STS 57/2017, 7 de Febrero de 2017
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2017:439 |
| Número de Recurso | 905/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 57/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil diecisiete.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Guillermo contra Sentencia 25/2016, de 14 de abril de 2016 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, dictada en el Rollo de Sala núm. 38/2015 E dimanante del P.A. núm. 3458/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Bilbao, seguido por delito contra la salud púbica contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Luis Rodríguez Velasco y defendido por el Letrado Don José Antonio Álvarez Cebrián.
El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Bilbao incoó P.A. núm. 3458/2014 por delito contra la salud pública contra Guillermo y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizcaia que con fecha 14 de abril de 2016 dictó Sentencia núm. 25/16 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Por parte de la Unidad de Drogas de la Policía Municipal de Bilbao se inició una investigación en torno al acusado Guillermo , mayor de edad y sin antecedentes penales y cuyas circunstancias penales constan en las actuaciones, de quien se tenía sospechas, por una actuación policial anterior, de su implicación en el tráfico de drogas. Por ese motivo, a partir aproximadamente del día 14 de octubre de 2014, se sometió al mencionado a una vigilancia en los alrededores del inmueble sito en la CALLE000 , NUM000 de Bilbao, donde se comprobó que el acusado hacía vida familiar, comprobándose que se desplazaba con asiduidad hacia la localidad de Barakaldo en donde utilizaba la vivienda NUM001 , sita en la CALLE001 n° NUM002 , la cual fue objeto asimismo de vigilancia por parte de los funcionarios policiales del indicado cuerpo a lo largo de varios días.
El día 27 de octubre de 2014 se montó por los agentes un dispositivo en torno a la vivienda indicada sita en el municipio de Barakaldo, comprobándose que acudió a la misma el también acusado Simón , quien al cabo de poco tiempo la abandonó, siendo seguido por agentes que le interceptaron y que encontraron en su poder 11,508 gramos de heroína con una pureza del 20%, 51,9 gramos de heroína con una pureza del 2,1% y 38,59 gramos de cocaína con una pureza del 22,7%, sustancias todas ellas que habían sido adquiridas previamente al mencionado acusado Guillermo en la vivienda de Barakaldo. Asimismo se procedió al registro del vehículo utilizado para llegar hasta allí por el acusado, un "Citroen Berlingo", matrícula XH...XQ , encontrándose en su interior 4,877 gramos de heroína con una pureza del 2,7% y 17,47 gramos de cannabis. La detención se produjo dentro del término municipal de Bilbao, donde también fue detenido, al día siguiente, el acusado Guillermo una vez se le vió salir de la vivienda y montó en un autobús con el que llegó hasta Bilbao.
A la vista del resultado de estos seguimientos, la fuerza policial mencionada solicitó del Juzgado de Guardia de Bilbao autorización de entrada y registro en la CALLE001 n° NUM002 , NUM001 . de Barakaldo, diligencia que fue autorizada por medio de auto de 28 de octubre de 2014. Sobre las 23,40 horas de ese mismo día comenzó el registro en presencia del Secretario Judicial de Guardia de Barakaldo y de los funcionarios de la Unidad de Drogas de la Policía Local de Bilbao, localizándose los siguientes efectos:
-una bolsa conteniendo 50,85 gramos de heroína con una riqueza del 2,1%;
-una bolsa conteniendo 496,4 gramos de heroína con una riqueza media en base del 13,3%;
-40,28 gramos de cocaína con una riqueza del 18,5%;
-99,48 gramos de heroína con una riqueza media del 15,4%
-la cantidad de 17.000 euros.
La sustancia intervenida estaba destinada a su transmisión a terceras personas por parte del acusado Guillermo y la cantidad igualmente intervenida procedía de su ilícita actividad.
La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
El precio medio de un gramo de cocaína con una pureza del 41% en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 57,47 euros. El precio medio de un gramo de heroína con una pureza del 30% en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 57,74 euros."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Guillermo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA (33.250) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses, con imposición de las costas del procedimiento.
Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.
No ha lugar al comiso del dinero incautado.
Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.
Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Guillermo , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Guillermo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Al amparo de lo dispuesto por el artº 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de precepto constitucional, artº 24.2 de la Constitución Española de 1978 , que recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
-
- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto por el artº 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , considerando infringidos por indebida aplicación los preceptos contenidos en los artº. 368 , 374 y 377 del Código Penal , en relación con el artº 28 de la Ley Material Punitiva .
-
- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto por el nº 1 del artº. 849 L.E.Crim ., por inaplicación del artº 21.2º del Código Penal , referente a la atenuante de drogadicción.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la impugnación de todos los motivos del mismo, por las razones expuestas en su informe de fecha 8 de septiembre de 2016; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 17 de enero de 2017; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
PRIMERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia condenó a Guillermo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño de la salud, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.
SEGUNDO.- El primer motivo se formaliza al amparo de lo autorizado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a La presunción de inocencia ( artículo 24. 2 de la Constitución Española ).
Discute la suficiencia de la prueba de cargo para atribuirle la trasmisión de las sustancias estupefacientes y la posesión de las halladas en el domicilio, y desliza la posibilidad de que pudieran pertenecer a terceros ocupantes.
Pero la Audiencia, una vez que mediante STS 210/2016, de 15 de marzo , declaramos la legalidad constitucional del resultado de la diligencia de registro practicada en la vivienda de este recurrente, junto a los testimonios subsiguientes de los cinco agentes de la policía municipal de Bilbao, y resto del acervo probatorio de la causa, ha actuado con total honestidad y profesionalidad, de manera que ha encontrado pruebas de cargo que involucran plenamente al acusado en la posesión de una grandísima cantidad de drogas y de dinero procedente de su venta, además de la entrega inmediata a Simón que regresaba del domicilio de Guillermo con las cantidades que seguidamente consignamos.
En efecto, Guillermo tenía dos domicilios: uno, en Bilbao, en donde hacía vida familiar, y otro en Barakaldo, que le servía de almacén, distribución y venta de sustancias estupefacientes.
Fruto de la investigación policial a la que fue sometido, el día 27 de octubre de 2014 se montó por los agentes un dispositivo en torno a la vivienda de Barakaldo, comprobándose que acudió a la misma el también acusado Simón , quien al cabo de poco tiempo la abandonó, siendo seguido por agentes que le interceptaron y que encontraron en su poder 11,508 gramos de heroína con una pureza del 20%, 51,9 gramos de heroína con una pureza del 2,1% y 38,59 gramos de cocaína con una pureza del 22,7%, sustancias todas ellas que habían sido adquiridas previamente al mencionado acusado Guillermo en la vivienda de Barakaldo.
Solicitado mandamiento de entada y registro, fue concedido y se localizaron en el piso de Barakaldo los siguiente efectos: una bolsa conteniendo 50,85 gramos de heroína con una riqueza del 2,1%; una bolsa conteniendo 496,4 gramos de heroína con una riqueza media en base del 13,3%; 40,28 gramos de cocaína con una riqueza del 18,5%; 99,48 gramos de heroína con una riqueza media del 15,4%; y la cantidad en metálico de 17.000 euros.
Pues, bien, la sentencia recurrida, en el fundamento segundo, indica y analiza la prueba en que se apoya el relato de hechos que atribuye al acusado la transmisión a un tercero de determinadas cantidades de heroína y cocaína, y la posesión en una vivienda de Barakaldo ciertas cantidades de las mismas sustancias destinadas a su distribución entre terceros. A destacar el testimonio inculpatorio del comprador de la droga, que fue también acusado pero después absuelto, quien declaró comprar la droga al recurrente, corroborado por los datos objetivos, de importante significación incriminatoria, que aportaron los funcionarios de la policía que realizaron las vigilancias en el domicilio y los obtenidos de la diligencia de registro. En efecto, el comprador acudió a la vivienda de la CALLE001 , en Barakaldo, y al cabo de un rato lo abandonó, siendo interceptado por los agentes e interviniéndosele las citadas sustancias estupefacientes. La citada vivienda era utilizada por el acusado y, al día siguiente de la transacción, en la diligencia de registro, se hallaron más cantidades de las mismas sustancias estupefacientes, dinero y efectos propios de la actividad de tráfico. Ese mismo día el acusado salió de la vivienda y se fue en autobús a Bilbao. Además, en la basura que el acusado tiraba, se hallaron recortes de plástico y envoltorios similares a los utilizados para la manipulación y empaquetado de la droga.
Como acertadamente dice el Ministerio Fiscal, la Audiencia rechaza la tesis de que la droga pudiera pertenecer a terceras personas con la razonable explicación de que no hay el más mínimo dato de la utilización de la vivienda por cualquier otra persona.
El motivo no puede prosperar.
TERCERO.- Mediante el segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 368 , 374 y 377 en relación con el artículo 28 del Código Penal .
Censura la aplicación del tipo. Argumenta que no se ha acreditado la posesión de la droga ni el elemento de tendencia, el destino al tráfico.
En el desarrollo del motivo no se expone elemento alguno de donde deducir el error que pueda haber padecido la Audiencia en este sentido. Al contrario, hizo constar en la resultancia fáctica lo siguiente: «La sustancia intervenida estaba destinada a su transmisión a terceras personas por parte del acusado Guillermo y la cantidad igualmente intervenida procedía de su ilícita actividad».
El autor del recurso cita extensamente nuestra STS 924/2009, de 7 de octubre , glosada también por nuestra STS 219/2012, de de 22 de marzo de 2012 .
La doctrina de esta Sala, por ejemplo en sentencia núm. 924/2009 de 7 de octubre, ha señalado «La posesión se ha dicho por esta Sala Segunda , es un concepto esencialmente jurídico; no obstante ser un elemento normativo en el tipo del art. 368 Código Penal cabría preguntarse si el Legislador lo utiliza en sentido vulgar o es necesaria su integración acudiendo al Código Civil (arts. 430 y ss .).
La cuestión no es en último extremo tan trascendente, desde el momento en que el Código Civil opera con varios conceptos de posesión o, si se prefiere, con un concepto amplio y elástico. La jurisprudencia se ha apoyado básicamente en los arts. 430 , 431 y 438 del Código Civil para, en esta serie de delitos contra la salud pública, sentar que la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible; de esta manera se ha significado que puede ejercerse por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho o por otra en su nombre, y que se adquiere por la ocupación de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a nuestra voluntad; de donde se sigue que no es necesaria la tenencia material de la droga, porque la entrega de la cosa ofrece en nuestro derecho expresiones plurales, muchas de ellas simbólicas, y todas ellas con cabida en el delito; por ello, la posesión puede ser directa e inmediata, puede ser actual, material, física, de presente, pero también puede ser mediata, indirecta, incluso a distancia sin necesidad de contacto físico, porque lo decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que el objeto poseído,-la droga-, esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente -dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga-; quien tiene el dominio sobre la droga es el poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer aunque la propia persona no la posea materialmente y sí la tenga, para ella, otra, que sería la figura del llamado "servidor de la posesión" (así entre otras muchas SSTS. 12 de enero de 1996 , 30 de julio de 1997 y 13 de diciembre de 1998 ).
En esa posesión mediata, indirecta o a distancia, sin contacto físico, por quien tiene el dominio del hecho, se ha insistido por la jurisprudencia, con base en el art. 438 del Código Civil , pero con el propósito confesado de que otra solución, no solo iría en contra de la literalidad y del espíritu de la norma, sino que dejaría fuera del ámbito penal a los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, télex, correos electrónicos u otros medios clandestinos y sofisticados, y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan y trafican en los mercados, cuando son precisamente los gestores de la operación, esto es, quienes conciertan la compraventa y obtienen los mayores beneficios, cuidando de no tener ningún contacto material con la mercancía, pero siendo sin embargo quienes deciden sobre ella, ordenando unos los envíos y organizando otros la recogida y posterior transporte y distribución.
En este sentido la STS. 1415/2005, de 28.10 precisa que "es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado".
Por ello, están incluidos los detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar».
Esta doctrina se ha repetido en SSTS 628/2010, de 1 de julio , y 465/2011, de 31 de mayo .
Pues bien, la posesión de esa gran cantidad de droga, de tanta variedad, y con los elementos que hemos descritos, junto a la gran cantidad de dinero ocupada, constituyen marcadores fácticos suficientemente ilustrativos de donde deducir que tales sustancias estupefacientes estaban destinada al tráfico ilícito, constitutivo en consecuencia de un delito tipificado en el art. 368 del Código Penal .
El motivo no puede prosperar.
CUARTO.- Finalmente, mediante el motivo tercero, el autor del recurso, por el mismo cauce impugnativo, reclama la atenuante de drogadicción, basándose en los informes del médico forense y de la psiquiatra Dra. Sabina , colegiada nº NUM003 .
En los hechos probados no existe referencia alguna a tal afectación de las facultades mentales a causa de la drogadicción, y en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida valoran los jueces «a quibus» el informe forense que invoca el recurrente destacando solo se cuenta con las propias referencias del acusado y "se carece de datos objetivos que puedan acreditar el consumo de drogas de abuso referido". Pero, además, niega la relación funcional entre la drogadicción y la actividad de tráfico al constatar que dicha actividad constituía un medio de vida que reportaba apreciables beneficios y no un medio exclusivo para de abastecerse para el consumo propio.
En efecto, hemos declarado que la simple drogadicción no constituye per se una generalizada causa de atenuación. Se precisa, además, que el hecho enjuiciado esté relacionado con su adicción. Es lo que se llama delincuencia funcional ( SSTS 609/1999, de 15 de abril , 1201/2003, de 22 de septiembre y 647/2003, de 5 de mayo ).
Es decir, como reitera nuestra jurisprudencia (por todas la STS, Sala 2ª, núm. 209/2009, de 4 de diciembre ), no basta la consumición de una o varias sustancias estupefacientes o psicotrópicas para considerar aplicable una circunstancia atenuante por drogadicción, y con mayor claridad una eximente; lo que importa es el efecto concreto en las facultades psíquicas del sujeto activo del delito, de manera que la grave adicción se erija en el móvil de la conducta delictiva ( STS de 8 de noviembre de 2005 ), o sea "una relación causal entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto" ( STS de 29 de enero de 2.008 ), de suerte que "la atenuación [del art. 21.2 C.P .] exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva" ( STS de 8 de abril de 2.009 ).
Para su concurrencia, el móvil de su actuación debe tener una catalogación delictiva suficientemente significativa: la de actuar el culpable a causa de su grave adicción, esto es, el agente actúa infringiendo la ley a causa de tal adicción, viéndose compelido a cometer el delito, no cuando la venta sea el modus vivendi del agente, ni cuando lo tenga como un negocio lucrativo o cuando se vea involucrado en operaciones de una magnitud suficientemente importante en donde la funcionalidad delictiva a causa de su adicción a la droga sea algo meramente tangencial.
En el informe pericial que consta al folio 262, se incluye que el recurrente no presenta signos de enfermedad mental o deficiencia psíquica, que las referencias que aporta el propio informado apuntan a un abuso de cocaína y «que se carece de datos objetivos que puedan acreditar el consumo de drogas de abuso referido».
Con estos datos, el motivo no puede prosperar.
QUINTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de imponer las costas procesales al recurrente por imperativo legal ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Por todo lo anteriormente expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Guillermo contra Sentencia 25/2016, de 14 de abril de 2016 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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