ATS, 21 de Diciembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 10 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 604/11 seguido a instancia de D. Rosendo contra CONSELLERÍA DE FACENDA - XUNTA DE GALICIA, sobre prestación por desempleo, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 5 de febrero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 4 de abril de 2016 se formalizó por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de XUNTA DE GALICIA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 20 de octubre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1. - Consta en la sentencia recurrida que el trabajador demandante presta servicios para la XUNTA DE GALICIA con la categoría de Subalterno-ordenanza, mediante contrato de obra o servicio determinado desde 1992. Por orden de 14 de abril de 2011 se convocó concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes del grupo V de personal laboral de la Xunta de Galicia, ofertándose la plaza ocupada por el demandante, sin afirmar de forma expresa que el mismo puede participar. Al actor le resulta de aplicación el V Convenio colectivo de personal laboral de la Xunta de Galicia (DOG 3/11/2008).

En la demanda rectora de las presentes actuaciones solicita, en aplicación de la Disposición Transitoria Décima del V convenio colectivo de aplicación, sobre creación y consolidación de plazas fijas de personal laboral, se declare su derecho a participar en el concurso de traslados, se anulase la Orden de 11/04/11 y, previamente, se realizase el concurso de méritos y el proceso de concurso oposición o que, subsidiariamente, que el resultado se demorase hasta resolverse los anteriores.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta y, en consecuencia, declara el derecho del actor a que el resultado del concurso de traslados convocado por Orden de 14 de abril de 2011 se demore hasta resolverse el correspondiente concurso de méritos y el proceso de concurso oposición, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración. Recurrida en suplicación por la demanda, plantea dos motivos, el primero relativo a la falta de acción del demandante y el segundo en cuanto al fondo del asunto siendo ambos desestimados por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de febrero de 2016 (Rec 4610/15 ). Declara que existe un interés real y concreto consistente en la declaración del derecho del demandante a la reserva de su puesto de trabajo, para evitar que se cubra reglamentariamente y sea cesado. Y en cuanto al fondo de la cuestión se remite a sentencias previas, partiendo de que el demandante está incluido en la DT 10ª del convenio colectivo al estar contratado directamente por la Xunta mediante contrato de obra o servicio determinado con anterioridad a octubre de 1996. Por ello, la plaza ocupada por el actor puede encuadrarse en el artículo 7 de la Ley 1/2012 de 29/Febrero, de Medidas Temporales , en determinadas Materias de Empleo Público de la Comunidad Autónoma de Galicia. Estas plazas no serán ofertadas en ningún proceso de provisión de puestos de trabajo, mientras no se resuelva el proceso selectivo extraordinario de consolidación para el ingreso en la correspondiente escala o categoría. Y será de aplicación a los concursos de traslados convocados y no resueltos en el momento de la entrada en vigor de la presente ley. Para determinar la naturaleza y finalidad de este proceso selectivo la sentencia efectúa una interpretación conjunta de la DT 14 ª de la Ley de Función Pública de Galicia , DL 1/2008 (que trae causa de la DT 16 de la anterior Ley 13/2007, de Función Pública ) y a la DT 10 VCCÚPLXG, ambos referidos al proceso selectivo extraordinario de consolidación para el ingreso en la correspondiente escala o categoría. Se trata de la consolidación del empleo temporal y el reconocer a los trabajadores que se encuentren en la situación legalmente exigida su derecho a gozar de una convocatoria extraordinaria para la cobertura de la plaza que están ocupan temporal o interinamente, no implica un derecho a la reserva de la plaza. Es decir, se está haciendo referencia a un proceso de futuro, que aún no ha sido convocado, de ahí que resulte materialmente imposible que la plaza que ocupa el demandante pueda verse afectada, por el momento, por proceso alguno. Sostiene que las plazas que hay que reservar para ese proceso extraordinario de consolidación previsto en la DT, son las que continúen cubiertas, temporal o interinamente, en el momento de la convocatoria del proceso de consolidación. De ahí que conforme a la mencionada previsión de reserva de plazas ocupadas interinamente para un proceso selectivo extraordinario de consolidación, la DT 14 DL 1/2008 -y DT 16ª Ley 13/2007 - no juega si la convocatoria de promoción interna es "anterior" a la entrada en vigor de la Ley 13/2007, pero sí cuando, como es el caso de litis, el proceso selectivo convocado es posterior a tal entrada en vigor. Por todo ello, concluye que la actora tiene derecho a que la plaza que venía ocupando en el momento de la convocatoria del proceso selectivo discutido, no pueda ser ofertada en el mismo, ya que la convocatoria especial o extraordinaria habrá de referirse a la consolidación de empleo de personal que está cubriendo esas plazas ocupadas interinamente con anterioridad al 01/01/05, y que se sigan ocupando en ese posterior momento, lo que precisamente ocurre en el presente supuesto habida cuenta que el demandante comenzó a prestar servicios en la plaza cuya reserva interesa el 16/05/92. Tiene derecho a mantenerse en su puesto de trabajo hasta la resolución de los procesos de concurso de méritos y concurso oposición.

2. - Acude la demandada en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos en consonancia con lo planteado en suplicación.

1 .- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - A) Para el primer motivo , relativo a la falta de acción, invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de julio de 2015 (rec 581/14 ) que con revocación de la de instancia declara la falta de acción de la demandante quien pretendía se declarara que le es de aplicación la Disposición Transitoria Décima del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia con las consecuencias legales inherentes.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente puesto que son diferentes los supuestos de hecho, las acciones ejercitadas y en consecuencia el contenido de las pretensiones. En la sentencia recurrida, el trabajador viene prestando servicios para la Consellería de Cultura y Turismo desde el día 16/05/1992, con la categoría profesional de subalterno-ordenanza, grupo V, categoría 3, en virtud de contrato de obra o servicio determinado. Por orden de 14/4/2011 se convocó concurso de traslados para la provisión de puestos de trabajo vacantes del grupo V de personal laboral de la Xunta de Galicia, ofertándose la plaza ocupada por el demandante, sin afirmar de forma expresa que el actor puede participar. En la demanda, en impugnación de proceso selectivo, solicita el dictado de una sentencia que declare el derecho del actor a participar en el concurso de traslados, se anulase la Orden de 11/04/11 y, previamente, se realizase el concurso de méritos y el proceso de concurso oposición o que, subsidiariamente, que el resultado se demorase hasta resolverse los anteriores. La sentencia sostiene que existe un interés real y presente en cuanto el demandante pretende se declare su derecho a la reserva de su puesto de trabajo, para evitar que se cubra reglamentariamente y sea cesado y por tanto, declarar su derecho a mantenerse en su puesto de trabajo hasta la resolución de los procesos de concurso de méritos y concurso oposición.

   Sin embargo, en la de contraste, se ejercita una acción declarativa, consistente en que se dicte sentencia por la que se declare que a la actora le es de aplicación la Disposición transitoria 10ª del V convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, condenando a la Xunta de Galicia a estar y pasar por tal declaración. En el caso no se pone en duda por ninguno de los litigantes el sometimiento mutuo al V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, la actora obtuvo sentencia el 2/1/21008 que declaró su relación laboral indefinida, no fija, con la demandada; y con carácter principal, la pretensión declarativa planteada carece de contenido a lo que se añade que la parte actora no especifica cuál de los apartados de la DT 10 le es aplicable puesto que se regulan distintos tipos de vinculación y efectos; por otra parte cualquiera de los apartados que se intente aplicar exige el establecimiento de un procedimiento administrativo destinado a poner en práctica las previsiones legales que contiene, lo cual ha de ser objeto de la elaboración de las correspondientes bases para cada supuesto. Por ello, será en el momento en que se elaboren las bases que determinen los requisitos exigibles a los interesados en cada uno de los supuestos regulados en dicha disposición cuando podrá existir o no litigio o controversia, pero en el momento actual se estima no existe litigio ni controversia.

3. - A) Para el segundo motivo , invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de octubre de 2014 (rec 5830/12 ) que con revocación de la sentencia de instancia desestima la demanda en la que se pretendía que la plaza con código que viene ocupando interinamente el actor en la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras Departamento Territorial o Delegación Provincial de Ourense, desde el 1/3/1999 y que continuaba ocupando en carácter de interinidad a fecha 17/9/2007 se encuentra afectada por reserva para su oferta en el proceso extraordinario de consolidación de empleo temporal o interino que en su día sea convocado por la Administración de la Xunta de Galicia; así como el derecho del actor a continuar ocupando dicha plaza con vinculo de interinidad hasta que se proceda a la cobertura reglamentaria de la misma mediante su oferta y convocatoria en el futuro proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo. Consta que el actor venía prestando servicios en virtud de contrato de trabajo de interinidad, celebrado el 1/3/1999 en un puesto de trabajo de peón del grupo profesional y, categoría 12, conforme a la clasificación vigente a la firma del contrato y con el objeto de cubrir la vacante de código de plaza señalada. Mediante Acuerdo de 20/6/2006 de la Comisión negociadora del IV Convenio Colectivo Único para el personal de la Xunta de Galicia, se reclasificaron diversas plazas entre ellas la ocupada por el actor que pasó a una nueva denominación en la RPT continuando en lo demás las mismas circunstancias, entre ellas las mismas funciones. Por Decreto de 30/4/2008 se aprobó la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Xunta de Galicia para el año 2008, ofertándose de manera genérica 55 plazas correspondientes al Grupo IV, categoría 31 de personal laboral, y a la que pertenecía la del actor, previsión sujeta a cambios, en la que se identifica las plazas y puestos. Con fecha 27/12/2010 se aprobó Orden por la Consejería de Hacienda por la que se convoca el proceso selectivo para el ingreso en la categoría 31 (legoeiro/a) del grupo IV de personal laboral de la Xunta de Galicia por los turnos de promoción interna y cambio de categoría. La sentencia tras argumentar sobre la extinción del contrato de trabajo de personal laboral interino o indefinidos no fijos en virtud de cobertura reglamentaria de las plazas ocupadas en virtud de un proceso selectivo, concluye que el actor no ostenta un derecho de reserva de puesto frente a la Orden de convocatoria de diciembre de 2010.

   La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes las pretensiones ejercitadas, y la razón de decidir, aun cuando en ambos casos se trate de personal laboral de la Administración Gallega. En efecto, en la sentencia recurrida, se convoca concurso de traslados en el año 2011, incluyendo la plaza que venía ocupando el actor. Éste pretende, dado que viene prestando servicios desde el año 1992 en virtud de contrato de obra o servicio determinado, se declare que tiene derecho a que la plaza que ocupa se reserve hasta su oferta en el proceso extraordinario de consolidación de empleo previsto legalmente y a continuar ocupando dicha plaza hasta su cobertura reglamentaria. En el caso no se discute que el trabajador está incluido en la disposición transitoria décima del V Convenio Colectivo de la Xunta de Galicia y la cuestión se centra en determinar la naturaleza y finalidad del proceso selectivo y extraordinario de consolidación para el ingreso en la correspondiente escala o categoría a la que hace referencia aquella normativa, que supone la consolidación del empleo temporal y el reconocer a los trabajadores que se encuentren en la situación legal su derecho a gozar de una convocatoria extraordinaria para la cobertura de la plaza que están ocupan temporal o interinamente, y ello en relación con el concurso de traslados convocado. En interpretación literal, sistemática y teleológica, de dichos preceptos se concluye que la misma tiene una vocación de futuro, al referirse a aquellas plazas que estén interina o temporalmente cubiertas con anterioridad al 1º de enero de 2005, y que continúen así cubiertas en el momento de la convocatoria del proceso extraordinario de consolidación previsto en dicha DT. Dado que se está haciendo referencia a un proceso de futuro, que aún no ha sido convocado, es materialmente imposible que la plaza que ocupa la demandante pueda verse afectada, por el momento, por proceso alguno. Por tanto, la reserva de plazas está prevista para un proceso selectivo extraordinario de consolidación convocado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2007, como es el caso. En conclusión, la sentencia sostiene que la actora tiene derecho a que la plaza que venía ocupando en el momento de la convocatoria del proceso selectivo discutido, no pueda ser ofertada en el mismo, ya que la convocatoria especial o extraordinaria habrá de referirse a la consolidación de empleo de personal que está cubriendo esas plazas ocupadas interinamente con anterioridad al 01/01/05, y que se sigan ocupando en ese posterior momento, que es lo acontecido pues el demandante comenzó a prestar servicios en la plaza cuya reserva interesa el 16/05/92.

   Sin embargo, en la sentencia de contraste, se trata de un trabajador vinculado mediante un contrato de interinidad y ante la aprobación de la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Xunta de Galicia para el año 2008 y consiguiente convocatoria del proceso selectivo para el ingreso en la categoría del demandante por los turnos de promoción interna y cambio de categoría, presenta demanda para que se declare que la plaza que venía ocupando se encuentra afectada por reserva para su oferta en el proceso extraordinario de consolidación de empleo temporal o interino y el derecho del actor a continuar ocupando dicha plaza con vinculo de interinidad hasta que se proceda a la cobertura reglamentaria de la misma mediante su oferta y convocatoria en el futuro proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo. No se reconoce el derecho a la citada reserva de plaza por considerar que el trabajador que ocupa interinamente un puesto de trabajo no tiene derecho a seguir ocupando la plaza frente a aquella persona que superó el correspondiente proceso selectivo.

4. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.