ATS, 11 de Enero de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Pontevedra se dictó sentencia en fecha 15 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 620/2014 seguido a instancia de D. Claudio contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA, ESCOLA GALEGA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada XUNTA DE GALICIA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 19 de enero de 2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 1 de marzo de 2016, se formalizó por la letrada de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. En dicho escrito y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

Esta Sala, por providencia de 4 de octubre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Se recurre en casación para la Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 19 de enero de 2016, Rec. 4569/15 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la Junta de Galicia, contra la sentencia de instancia, que declaró la nulidad del despido impugnado, condenando a la demandada a readmitir inmediatamente al trabajador en su puesto de trabajo, con la condición de indefinida discontinua y con abono de los salarios de tramitación que le corresponderían de haberse efectuado el llamamiento para impartir los cursos/evaluaciones CELGA, a partir del 1 de enero de 2014, hasta la fecha de finalización de los mismos.

El demandante, entre el año 2003 y el 2013 prestó servicios para la Consejería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de la junta de Galicia como profesor colaborador de lengua gallega, (Cursos CELGA).

La Junta de Galicia-Consejería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria-, una vez designados los profesores colaboradores que impartían los cursos de lengua gallega, les hacía entrega de la correspondiente documentación, material didáctico en el que se indicaba que el manual sería de uso personal para impartir el curso, siendo manual de referencia en el aula de gallego. La Junta también indicaba a cada uno de los profesores el lugar de impartición de los cursos, convocaba los mismos, seleccionaba el alumnado, efectuaba las sustituciones de los profesores en caso de bajas, fijaba la duración de los cursos (hasta el año 2012 de 75 horas y a partir del año 2012 de 70 horas); concertaba un seguro en caso de accidentes; indicaba el día de inicio y fin del curso, así como los días y horas de impartición de los mismos.

Además, los profesores que impartían los cursos debían comunicar las incidencias de dicho horario así como las peticiones de cambio de horario que pudieran surgir (por días festivos por ejemplo), de acuerdo con el modelo de calendario y horario del curso que se les entregaba entre la documentación para el profesorado; la Junta entregaba los partes de asistencia para control de horarios que debía efectuar el profesorado, hacía entrega de las instrucciones para la impartición de cursos, tales como modelo de evaluación, tareas del alumnado, trabajos que deberían efectuar, fijaba los parámetros de valoración oral y escrita y hacía entrega de las actas del curso.

En los hechos probados de la sentencia de instancia, constan entre otras, las diversas disposiciones por las que se regulan los cursos de formación en lengua gallega, por las que se convocan listas de profesorado colaborador, y por las que se regulan los certificados oficiales acreditativos de los niveles de conocimiento de la lengua gallega.

la Inspección de Trabajo emitió informe respecto de la situación de los profesores colaboradores el 27 de junio de 2014, tras la denuncia presentada por el sindicato CIG el 4 de abril de 2014. tras la demanda interpuesta por el actor, emitió informe el 25 de junio de 2015

Por orden de 27 de agosto de 2014 se convocaron los cursos preparatorios de las pruebas Celga, a impartir entre septiembre de 2014 y mayo de 2015 a realizar por el profesorado de los departamentos didácticos de gallego de las escuelas oficiales.

La prestación de servicios de la demandante en la entidad pública demandada tenía por objeto impartir cursos de lengua gallega convocada de forma reiterada cada año, en su caso concreto desde el año 2003; cursos con una duración de 75 horas.

La Junta de Galicia, recurrente en suplicación formulaba tres denuncias en su recurso, referidas a la incompetencia de jurisdicción, al considerar que no existe relación laboral entre la actora y la demandada, sino un contrato de derecho administrativo; la infracción del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que la naturaleza de la relación laboral es temporal para obra o servicio, pero nunca fija discontinua; y la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 24 de la Constitución al entender que el despido no sería nulo, sino improcedente.

La Sala de Suplicación manifiesta que la misma cuestión debatida ya ha sido resuelta en su sentencia de 6 de febrero de 2015 (R. 4192/2014 ) y en otras posteriores, y en las que se analizan todos y cada uno de los motivos alegados, y a cuyos argumentos se remite íntegramente, incluyéndolos en la resolución ahora recurrida.

En cuanto a la incompetencia de jurisdicción, la Sala parte de considerar la convocatoria por parte de la Junta de Galicia de los cursos denominados Celga, como el ejercicio de una de sus competencias reconocidas en la Ley 3/1983 de 15 de junio, de normalización lingüística, habiendo sido nombrado el actor como profesor docente de diversos cursos de lengua gallega al amparo de dicha normativa; cursos que impartió recibiendo en compensación por parte de la Junta de Galicia, un pago dinerario único, inclusivo de todos los gastos del profesor, el material y el desplazamiento.

Recuerda la sentencia que para el debido funcionamiento de los cursos la Consejería entregaba a los profesores el manual de examinadores, el material didáctico, y, en general, lo necesario para la realización de la labor docente (partes de asistencia para el control de horarios, instrucciones de impartición, modelos de evaluación, tareas del alumnado, trabajos a efectuar, parámetros de valoración oral y escrita, actas del curso), le indicaba el lugar de impartición de cada curso, así como el calendario del curso, fijando su duración y el inicio y final de cada curso, así como los días y las horas de su impartición. Recuerda también la sentencia que la Junta seleccionaba al alumnado, efectuaba las sustituciones del profesorado en caso de bajas y que los profesores debían comunicarle las incidencias acerca del horario y, en su caso, dirigirle las peticiones de cambio de horario que pudieran surgir.

La Sala considera que concurría en la relación la nota de dependencia, porque era la Junta la que convocaba los cursos, y establecía las pautas de desarrollo de los mismos, elegía al profesorado, determinaba cuál era el material didáctico y seleccionaba al alumnado y el lugar y fechas de impartición de los cursos, concretando las tareas a realizar y los criterios de evaluación. Considera la Sala que la regulación de las condiciones en las que se desarrollaban los cursos Celga se incluyen dentro de las actividades estructurales de la Junta en orden al ejercicio de la competencia de normalización lingüística asumida por aquella, situándose lejos de otros tipos de actividad docente como los seminarios, coloquios, conferencias u otro tipo de colaboraciones, que no constituirían actividades de carácter estructural, lo que habilitaría para la realización del contrato administrativo de servicios docentes.

Se añade a lo anterior, según la sentencia, que la ajenidad, íntimamente ligada con la retribución, supone que el trabajador no asume los riesgos derivados de la realización de la actividad, apreciándose en este caso el carácter personalísimo del contrato de trabajo, al no permitirse en ningún caso la sustitución de un profesor por otro, siendo la Junta la que decidía, en caso de baja o de cualquier incidencia, quién sustituía al profesor. Además, dice la sentencia que las clases se impartían en los centros de trabajo del empresario, estableciendo la Junta las condiciones previas de los cursos Celga, sin renunciar a las instrucciones vigente el contrato, como cambios de horario o eventuales sustituciones de profesores.

En cuanto a la remuneración abonada en pago único e incluyendo gastos, si bien es efecto típico de las contrataciones administrativas, considera la sentencia que es en este caso consecuencia de la instrumentación formal utilizada para encubrir la relación laboral.

En cuanto a la vulneración del art. 55 del ET en relación con el art. 24 del CE , indica que, si bien para que se aprecie la vulneración de la garantía de indemnidad, viene exigiéndose la presentación por el trabajador de una reclamación contra el empleador y en el caso de autos es el sindicato el que reclama, lo cierto es que la exigencia de la reclamación individual se ha visto superada, incluyéndose por la doctrina constitucional dentro de la garantía de indemnidad a los trabajadores afectados por una demanda colectiva.

La sentencia desestima igualmente el argumento que conectaba el cambio del sistema de los cursos con condicionantes de ahorro económico, porque en este caso considera acreditados los indicios de vulneración de un derecho fundamental, bastando con que pueda calificarse la actuación de la Junta como una reacción de la empleadora demandada frente a la actuación del sindicato que asumió la gestión de las reclamaciones del colectivo.

Recurre la Junta de Galicia en unificación de doctrina, articulando su recurso con base en tres puntos de contradicción, para los cuales propone tres distintas sentencias de contraste.

Para el primer motivo de recurso la recurrente centra el núcleo de la contradicción en la incompetencia de jurisdicción, considerando que en este caso es la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la que debería enjuiciar el conflicto entre las partes al estar derivado de un contrato de servicio. Cita de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 23 de mayo de 2012, R. Supl. 504/2012 .

En la referencial los actores habían venido prestando servicios para la Consejería de Trabajo y Bienestar de la Junta de Galicia, impartiendo cursos de formación ocupacional, dentro de las acciones formativas del plan FIP y del plan AFD, en diversos centros de formación ocupacional, en virtud de sucesivos contratos laborales de duración de terminada y de índole administrativa; y la Sala declaró la incompetencia de la Jurisdicción Social para conocer sus demandas, por considerar que no constaba que los demandantes no gozaran de plena autonomía a la hora de impartir sus clases.

La sentencia consideró además que no había quedado acreditado que los posibles incumplimientos de los actores pudieran ser merecedores de sanción alguna, al no existir poder de dirección efectivo, añadiéndose que en este caso, cabía el absentismo de los actores, lo que para la sentencia excluye claramente el carácter laboral de los servicios prestados, pudiendo recuperar las clases perdidas, sin ninguna limitación, solicitando ocasionalmente permiso al director del centro. Tampoco consta, según la sentencia, control efectivo de la impartición, sometimiento a directrices o fines dictados por la Administración demandada en las clases.

Se añadía además que no constaba control efectivo de la actividad o sometimiento a directrices o fines dictados por la Administración demandada en las clases. No existía prueba de control de la materia sobre la que se impartían las clases, ni constaba que se obligase a los actores a adaptarse a la materia contratada (pese a la entrega de programas normalizados), ni que se valorase o controlase ni su contenido, ni sus objetivos o resultados, ni la forma en que se prestaba. Además, tampoco constaba que la Administración se ocupase de cómo se proporcionan los conocimientos al alumnado o se orientase su actividad en la clase, ni se evaluase el resultado de los cursos programados, sino que no se apreciaba control alguno en la actividad docente, ni se valoraban otros criterios de sometimiento al control organicista y disciplinario del empresario, propio de una relación laboral.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).

La contradicción no puede apreciarse para este primer motivo de recurso porque las características destacadas por las respectivas sentencias que se comparan en orden a la apreciación en los respectivos supuestos de hecho de las notas de ajenidad y dependencia son netamente distintas. Así en la sentencia de contraste se evidenciaban, entre otras circunstancias, que no constaba control efectivo de la actividad docente o sometimiento a directrices o fines dictados por la Administración demandada en las clases. No existía prueba de control de la materia sobre la que se impartían las clases, ni constaba que se obligase a los actores a adaptarse a la materia contratada (pese a la entrega de programas normalizados), ni que se valorase o controlase ni su contenido, ni sus objetivos o resultados, ni la forma en que se prestaba. Además, tampoco constaba que la Administración se ocupase de cómo se proporcionan los conocimientos al alumnado o se orientase su actividad en la clase, ni se evaluase el resultado de los cursos programados.

Sin embargo en la sentencia recurrida se consideró probado que una vez designados los profesores colaboradores que impartían los cursos de lengua gallega la Junta les hacía entrega de la correspondiente Documentación, material didáctico en el que se indicaba el manual sería de uso personal para impartir el curso, siendo manual de referencia en el aula de gallego. La Junta también indicaba a cada uno de los profesores el lugar de impartición de los cursos, convoca los mismos, seleccionaba el alumnado, efectuaba las sustituciones de los profesores en caso de bajas, fijaba la duración de los cursos; concertaba un seguro en caso de accidentes; indicaba el día de inicio y fin del curso, así como los días y horas de impartición de los mismos. Además los profesores que impartían los cursos debían comunicar las incidencias de dicho horario así como las peticiones de cambio de horario que pudieran surgir (por días festivos por ejemplo), de acuerdo con el modelo de calendario y horario del curso que se les entregaba entre la documentación para el profesorado; la Junta entregaba los partes de asistencia para control de horarios que debía efectuar el profesorado, hacía entrega de las instrucciones para la impartición de cursos, tales como modelo de evaluación, tareas del alumnado, trabajos que deberían efectuar, fijaba los parámetros de valoración oral y escrita y hacía entrega de las actas del curso.

El segundo motivo de recurso gira en torno a la inexistencia de represalia por la ausencia de llamamiento, con la consecuente imposibilidad de declarar nulo el despido. Cita de contradicción la recurrente, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 31 de enero de 2012, R. Supl. 4611/2011 que confirmó la sentencia de instancia que desestimaba la petición de nulidad del despido, a pesar de que la reclamación jurisdiccional del recurrente sobre la relación laboral indefinida- discontinua era anterior a la denunciada existencia del curso ocupacional (2011), para cuya impartición no fue llamado aquél. A pesar de reconocer la existencia del indicio de represalia, la Sala entendió que, tras la inversión de la carga de la prueba, la Administración demandada había acreditado que, en ejercicio legítimo de su facultad decisoria, no existió convocatoria del curso programado y que su no realización obedeció a motivos objetivos, tales como la demanda existente en el mercado laboral con base en la Orden de programación de los cursos, de 30-12-2010, que conllevó en aquella convocatoria tres cursos, constando en los hechos probados que en el centro de trabajo "CIFP" Santa María de Europa se venían impartiendo cada año entre treinta y cuarenta cursos y módulos transversales.

La contradicción, en atención a la doctrina de la presente Sala señalada en el fundamento anterior, no puede apreciarse, porque en la sentencia de contraste la Sala consideró que la Administración había justificado la falta de llamamiento del trabajador, ya que no existió convocatoria del curso programado, obedeciendo su no realización a motivos objetivos, tales como la demanda existente en el mercado laboral con base en la Orden de programación de los cursos, de 30 de diciembre de 2010, que conllevó en aquella convocatoria tres cursos, constando en los hechos probados que en el centro de trabajo "CIFP" Santa María de Europa se venían impartiendo cada año entre treinta y cuarenta cursos y módulos transversales.

Sin embargo en la sentencia recurrida se valoraba la vulneración de la garantía de indemnidad a partir de la denuncia formulada por un sindicato a la Inspección de Trabajo, constatando la Sala que en ese caso la represalia fue colectiva, porque la Junta decidió precisamente cambiar el sistema de cursos Celga en el momento en que las reclamaciones de laboralidad de los profesores Celga estaban empezando a cosechar éxitos.

El tercer motivo de recurso plantea la inexistencia de represalia, por afectar precisamente la medida a todo el colectivo. Se cita de contradicción para este último motivo de recurso, la sentencia de esta Sala IV, de 25 de febrero de 2008, RCUD 3000/2006 . En la sentencia de contraste consta que la actora había venido prestando servicios para el Ministerio de Defensa; primero mediante contratos administrativos, luego a través de la empresa de trabajo temporal Seprotem, y por último, a través de la empresa Servicios Profesionales y Proyectos, con diversos contratos temporales siendo el último de fecha 1 de septiembre de 2003, que como otros anteriores se refería a una obra o servicio determinado vinculado a un contrato de prestación de servicios entre la indicada empresa y el Ministerio. El 10 de diciembre de 2004 el Ministerio comunicó a la empresa la no renovación del contrato de prestación de servicios con fecha de 31 de diciembre de 2004, lo que determinó el cese de la demandante. En julio de ese año la actora había presentado demanda, en la que reclamaba el reconocimiento del carácter indefinido de su relación y la antigüedad acreditada desde 1994.

En los hechos de la sentencia de instancia constaba también que el día 31 de diciembre de 2004 habían cesado todos los trabajadores que prestaban servicios en el Museo del Ejército por cuenta de Servicios Profesionales y Proyectos. La actora demandaba por despido y la sentencia de instancia estimó en parte la demanda, calificándolo como improcedente. En suplicación la Sala desestimó el recurso que pretendía la nulidad del despido, razonando que la decisión de dar por extinguidos los contratos de trabajo se produjo respecto a todos los trabajadores de Servicios Profesionales y Proyectos, como consecuencia de la resolución del contrato con el Ministerio de Defensa, con independencia de que aquéllos hubieran accionado o no solicitando el reconocimiento del carácter indefinido de su relación.

La referencial desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina argumentando inicialmente que la fundamentación de la infracción prescindía de los hechos probados de la sentencia recurrida, para apoyarse en otro hecho del que no había constancia, y que tampoco había sido alegado oportunamente, considerando la Sala que ello era suficiente para desestimar el recurso. Sin embargo la sentencia hace análisis de la vulneración de la garantía de indemnidad que se postulaba por la recurrente y concluye que en aquel caso se había acreditado de contrario otro hecho que a juicio de la sentencia que se recurría destruía el indicio de apariencia lesiva, y era que el cese acordado no había afectado sólo a los trabajadores que presentaron demandas de fijeza, sino con carácter general a todos los contratados, contraindicio que la Sala consideró aceptable en términos de razonabilidad determinando finalmente que no se produjera el desplazamiento de la carga de la prueba con la exigencia de justificar el despido, por lo que el mismo fue declarado improcedente y no nulo.

Tampoco concurre la contradicción que se pretende para este último motivo de recurso, porque en la referencial la Sala entró a valorar la concurrencia de vulneración de la garantía de indemnidad, a pesar de haber constatado ya un primer motivo de desestimación del recurso por prescindir de los hechos probados de la sentencia, estando esta circunstancia ausente en absoluto en la sentencia recurrida. Además, la destrucción del indicio de vulneración de la garantía de indemnidad por afectar la medida a todos los trabajadores contratados y no sólo a los que presentaron demandas, no es circunstancia idéntica a la apreciada en la sentencia recurrida, porque en ésta, como ya se ha reiterado para anteriores motivos, se partía de la denuncia de un sindicato que reclamó la laboralidad ante la Inspección de Trabajo lo que provocó actuaciones inspectoras que activaron procedimientos de oficio ante los juzgados de lo social y la sentencia valora esa actuación colectiva con calidad de resorte para activar la garantía de indemnidad, constatando finalmente que la Junta de Galicia decidió precisamente cambiar el sistema de cursos Celga en el momento en el que las reclamaciones de laboralidad de los profesores Celga estaban empezando a cosechar éxitos, y a efectos de dejar fuera a aquellos profesores que se veían beneficiados por la denuncia sindical.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Las diferencias expuestas son sustanciales y quiebran la identidad sustancial en aspectos relevantes respecto de las diversas cuestiones suscitadas. Por otra parte, han sido inadmitidos otros recursos por esta Sala en supuestos similares planteados con las mismas sentencias de contraste (así, entre otros, los autos de los recursos 2719/15 , 2212/15 , 2457/15 , 3126/15 , 2827/15 , 2605/15 , 2761/15 , 4165/15 , 3835/15 , 1586/15 , 1479/15 , 2134/15 , 3283/15 , 2861/15 , 2755/15 , 2822/15 , 2459/15 , 2125/15 , 1449/15 , 2038/15 , 2317/15 , 2416/15 , 1651/15 , 2269/15 , 1478/15 , 2106/15 , 1724/15 , 1736/15 , 368/16 ).

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.