueza del 70,2%; 1.001,8 gramos con una riqueza del 69,1%; 861,2 gramos con una riqueza del 70,8%.Esta sustancia tiene un valor medio nacional de 36.398,5 E; 36.633 E; 36.801 E; 37.439 E; 36.868 € y 32.493 € respectivamente.

    En un cesto de ropa sucio, se encontró escondidos 73.435E, distribuidos en 1 billete de 500E, tres billetes de 200 E, trece billetes de 100 E, ochocientos sesenta y tres billetes de 50 €, mil doscientos cuarenta y tres billetes de 20 € -uno de los cuales era falso- y trescientos dos billetes de 10 €.No ha quedado probado que D. Estanislao conociera la falsedad del billete de 20 £ falso que se encontraban con todo el dinero que ocultaba en su casa y que le fue incautado.

  4. No ha quedado probado que la esposa de D. Estanislao , la también acusada Ir Elisabeth , nacida en Bogotá (Colombia), el día NUM021 /1975, de nacionalidad española, con DNI NUM022 , sin antecedentes penales, conociera la existencia de la droga y dinero en su domicilio ni la ilícita actividad que desarrollaba su marido. Tampoco ha quedado probado que se dedicara al tráfico de sustancias estupefacientes ni que entrara en contacto con los demás acusados para ello.

  5. No ha quedado probado que los acusados D. Bernardo , nacido en Santa Bárbara (Venezuela), el día NUM023 /1977, de nacionalidad española, con DNI NUM024 , sin antecedentes penales, D. Inocencio y D. Narciso , mayor de edad, nacido el día NUM025 /1966, con NIE NUM026 , sin antecedentes penales, estuvieran concertados entre sí y con D. Estanislao y su esposa, para introducir cocaína en España, encargándose el primero de buscar la cocaína y los otros dos de buscar clientes.

    No ha quedado probado que D-. Bernardo y D. Inocencio conocieran la existencia de la droga que D. Estanislao escondía en su casa, ni que realizaran labores de tratamiento de esta ilícita sustancia el día 16 de septiembre de 2014, ni que se concertaran con D. Pedro Jesús la entrega de parte de esa droga.

    El acusado D. Pedro Jesús en el momento de los hechos era consumidor de cocaína y cannabis, no presentando alteración psicopatológica que incidiera en sus facultades intelectivas y volitivas, que tenía conservadas.

  6. En el momento de la detención de D. Bernardo s procedió a la intervención del Mini Cooper .... KRY y de la motocicleta KHM 125 CC Duque con matrícula .... TVP .

  7. D. Estanislao fue detenido el 17/09/2014 por estos hechos, encontrándose en situación de prisión provisional desde el 19/09/2014.

  8. Inocencio fue detenido el 17/09/2014, decretándose su prisión provisional el 19/09/2014. Ha sido puesto en libertad provisional el 28/6/2016, tras la celebración del presente juicio oral.

  9. Bernardo fue detenido el 17/04/2014. Se decretó su prisión provisional el 19/09/2014, siendo puesto en libertad provisional bajo fianza de 40.000 E por Auto de 26/02/2016.

  10. Narciso fue detenido el 24/09/2014, decretándose su prisión provisional el 25/09/2014, Ha sido puesto en libertad por este Tribunal el 28/06/2016.

    Da Elisabeth fue detenida por esta causa el 17/09/2014 y puesta en libertad ese mismo día.

  11. Pedro Jesús fue detenido el 17/09/2014, decretándose su prisión provisional el 19/09/2014. Por Auto de 16/12/2014 se acordó su libertad provisional bajo fianza de 10.000 €".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Pedro Jesús como autor de un delito de tráfico de drogas del art. 368.1 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS EUROS (35.500 €), con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de la multa de dos meses; y al pago de una séptima parte de las costas de este procedimiento.

CONDENAR al acusado D. Estanislao como autor de un delito de tráfico de drogas del artículo 368.1 y 369.1.5° CP antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €) y al pago de una séptima parte de las costas.

ABSOLVER a los acusados D. Inocencio , Da Elisabeth , D. Narciso y D. Bernardo de los delitos por los que venían acusados.

ABSOLVER al acusado D. Estanislao del delito de pertenencia a grupo criminal.

SE ACUERDA EL DECOMISO y destrucción de toda la droga intervenida en esta causa y el decomiso del dinero intervenido, a lo que se dará el destino legal, así como del billete falso de 20 €, que se destruirá.

PROCÉDASE a la destrucción de las grabaciones originales realizadas en este procedimiento que existan en la unidad central del sistema SITEL y de todas las copias, conservando solamente de forma segura las que fueron entregadas a la autoridad judicial.

DEVUÉLVASE a D. Bernardo el vehículo Mini Cooper D matrícula .... KRY y motocicleta KTM 125 cc DUKE matrícula .... TVP que le fueron intervenidos.

SE ALZAN y dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas respecto de los acusados D. Inocencio , Da Elisabeth , D. Narciso y D. Bernardo que son absueltos. Procédase a devolver a D. Bernardo la fianza personal de 40.000 € consignada y sus pasaportes.

Para el cumplimiento de las penas de prisión abónese todo el tiempo que los acusados condenados hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del acusado Pedro Jesús , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

  1. y único.- Por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la práctica de la prueba, a utilizar los medios de prueba pertinentes y a no sufrir indefensión, contenidos en el art. 24 de la C.E ., y art. 852 de la L.E.Crim (en relación con el art. 18.3) al entender que han sido anuladas indebidamente las intervenciones telefónicas por falta de indicios legitimadores de la medida, al prescindirse en la valoración de la prueba del resultado de las comunicaciones telefónicas judicialmente intervenidas, prueba propuesta en tiempo y forma y admitida por Auto de fecha 11 de mayo de 2016, habiéndose denegado injustificadamente la audición de las conservaciones telefónicas en el plenario durante el interrogatorio de los acusados, causando indefensión a esta parte.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Pedro Jesús , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  2. - Por infracción de precepto constitucional arts. 14 , 18 y 24, derecho al principio de presunción de inocencia en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 852 de la LECRIM .

  3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por la no aplicación de la atenuante recogida en el art. 21.2 o subsidiariamente como analógica del 21.7 del Código Penal .

QUINTO

Son recurridos en la presente causa los acusados Elisabeth , Narciso , Estanislao , Inocencio y Bernardo .

SEXTO

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto nteresó su decisión sin celebración de vista de conformidad con los arts 882 LECrim , y 893 bis a) y así mismo, según lo regulado en los arts. 884- 3 y 885-1 de la misma LECrim , su inadmisión, y de no estimarse, su impugnación, por las razones expuestas en su informe de fecha 14 de octubre de 2016; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Por Providencia de esta Sala de fecha 15 de diciembre de 2016 se señala el presente recurso para votación, deliberación y fallo para el día 12 de enero de 2017; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Vigésimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Pedro Jesús y a Estanislao como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y absolvió a cuatro acusados más, frente a cuya resolución judicial han interpuesto recurso de casación, tanto la representación procesal del Ministerio Fiscal como del acusado Pedro Jesús (al que se ha adherido Vladimir), recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

Recurso del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Comenzaremos por dar respuesta al recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, en tanto que su estimación conduciría a la devolución de la causa al Tribunal sentenciador para que valorase las interceptaciones telefónicas que declaró nulas, haciendo innecesario ya el estudio de los restantes reproches casacionales.

Como señala acertadamente el Ministerio Público, la cuestión a debatir reside en que la Audiencia declara en la sentencia la ilicitud de todas las intervenciones telefónicas conforme a los razonamientos que realiza en el Fundamento Jurídico primero, excluyéndolas del acervo probatorio sin valorar su resultado, por lo que entiende insuficiente la prueba incriminatoria para los acusados que, en consecuencia, resultaron absueltos.

La Sala sentenciadora de instancia declara la nulidad del Auto de 27 de noviembre de 2013 , dictado por el Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid. Dicho Juzgado previamente había denegado las autorizaciones que le había pedido la Guardia Civil que se encontraba investigando a un grupo criminal dedicado a la distribución de droga a través de su Equipo EDOA (II) correspondiente a la Comandancia de Madrid. El primer oficio es de fecha 17 de octubre de 2013.

TERCERO.- Para que sea constitucionalmente legítima una autorización de esta naturaleza el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. No bastan afirmaciones apodícticas de sospecha rubricadas por la policía. El órgano judicial ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar y la necesidad para el éxito de la investigación de realizar esa injerencia en un derecho fundamental. Pero no solo eso. Es también imprescindible que efectúe autónomamente un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas ( STS 345/2014, de 24 de abril , entre muchísimas otras).

No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni confidencias huérfanas de otros apoyos. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de Casación. La STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones concordantes pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo ó 253/2006 de 11 de septiembre .

Decimos en nuestra STS 704/2016, de 14 de septiembre , que el éxito posterior de la investigación, nunca convalida lo que en sus raíces nacía podrido: hay que estar a un juicio ex ante ( SSTC 165/2005 , de 20 de junio ó 259/2005, de 24 de octubre ).

Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre , la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. « La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido:

En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3)".

En consecuencia, para ser válidos los indicios deben ser objetivos. Y se consideran objetivos los indicios que cumplen estos tres requisitos: 1º) ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control; 2º) proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, y 3º) no consistir en valoraciones subjetivas de naturaleza personal.

CUARTO.- Analizamos los indicios que nos proporciona el propio Ministerio Fiscal en su escrito de recurso:

  1. - Reunión, en fecha 16 de octubre de 203, entre Estanislao y Inocencio y la pareja de éste, Eva ., en el que el primero les dice que se va a su pueblo "para organizar todo porque ya mismo empezamos a trabajar por Barajas que es por donde vienen las amiguitas".

2- Al día siguiente Estanislao , acude al aeropuerto de Barajas junto a una mujer, viaja a Colombia (se proporcionan domicilio y vehículo utilizados).

3- Con fecha 23 de octubre de 2013 se relatan y detallan movimientos de Inocencio en el vehículo Seat Altea, desde su domicilio de Leganés al domicilio de Estanislao , sito en la C/ DIRECCION000 NUM004 , y a la localidad de Parla, c/ DIRECCION001 n° NUM027 .

4- Actitud vigilante de Inocencio y uso frecuente del móvil.

5- El 28 de octubre de 2013 se dice que Inocencio acude al domicilio con el vehículo indicado acude al domicilio de Estanislao y posteriormente a la dirección de Parla, manteniendo la misma actitud de control.

6- Al día siguiente encuentro de los dos investigados en el interior del vehículo de Inocencio , quien a continuación se dirige a un taller de Fuenlabrada y después a Madrid, donde recoge a Estanislao dirigiéndose ambos al domicilio de éste.

7- El día 30 de octubre de 2013, Inocencio , en el Seat Altea indicado acude al domicilio de Estanislao y posteriormente a Parla.

Estos son los elementos indiciarios que se toman en consideración en el Auto de 27 de noviembre de 2013 (véase el folio 66 de la causa).

De ellos, salvo el primero, relativo a que las «amiguitas» vienen por Barajas -y aun así puede ser equívoco, en cuanto al motivo a que se refieren-, no pueden extraerse más datos, y menos deducir que los investigados se encuentran organizando un transporte de drogas a gran escala, pues el hecho de viajar a Colombia, por sí mismo, no puede considerarse un indicio sólido, máxime cuando quien lo hace es nacional de tal país, y respecto a los demás marcadores indiciarios, ciertamente acudir a los domicilios indicados o hablar frecuentemente con el móvil, no pueden tomarse como tal, es decir, como concluyentes, y menos adoptar unas medidas de seguridad no suficientemente explicadas.

Esto mismo es lo que argumenta la Sala sentenciadora de instancia.

Dice muy acertadamente la Audiencia que el hecho de Vladimir se marche a Colombia no es indicativo en cuanto que el mismo es colombiano y no viene seguido por ninguna actuación en relación con una posible entrada de droga desde ese país, hipótesis que apuntaba la Guardia Civil inicialmente, llegando incluso a mencionar sin dato ni base objetiva alguna su posible implicación con trabajadores de tierra del aeropuerto que introducen droga en España.

Las visitas del acusado Inocencio a un domicilio sito en C/ DIRECCION001 NUM027 de Parla tampoco evidencian una actividad de tráfico, en cuanto que no se sabe el motivo por el que se acerca ni la persona a las que visita. La Guardia Civil en las diligencias de la detención señala que este domicilio es el de Pedro Jesús , y así lo señalan en la información patrimonial. Pero este acusado ha manifestado que su domicilio está en C/ DIRECCION002 NUM028 de Parla, que es el que figura en su DNI y en la Dirección General de Tráfico, no constando investigación ni documentos que respalden la afirmación de la policía sobre que en efecto su domicilio real esté en C/ DIRECCION001 NUM027 de Parla.

En el caso enjuiciado, tales indicios son muy ambiguos, equívocos e inconsistentes, razón por la cual, confirmando las razones expuestas por el Tribunal sentenciador, hemos de desestimar el recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

Recurso de Pedro Jesús .

QUINTO.- Mediante su primer motivo, este recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Se queja el autor del recurso de que su cliente, el ahora recurrente, nunca ha reconocido los hechos, a pesar de afirmarlo así la sentencia recurrida.

Debemos tener en cuenta que cuando fue detenido se atuvo a su derecho a no declarar, como así lo hizo igualmente ante el juez instructor, y solamente declara en el acto del juicio oral.

La actuación que se le imputa a este recurrente es el hecho de acudir al domicilio de Estanislao , recoger un paquete y salir de tal vivienda hacia el garaje, en donde tenía aparcado su vehículo, acompañado por quien le entregó el paquete. Tal paquete contenía 1.004 gramos de cocaína, de una riqueza del 67.1 por 100, y de un valor de 35.894,80 euros.

Una vez recogido el paquete y cuando Pedro Jesús se disponía a montarse en su coche para marcharse, estando acompañado de Estanislao , los acusados fueron detenidos por la Policía, que procedió a la intervención de la droga que portaba el primero.

Tras lo cual se realizó una entrada y registro en el domicilio de Estanislao , debidamente autorizada por Auto de 17 de septiembre de 2014 del Juzgado de Instrucción 10 de Madrid , en funciones de guardia, encontrándose en un hueco que había debajo de un sofá un paquete y en la cocina, debajo del horno y tapados por un embellecedor, otros cinco paquetes más, conteniendo todos ellos en su interior una sustancia que tras su análisis, resultó ser cocaína, con los siguientes pesos y purezas: 1.003,5 gramos con una riqueza media de 68,1%; 1.003,9 gramos con una riqueza del 68,5%; 1.002,7 gramos con una riqueza del 68,9%; 1.001 gramos con una riqueza del 70,2%; 1.001,8 gramos con una riqueza del 69,1%; 861,2 gramos con una riqueza del 70,8%.

Esta sustancia tiene un valor medio nacional de 36.398,5 €; 36.633 €; 36.801 €; 37.439 €; 36.868 € y 32.493 € respectivamente.

En un cesto de ropa sucia, se encontraron escondidos 73.435 euros, distribuidos en 1 billete de 500 €, tres billetes de 200 €, trece billetes de 100 €, ochocientos sesenta y tres billetes de 50 €, mil doscientos cuarenta y tres billetes de 20 € -uno de los cuales era falso- y trescientos dos billetes de 10 €.

Dice el recurrente que necesitaba dinero, porque "se puso como autónomo pero le comenzaron a ir mal las cosas en el taller, se endeudó con el banco y [no] era capaz de pagar a la Seguridad Social", por ello "conoció a un señor" que le propuso recoger algún paquete para él, pero que nunca sabía lo que había en su interior.

En consecuencia, la prueba la constituye la admisión de tales hechos verificada en el acto del juicio oral, a sabiendas de todos los reproches que se habían objetado por las defensas respecto a la nulidad de las intervenciones telefónicas. No puede alegar, como señalaremos seguidamente, conexión de antijuridicidad alguna respecto a tal admisión de hechos en el plenario.

En STS 970/2016, de 21 de diciembre , con cita de nuestra Sentencia 33/2005, de 19 enero , se expresa que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o, incluso, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar ( SSTS, 236/2003 de 17 de febrero , 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo ).

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba ( STS 415/2016, de 17 de mayo ).

El recurrente tuvo, en consecuencia, que despejar tal error, y el no hacerlo, solamente a él le es imputable, no pudiendo ampararse en un desconocimiento que solamente a él le corresponde desvelar.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En la segunda parte de ese primer motivo, se reprocha que la detención de ambos acusados estuvo basada en lo averiguado por los agentes policiales mediante la información suministrada por las intervenciones policiales, y que sería nula en virtud de la doctrina de la conexión de antijuridicidad.

Pero en realidad, como dice la Audiencia, desde el comienzo de la investigación se encontró vigilada la vivienda de Estanislao , y que como consecuencia del movimiento detectado, y sin relación con llamada telefónica alguna, el día 17-9-2013 se montó un dispositivo policial de vigilancia estática; los agentes vieron llegar a Pedro Jesús en un Volkswagen Golf, siendo recibido por Estanislao que le abrió la puerta del garaje, después subieron al domicilio durante unos 20 minutos. Al bajar de nuevo al garaje, el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM029 , que se hallaba vigilando, vio que la bandolera que llevaba este recurrente estaba abultada, siendo requerido para mostrar su contenido y a continuación detuvieron a ambos; el anterior agente fue ayudado por el agente NUM030 -de baja el día del juicio-, testigo renunciado por las partes. Dentro de la bandolera, había un paquete de poco más de un kilogramo con cocaína con la riqueza y valor señalado en el factum, destinada a ser distribuida a terceras personas.

A continuación y tras la autorización judicial por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, en funciones de guardia, se realizó una entrada y registro en el domicilio de Estanislao , siendo encontrados debajo de un sofá y en un hueco detrás del horno en la cocina cinco paquetes diferentes con casi 1 kg. cada uno de la misma sustancia, con el peso, riqueza y valor fijado en el relato de hechos, así como se intervinieron 73.435 euros en diferentes billetes.

La Audiencia señala al respecto que la desconexión se produce en tanto que la aprehensión tiene lugar como consecuencia de las vigilancias policiales estáticas y no por la información suministrada por la interceptación telefónica, y que, además, el reconocimiento de la posesión de la sustancia, no el ánimo de distribución, se lleva a cabo en sede del plenario, y cuando ambos acusados conocen perfectamente que se objetado la regularidad constitucional de tales medios de investigación.

Como bien dice la sentencia recurrida, estas confesiones autoincriminatorias (en este caso, de los hechos, no del elemento subjetivo), han sido realizadas en el acto del juicio oral, de modo voluntario y libre, previa información del acta de acusación, y de la información de su derecho a no declararse culpable, estando asistidos de Letrado y conociendo se había solicitado la nulidad de las intervenciones telefónicas y de todas las pruebas derivadas, cuestión que plantearon todas las defensas -entre ellas, las de estos acusados- al inicio del juicio. Por tanto, estas confesiones de los hechos por parte de estos acusados en el acto del juicio oral constituyen una prueba válida, en cuanto aparece desvinculada de la prueba ilícita, siendo la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas situaciones que se les ofrecían, y cuyas consecuencias deben asumir (en este sentido, STS de 21 de julio de 2011 ).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- En el segundo motivo, y mediante amparo legal en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se reclama la atenuante de drogadicción ( art. 21.2 del Código Penal ), bien como propia, o bien como analógica (art. 21.7).

Como se analiza en la sentencia impugnada en el F.J Undécimo, no se puede aplicar la atenuante interesada por el simple hábito del consumo de drogas ni ser drogadicto de una u otra intensidad, aun cuando diera positivo el análisis realizado de la orina y pelo e informado el SAJIAD que el acusado consumía drogas pero no su dependencia a sustancia alguna, recomendando una terapia, pues no consta en prueba alguna que en la realización de los hechos estuviesen sus facultades intelectivas y volitivas si quiera mermadas o limitadas.

En efecto, estamos hablando de un transporte de un kilogramo de cocaína, cantidad que excede con mucho de la traficada por infractores menores para subvenir sus necesidades como toxicómanos.

Por otro lado, no existen en los hechos probados de la sentencia recurrida elementos fácticos de donde deducir la infracción legal que reclama en este motivo.

En efecto, hemos declarado que la simple drogadicción no constituye per se una generalizada causa de atenuación. Se precisa, además, que el hecho enjuiciado esté relacionado con su adicción. Es lo que se llama delincuencia funcional ( SSTS 609/1999, de 15.04 , 1201/2003, de 22.09 y 647/2003, de 05.05 ).

Es decir, como reitera la jurisprudencia (por todas la STS, Sala 2ª, núm. 209/2009, de 4 de diciembre , no basta la consumición de una o varias sustancias estupefacientes o psicotrópicas para considerar aplicable una circunstancia atenuante por drogadicción, y con mayor claridad una eximente; lo que importa es el efecto concreto en las facultades psíquicas del sujeto activo del delito, de manera que la grave adicción se erija en el móvil de la conducta delictiva ( STS de 8 de noviembre de 2005 ), o sea "una relación causal entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto" ( STS de 29 de enero de 2.008 ), de suerte que "la atenuación [del art. 21.2 C.P .] exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva" ( STS de 8 de abril de 2.009 ).

Para su concurrencia, el móvil de su actuación debe tener una catalogación delictiva suficientemente significativa: la de actuar el culpable a causa de su grave adicción, esto es, el agente actúa infringiendo la ley a causa de tal adicción, viéndose compelido a cometer el delito, no cuando la venta sea el modus vivendi del agente o cuando lo tenga como un negocio lucrativo, ni cuando se vea involucrado en operaciones de una magnitud suficientemente importante en donde la funcionalidad delictiva a causa de su adicción a la droga sea algo meramente tangencial.

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

Costas procesales.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Y se impondrán las costas procesales a Pedro Jesús , al desestimarse su recurso. Todo ello conforme se regula en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que la Constitución nos confiere, esta Sala ha decidido:

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del acusado Pedro Jesús contra Sentencia 376/16, de 30 de junio de 2016 de la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid . Declaramos de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia por el recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y condenamos al recurrente Pedro Jesús al pago de las costas procesales ocasionadas por su recurso en la presente instancia casacional.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución dela causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.