STS 82/2017, 13 de Febrero de 2017

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con fecha 3 de marzo de 2016 , condena a los recurrentes como autores de sendos delitos de prevaricación.

Frente a ella se alzan los presentes recursos, interpuestos por un total de seis motivos.

RECURSO DE Luis Carlos .

El primer motivo del presente recurso se articula por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 1 º, 2 º y 3º de la Lecrim .

Pese este anuncio inicial, lo que realmente se plantea en el motivo no tiene nada que ver con el cauce casacional invocado, pues lo que se alega por la parte recurrente es la supuesta nulidad de las intervenciones telefónicas utilizadas como prueba de cargo por estimar que los autos que las acordaron, tanto inicialmente como en las prórrogas, carecían de motivación suficiente. Afirma el recurrente que la falta de motivación es manifiesta, pues la denuncia inicial se refiere a unos hechos ocurridos entre 1999 a 2002, y los teléfonos intervenidos son los de los miembros la Junta de Gobierno del Ayuntamiento, incluido el Alcalde recurrente, que ocuparon sus cargos desde el año 2003.

El defecto formal en el que incurre el motivo, encauzado por la vía muy específica del quebrantamiento de forma y que en realidad plantea cuestiones absolutamente ajenas al cauce casacional invocado, debería conllevar por sí mismo su desestimación, pues en el desarrollo del motivo no se denuncia ni falta de claridad alguna, ni ausencia de hechos probados, ni incongruencia omisiva, que es lo que justifica los motivos de casación invocados ( art 851 1 º, 2 º y 3º de la Lecrim ). El recurso de casación es un recurso formal cuyos requisitos esenciales deben respetar los recurrentes en los escritos de preparación e interposición, so pena de inadmisión ( art 884 4º de la Lecrim ), inadmisión que en este momento procesal se trasmuta en causa de desestimación.

Sin embargo, dado que lo que en realidad se denuncia por la parte recurrente es una supuesta vulneración constitucional, y en aras del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, analizaremos el recurso tal y como está formulado.

Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones telefónicas constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril , núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser auto suficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ).

Resultando, además, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En cualquier caso, como señala la STS 490/2014, de 17 de junio , para que sea constitucionalmente legítima una intervención de las comunicaciones telefónicas, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. Las simples afirmaciones policiales, de carácter apodíctico, que incorporen una sospecha no bastan para prestar sustento a la medida. El órgano judicial no sólo ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar, junto con la necesidad de la injerencia para la investigación, sino que además es imprescindible que disponga de unos indicios que avalen las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción y no puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio de probabilidad . La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando ésta adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación. La STC 49/1999 constituye un punto de referencia básico en esta materia, así como las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo o 253/2006 de 11 de septiembre .

Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre , la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. « La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido:

En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3)".

En consecuencia, para ser válidos los indicios deben ser objetivos. Y se consideran objetivos los indicios que cumplen estos tres requisitos: 1º) ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control; 2º) proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, y 3º) no consistir en valoraciones acerca de la persona.

En el caso actual concurren los referidos requisitos. En efecto, la sentencia impugnada dedica el apartado tercero del fundamento jurídico primero a resolver las cuestiones previas, y en él da una amplia y acertada respuesta a la impugnación de las intervenciones telefónicas realizada por la parte recurrente, con unos razonamientos a los que nos remitimos.

Como señala la sentencia impugnada, la denuncia inicial, formulada por un Concejal del Ayuntamiento, se refiere a una serie de acuerdos municipales, supuestamente prevaricadores, adoptados entre enero de 2004 y noviembre de 2006, cuando el recurrente ya formaba parte de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento, por lo que no responde a la realidad la denuncia de que la intervención se produjo por unos hechos que no afectaban al recurrente.

El Juzgado practicó varias diligencias de investigación antes de acordar la intervención, entre ellas la declaración del Concejal denunciante, las declaraciones de dos técnicos municipales y la declaración de un perjudicado que afirmó que un intermediario le había solicitado 45 millones de pesetas por una licencia. Se recibió declaración al intermediario, y a un técnico indiciariamente implicado en los hechos, acordándose su prisión provisional. Se ordenaron entradas y registros, así como más declaraciones y finalmente, el 21 de diciembre de 2007, es cuando se dicta el auto de intervenciones telefónicas a los miembros de la Junta de Gobierno que figuraban como imputados en el inicial procedimiento, entre ellos el recurrente.

La resolución judicial, en consecuencia, está adecuadamente fundada y no vulnera el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. En la resolución, acordada de oficio por el Juez Instructor, se motiva la injerencia exponiendo que los indicios resultan de las declaraciones de dos testigos que identifica nominalmente, declaraciones que obran en las actuaciones, así como del material probatorio por ellos aportados. Explica que de estas declaraciones resulta que podría haber una trama integrada por funcionarios y concejales del Ayuntamiento, para la concesión de licencias ilegales. Concretamente y respecto del recurrente, el Juez Instructor reseña que el testigo narró que le había comunicado la existencia de la grabación en la que se le pedía el dinero, sin que conste que denunciara o reaccionara frente a estos hechos.

El Juez Instructor disponía, en consecuencia, de indicios de hechos delictivos graves. Los indicios no procedían de un mero informe policial sino directamente de diligencias de investigación practicadas por el Juzgado, en las que intervino personalmente el Juez Instructor y el Ministerio Fiscal. El Juez concluye, a partir de las diligencias practicadas, que podía existir una trama integrada por funcionarios y concejales del Ayuntamiento de Arona para la concesión de licencias ilegales y para ello se basó en datos objetivos, por lo que la intervención puede ser calificada como necesaria y justificada.

Es cierto que el Juez Instructor no reseña en el Auto todos y cada uno de los indicios obrantes en las diligencias, sino que realiza una remisión al resultado de la investigación practicada, concretando los testimonios recibidos y la esencia de sus declaraciones. Como hemos señalado lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, pero ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, el informe del Ministerio Fiscal, o las diligencias obrantes en las actuaciones a las que se remita de forma específica, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

En consecuencia, los indicios en los que se fundamenta la resolución judicial son objetivos, en el triple sentido exigido por la doctrina jurisprudencial.

En primer lugar son accesibles a terceros, pues no incorporan una simple sospecha policial, sino que consisten en una investigación judicial, que se apoya en la declaración inicial de una persona perfectamente identificada, que expone un relato coherente y verosímil, sustentado en una razón de ciencia convincente; esta declaración consta en las propias diligencias judiciales por lo que puede ser sometida a control, en cuanto a su suficiencia y verosimilitud, tanto por el propio Juez Instructor como por el Tribunal sentenciador o los órganos jurisdiccionales competentes para la resolución de los correspondientes recursos.

La declaración del denunciante aporta datos minuciosos y concretos, por lo que puede, en consecuencia, calificarse como un indicio objetivo, contrastable por terceros a través de las sucesivas diligencias practicadas por el Instructor, a las que ya nos hemos referido.

En segundo lugar, estos indicios proporcionan una base real de la que se puede inferir racionalmente que se ha cometido un hecho delictivo grave (un delito continuado de prevaricación, así como posiblemente malversación y cohecho), y de que puede seguirse cometiendo si no se actúa judicialmente, pues consta que las personas involucradas se encuentran en situación de continuar cometiendo los hechos delictivos denunciados.

En tercer lugar, los indicios no consisten en valoraciones acerca de las personas cuyas comunicaciones telefónicas se intervienen, pues no se trata de sus antecedentes, judiciales o policiales, ni de su raza o nacionalidad, o sus relaciones personales o su eventual condición de drogadicta, sino de datos objetivos ajenos a cualquier valoración personal.

En definitiva, debemos señalar como doctrina jurisprudencial que en los supuestos de intervenciones acordadas de oficio por el Juez motivadas por remisión a las propias diligencias judiciales, aunque el Juez Instructor no reseñe en el Auto todos y cada uno de los indicios obrantes en las diligencias de investigación ya practicadas judicialmente, la resolución puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con las diligencias obrantes en las actuaciones a las que se remita de forma específica, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

En consecuencia, el auto del Instructor debe considerarse suficientemente motivado, y del mismo modo las prórrogas, pues éstas se apoyan en la necesidad de mantener la intervención, en función de los indicios ya reseñados en el Auto inicial.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega incorrecta aplicación del art 404 CP .

La sentencia impugnada considera cometido el delito de prevaricación omisiva por el Alcalde condenado, porque teniendo pleno conocimiento de que se estaban realizando obras de gran entidad en uno de los Hoteles más relevantes de la localidad, careciendo de la licencia necesaria, y sabiendo que esta licencia no podía concederse legalmente, permitió que continuasen las obras durante cerca de un año hasta su práctica terminación sin acordar la suspensión de las mismas, con plena consciencia de la injusticia de su decisión.

Alega el recurrente, en primer lugar, que no procede apreciar la comisión de un delito de prevaricación en forma omisiva; en segundo lugar que no concurren los requisitos de dicho delito porque no se ha acreditado ninguna actuación prevaricadora por parte del recurrente, pudiéndose calificar en todo caso su comportamiento como una mera irregularidad administrativa, un simple retraso en la tramitación de un expediente ; y, en tercer lugar, que el recurrente no puede ser considerado como autor del delito porque tenía las competencias urbanísticas delegadas en el Concejal de Urbanismo.

La primera alegación, que afirma que no se puede cometer el delito de prevaricación en forma omisiva, debe ser desestimada, dado que la doctrina de esta Sala ha admitido la posibilidad de cometer el delito de prevaricación por omisión en aquellos casos especiales en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución (Acuerdo del Pleno de esta Sala de 30 de junio de 1997 y STS 784/1997, de 2 de julio , Alcalde que no convoca un Pleno para resolver una moción de censura, STS de 9 de junio de 1998 , Alcalde que por enemistad con un vecino se niega a darle un certificado de empadronamiento, STS núm. 190/1999, de 12 de febrero , STS núm. 965/1999, de 14 de junio , STS núm. 426/2000 de 18 de marzo , STS 647/2002, de 16 de abril , STS 1382/2002, de 17 de julio , Alcalde que se niega a convocar una comisión de investigación en el Ayuntamiento y a facilitar datos a un Concejal, STS 787/2013, de 23 de octubre , STS 771/2015, de 2 de diciembre , etc.)

Considerada la prevaricación como delito de infracción de un deber, éste queda consumado en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad, y por tanto en arbitrariedad.

Es cierto que no toda omisión puede constituir el comportamiento típico de un delito de prevaricación porque no cualquier omisión de la autoridad o funcionario puede considerarse equivalente al dictado de una resolución. La posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución, y la Administración haya realizado alguna actuación tras la cual sea legalmente preciso dictar dicha resolución, de manera que la omisión de la misma equivalga a una resolución denegatoria, implicando de alguna manera un reconocimiento o denegación de derechos (ver STS 771/2015, de 2 de diciembre ).

En el caso actual concurren dichos requisitos.

En efecto, consta acreditado que el Alcalde condenado, teniendo pleno conocimiento de que se estaban realizando obras de gran entidad en uno de los Hoteles más relevantes de la localidad, careciendo de la licencia necesaria, y sabiendo que esta licencia no podía concederse legalmente, permitió que continuasen las obras durante cerca de un año hasta su práctica terminación sin acordar la paralización de las mismas, con plena consciencia de la injusticia de su decisión.

Con independencia de la concurrencia de los demás elementos que integran el delito de prevaricación, que analizaremos seguidamente, para la valoración de su conducta omisiva como equivalente al dictado de una resolución debemos tener en cuenta, en primer lugar, que el art 176 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias establece que cuando un acto de construcción o edificación sujeto a previa licencia urbanística se lleva a cabo sin contar con la misma el Alcalde deberá acordar la inmediata suspensión de la obra, como recuerda la sentencia de instancia, por lo que en el caso actual existe una norma que de forma imperativa imponía al Alcalde recurrente la adopción de una resolución, concretamente la inmediata suspensión de la obra.

Pero es que, además, consta en el relato fáctico que el Ayuntamiento que dirigía el recurrente realizó una inspección urbanística en el Hotel afectado, comprobando el 8 de mayo de 2008, poco después de iniciadas las obras, que no se ajustaban a la licencia solicitada de obra menor, por lo que se abrió un expediente de actuaciones previas por infracción urbanística, que llegó a su fin y quedó paralizado por la inactividad del Alcalde.

Como más adelante analizaremos, esta paralización vino acompañada de un aviso telefónico personal del recurrente a los responsables de la ilegalidad asesorándoles sobre como sortear la legalidad urbanística, pero a los efectos de esta primera valoración relativa exclusivamente a la concurrencia de prevaricación omisiva lo relevante es constatar que la Administración había realizado una actuación administrativa tras la cual era legalmente preciso dictar una resolución, de manera que la omisión de la misma equivale en el caso actual a una resolución denegatoria, con reconocimiento tácito a los infractores de un supuesto derecho a continuar la obra, en contra del mandato expreso de suspensión inmediata establecido por la Ley.

Procede, en consecuencia, desestimar la primera de las alegaciones de este motivo por infracción de ley.

Alega la parte recurrente en segundo lugar, dentro de este mismo motivo, que no concurren los requisitos del delito de prevaricación porque no se ha acreditado ninguna actuación prevaricadora por parte del recurrente, pudiéndose calificar en todo caso su comportamiento como una mera irregularidad administrativa, un simple retraso en la tramitación de un expediente.

El artículo 404 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP ) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE ), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ).

Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. Ello implica, sin duda su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, ( SSTS. Sala 3ª de 20 de noviembre de 2009 y 9 de marzo de 2010 ).

Para apreciar la comisión de un delito de prevaricación, en definitiva, será necesario:

En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

En segundo lugar, que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal;

En tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable ;

En cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto;

Y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. ( STS núm. 228/2013, de 22 de marzo ).

En el caso actual concurren de manera evidente los cuatro primeros requisitos, como analiza razonadamente la sentencia de instancia, a la que nos remitimos. Pero lo que, en realidad, califica la conducta del Alcalde como un comportamiento penalmente sancionable y no como una mera ilegalidad administrativa, es el elemento subjetivo del tipo, su actuación a sabiendas de que estaba cometiendo de manera arbitraria un acto de injusticia.

En el delito de prevaricación es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración , esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS. 443/2008 de 1 de julio ).

Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señalan la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre , la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.

En sentencias de esta Sala, como la citada STS 152/2015, de 24 de febrero , se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna. La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada.

Como se recordaba en el STS 797/2015, de 24 de noviembre , las Autoridades y funcionarios administrativos de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, por lo que generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los avalan, y lo mismo puede decirse en el caso de los comportamientos omisivos, en los que no necesariamente tienen que conocer la obligatoriedad de dictar una resolución. Por ello es conveniente constatar la concurrencia de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, es decir, que quiere el resultado injusto y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

En el caso actual dichos indicios son manifiestos. La Sala sentenciadora destaca la conversación mantenida entre el Alcalde recurrente y el delegado del grupo de empresas que iba a realizar la obra, en la que se pone manifiestamente de relieve que el recurrente conoce perfectamente que la empresa de su interlocutor no dispone de los requisitos legales necesarios para obtener la licencia, por una serie de incumplimientos previos y por la necesidad de obtener autorizaciones dependientes de otras administraciones (no tenía ni el proyecto visado por el Colegio de Arquitectos ni la autorización del Cabildo, y finalmente resultó que el Hotel ni siquiera disponía de licencia de actividad), pese a lo cual le anima a seguir adelante, y le aconseja que meta algo en el Ayuntamiento, es decir que solicite cualquier clase de licencia, aunque sea por obra menor, para que el propio Alcalde pudiese estar cubierto en caso de tener alguna inspección o lo que sea, conversación que es muy gráfica a los efectos de constatar que la omisión de la actuación debida (la suspensión inmediata de la obra ilegal) está relacionada con una voluntad del Alcalde de favorecer especialmente a la entidad beneficiada por dicha omisión. Seguidamente el Alcalde le pregunta cuándo va a empezar la obra y su interlocutor le contesta que el martes, quedando para verse el lunes, presumiblemente para preparar la cobertura necesaria.

Constituye asimismo un indicio acreditativo de que el recurrente actuó con plena consciencia de la injusticia de su omisión, el mensaje de texto que el Alcalde condenado envió el día 27 de junio de 2008 al delegado del grupo de empresas que iba a realizar la obra a través de su teléfono móvil (reconocido por el receptor en su declaración testifical) diciéndole textualmente " Debes presentar el proyecto d reformado d sir anthony p no tener nosotros problemas...ya se oyen rumores "; mensaje que, razonablemente, lleva a la conclusión al Tribunal sentenciador de que el acusado, hoy recurrente, era perfectamente consciente de su deliberada omisión de la obligación de defender los intereses del Ayuntamiento y en particular de ejercer las acciones administrativas, como hubiera sido la activación de los mecanismos de disciplina urbanística, pero decide consciente y voluntariamente alertar a la empresa incumplidora, antes de cumplir con esa obligación.

Ha de tenerse en cuenta que este mensaje se envió cuando ya se había concluido el expediente de disciplina urbanística, y la obra era plenamente apreciable por cualquier vecino pues el hotel se encontraba en primera línea de playa y llegó a estar "en estructura", conociendo perfectamente el recurrente que la licencia por obra menor no había sido concedida y que la licencia por obra mayor era inviable en ese momento, pues los solicitantes ni disponían de la preceptiva autorización del Cabildo y ni siquiera tenían licencia de apertura del hotel, al no haber abonado las tasas en su momento.

En definitiva, y sin necesidad de referirnos a otros mensajes que constan en la sentencia impugnada y que acreditan un interés manifiesto por parte del Alcalde de favorecer a la empresa propietaria del Hotel, de cuyas instalaciones solía disfrutar personalmente recibiendo un trato de favor según consta en la prueba practicada, es lo cierto que los indicios obrantes en las actuaciones permiten inferir sin duda de clase alguna que la omisión del recurrente permitiendo que la obra continuase de forma indefinida durante casi un año hasta su práctica terminación sin adoptar la decisión de suspensión, que era legalmente imperativa, se tomó de forma arbitraria y con plena consciencia de su injusticia.

Procede, en consecuencia, desestimar la segunda de las alegaciones formuladas en el presente motivo de recurso.

En tercer lugar, alega el recurrente que no puede ser considerado como autor del delito porque tenía las competencias urbanísticas delegadas en el Concejal de Urbanismo.

Tampoco puede ser estimada esta alegación.

Consta en las actuaciones que el 5 de mayo de 2008 la inspectora urbanística levantó acta de inspección en el hotel, reflejando que las obras de reforma no se ajustaban a la licencia municipal solicitada. El acta fue elevada a la Concejalía de Urbanismo y Medio Ambiente el día 7 de mayo de 2008. Esto dio lugar a un expediente de actuaciones previas por infracción urbanística y el 8 de mayo de 2008 se hizo una petición interna desde disciplina urbanística para que se elaborara un informe técnico sobre dicha obra. La inspectora, en su declaración testifical, ratificó que había hecho el informe al detectar las obras en el hotel y que ahí acababa su función.

Pues bien consta también en el expediente, que fue personalmente el Alcalde recurrente, y no el Concejal de Urbanismo, el que firmó una resolución el 23 de abril de 2008 otorgando a la promotora de las obras un plazo hasta el 5 de mayo para entregar el proyecto visado y otra documentación que faltaba, lo que pone manifiestamente de relieve que esta cuestión la llevaba personalmente el Alcalde, aun cuando tuviese algunas facultades delegadas en el Concejal. Transcurrido dicho plazo sin que fuese cumplimentado el requerimiento, el recurrente ni suspendió las obras ni amplió el plazo, sino que dejó pasar el tiempo, hasta que un mes después alertó mediante un mensaje personal al representante de las obras, que seguían avanzando, respecto de la situación planteada y de que "existían rumores", es decir protestas vecinales, pese a lo cual permitió que las obras continuasen durante casi un año, hasta su práctica terminación.

Al margen de que, como acertadamente destaca el Ministerio Público, las facultades de defensa administrativa del Ayuntamiento no son delegables, y de que la delegación no exime al Alcalde de sus obligaciones esenciales en temas que conoce personalmente y que son de su competencia, lo cierto es que su intervención personal en el expediente, y sus conversaciones al margen del mismo con la parte interesada, ponen manifiestamente de relieve que el obligado a adoptar imperativamente la resolución omitida de suspensión era el propio Alcalde, por lo que la tercera alegación de este motivo queda igualmente desvirtuada.

El tercer motivo de recurso, interpuesto al amparo del art 852 de la Lecrim por vulneración constitucional, alega infracción de los arts. 24, 18.3 , 9.2 , 10.1 y 96.1 de la Constitución española .

El motivo no ha sido desarrollado por la parte recurrente, limitándose a remitirse a los motivos primero y segundo ya razonadamente desestimados, por lo que se impone también su desestimación.

RECURSO DE Alfonso .

El primer motivo de recurso se formula por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 1º de la Lecrim , por consignar hechos contradictorios.

Una reiterada doctrina jurisprudencial estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" prevenido en el art 851 1º de la Lecrim , por contradicción en los hechos probados, que concurran los siguientes requisitos:

1. que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos;

2. que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual;

3. que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato y

4. que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( Sentencias, entre otras muchas, núm. 610/2008, de 8 de noviembre ).

En el caso actual no concurren en absoluto los referidos requisitos. En efecto la parte recurrente menciona dos supuestas contradicciones, y ninguna de ellas se produce entre los fundamentos fácticos.

La primera contradicción denunciada consiste, supuestamente, en que la Sala sentenciadora no aplica normas laborales para definir la prevaricación en la fundamentación jurídica pese a que se refiere en el relato fáctico a que los trabajadores ilegalmente contratados iban a realizar una actividad laboral. Ahora bien, determinar si la normativa legal aplicada es la correcta o no lo es, constituye un problema de subsunción, por lo que la parte recurrente debería cuestionar por infracción de ley la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, sin que pueda apreciarse que la cuestión planteada por la parte recurrente en este motivo del recurso constituya una contradicción interna del relato fáctico.

La segunda contradicción se denuncia porque se alega que la propia Sala sentenciadora expresa dudas en la fundamentación jurídica sobre la naturaleza administrativa o laboral de los contratos, cuando en el relato fáctico se refiere a trabajos laborales. Se trata nuevamente de una supuesta contradicción entre el relato fáctico y la fundamentación jurídica, absolutamente ajena al motivo casacional planteado que se refiere únicamente a supuestos de contradicciones internas entre los hechos declarados probados.

La esencia de este motivo consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resulten incompatibles entre sí, de modo que la afirmación del uno excluye el otro por lo que se produce una laguna en el relato fáctico . En consecuencia, no caben en el mismo las supuestas contradicciones entre los hechos probados y la fundamentación jurídica, que es lo que plantea la parte recurrente en este motivo del recurso, que en consecuencia debe ser desestimado.

El segundo motivo, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega incorrecta aplicación del art 404 CP . Argumenta la parte recurrente que la sentencia no identifica ningún precepto laboral infringido, pese a que considera probado que los contratos enjuiciados eran laborales.

El motivo carece de fundamento. La prevaricación sancionada no consiste en la supuesta vulneración de una norma laboral en la contratación de varios trabajadores para el Ayuntamiento, sino en prescindir de tramitación alguna para contratar verbalmente, sin ningún procedimiento de selección, documentación, comprobación de la capacidad o control, a cuatro personas como técnicos estables del Ayuntamiento y seguidamente ocultar esta contratación bajo la cobertura de un sistema de pago mediante facturas, que simulaban el abono aislado de trabajos independientes realizados como autónomos, cuando en realidad constituían el pago de una remuneración mensual pactada de forma continuada como trabajadores municipales estables.

Según reconoce la sentencia impugnada, es difícil determinar la naturaleza del contrato, como administrativo o laboral, cuando se ha contratado a unos empleados estables para el Ayuntamiento ocultando la relación establecida bajo la apariencia de un contrato administrativo de servicios menores, por lo que no existe contradicción alguna por el hecho de que la Sala exprese sus dudas sobre la naturaleza exacta de la prestación desplegada.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El tercer motivo de recurso, por vulneración constitucional, alega infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Considera la parte recurrente que no han sido probadas las cuestiones relevantes: naturaleza del contrato, vocación de permanencia, irregularidad de los contratos menores, oralidad de los contratos, vulneración de los principios básicos de la contratación pública y ausencia de necesidad de los servicios públicos contratados.

El motivo carece de fundamento. No le corresponde a la parte recurrente determinar qué es lo que se debería probar, para seguidamente afirmar que no se ha probado. La Sala sentenciadora debe disponer para dictar la sentencia condenatoria de una prueba de cargo suficiente acerca de los elementos típicos que configuran el delito de prevaricación: dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia. Y eso es lo que se ha probado en el supuesto actual, como consta de forma suficientemente razonada en la sentencia de instancia.

En el fundamento jurídico cuarto de dicha resolución se valora extensa y razonadamente la prueba documental y testifical, así como las transcripciones de las conversaciones telefónicas, de las que se deduce con toda claridad la ausencia de cualquier clase de procedimiento de selección en la contratación y la utilización de un procedimiento fraudulento para encubrir una contratación de personal estable como contrato de servicios menores, y para abonar los sueldos correspondientes, mes tras mes, mediante facturas a cargo de los fondos municipales por supuestos servicios autónomos que no respondían a la realidad.

La Sala analiza conversaciones telefónicas de las que se deduce con claridad que el recurrente había contratado cuatro personas como técnicos de su departamento de medio ambiente, "a las que se pagaba por recibos", que tenía, según el propio Alcalde, " cuatro personas allí sin contrato y sin nada, pagándoles todos los meses con unas facturas" y que el Alcalde les avisa de que "tengan cuidado porque les van a pillar en una que no te cuento más...". Comprobándose documentalmente que efectivamente estas afirmaciones respondían a la realidad, que el Concejal de Medio Ambiente había creado una sección especializada a nivel técnico y había contratado, sin proceso de selección alguno, a cuatro técnicos ajenos al Ayuntamiento como empleados estables del mismo, que no existía ningún expediente de contratación y que esta situación se prolongó durante bastante tiempo.

En definitiva, la Sala sentenciadora dispuso de una suficiente prueba de cargo, constitucionalmente adquirida, legalmente practicada y razonadamente valorada, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación del recurso, con imposición a los recurrentes de las costas del mismo, por ser preceptivas.