ATS, 21 de Diciembre de 2016
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2016:12525A |
| Número de Recurso | 1026/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 476/13 seguido a instancia de Dª Salome contra NOVA CAIXA GALICIA BANCO, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11 de enero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de marzo de 2015 se formalizó por el Letrado D. Enrique Ugarte Timón en nombre y representación de Dª Salome , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de octubre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de enero de 2016 (Rec 734/15 ) confirmatoria de la de instancia que desestima la demanda de despido por causas objetivas, acaecido el 5/4/13, derivado de despido colectivo finalizado con acuerdo el 14/2/13, absolviendo a la entidad demandada NOVA CAIXA GALICIA BANCO S.A.
Consta que la actora estaba destinada en la oficina de Pozuelo de Alarcón. En virtud del ERE, que finalizó con acuerdo el 22/3/2012, se aprobó, entre otras medidas, el cierre de la oficina de Pozuelo, que se produjo el 5/6/2012. El 11/6/2012, la actora, que había dado a luz el 20/1/2012, solicitó la reducción de jornada en 1 hora diaria a partir del 25/6/2012, día de su reincorporación desde el descanso maternal, proponiendo una reducción de 1 hora al final de la jornada laboral. La solicitud fue respondida aceptando la reducción de 1 hora hasta el 31/7/2012, pero se le indicaba que a partir del 1 de agosto quedaba incluida en las medidas aprobadas en el ERE de marzo de 2012 y le aplicaban una reducción del 50 % de la jornada por dos años y hasta el 31/7/2014, por considerarlo más favorable para su situación personal y familiar, pasando a prestar servicios con dicha reducción en la oficina de EVO en Leganés-Universidad. La actora no impugnó dicha decisión y se incorporó a dicho centro desempeñando un 50 % de su jornada, percibiendo el 60 % del sueldo más prestaciones de desempleo. El 14/2/2013 finalizó con acuerdo otro ERE, que aprobó la extinción del contrato de 1.850 empleados y entre otras cosas, el cierre de la oficina de Leganés donde prestaba servicios la actora. El 5/4/2013, la actora fue despedida en aplicación de dicho ERE. En el centro de Leganés había cinco empleados, una directora, una subdirectora, un empleado que no se ha precisado su función, un administrativo y la actora que también era administrativa. Ninguno de ellos estaba afectado por el primer ERE. El resto de los empleados fueron recolocados en otras oficinas de EVO.
En la demanda rectora, la actora solicita la nulidad del despido, que fundamentaba en que la causa real era la petición de reducción de jornada del año 2012 y subsidiariamente la improcedencia. En el acto del juicio añadió como causa de la nulidad, además del 50% de reducción de jornada, que la actora disfrutaba de una hora menos por guarda legal.
La sentencia de instancia desestima la demanda y en lo que ahora interesa señala que no ha quedado acreditado que al tiempo de la decisión de extinción del contrato, la actora disfrutara de reducción de jornada por guarda legal. No consta ninguna nómina en que a la actora se le redujere el salario por esa causa, sino que vino percibiendo el 60% del mismo como estaba acordado en el ERE que le afectó en el año 2012. Concluye que no ha quedado probado que en el momento del despido estuviera en situación de reducción de jornada legal por lo que falta el presupuesto objetivo. Tampoco se acepta la alegación de represalia por no existir nexo causal entre la petición y la extinción, ni conexión temporal. La Sala de suplicación, rechaza el recurso de la actora, tanto la revisión fáctica como la denuncia jurídica en la que sostiene que el despido se produjo por discriminación por razón de sexo, toda vez que habiendo aportado el indicio de discriminación en razón de hallarse disfrutando de reducción de jornada por cuidado de su hija y que no prospera al no haberse acreditado que la actora estuviera en esa situación.
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- Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina en el que insiste en la nulidad del despido por discriminación por estar la actora en situación de reducción de jornada por cuidado de hijos.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de mayo de 2014 (Rec 1994/14 ) confirmatoria de la de instancia que declaró la nulidad del despido con los efectos inherentes a tal declaración, efectuado en fecha 5/5/13 condenando a la empresa PORT AVENTURA ENTERTAINMENT, S.A.U. a la readmisión de la demandante. Ésta ha prestado sus servicios para la empresa demandada en virtud de contrato de fija discontinua a jornada completa, con antigüedad de fecha 15/3/2004, con la categoría profesional de Especialista. La actora durante la vigencia de la relación laboral ha realizado diferentes funciones animadora, monitora, bailarina, actriz, operadora de luz y sonido, asistente acompañando muñecos. La empresa procedió al llamamiento para el inicio de la temporada 2013 el 29/4/13. El día 30/4/13 compareció y se le comunicó su despido de esa misma fecha que le fue notificado por escrito el 2/5/13 con efectos del 5/5/13, invocando causas objetivas, de carácter organizativas. En fecha 3/4/12 la actora solicitó reducción de jornada por razón de guarda legal de un hijo menor de 8 años, nacido el año 2011, ante la necesidad de conciliar la vida laboral con la familiar, desde la fecha de reingreso de la temporada de 2012 y para toda la temporada 2012. Antes del inicio de la temporada de 2013 remitió correos electrónicos en relación a "solicitud de reducción de jornada por cuidado de hijo de menor de ocho años" a la dirección para que le remitieran escrito de solicitud, documentos al efecto. La sentencia sostiene que aunque la reducción de jornada que la actora interesó para la temporada 2012 tenía eficacia exclusivamente durante la misma, se produjo una nueva solicitud para la temporada 2013, y que sirve de amparo a la trabajadora a los efectos de la aplicación del art 55.5.b) ET - en cuanto se refiere a la "solicitud".
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos fácticos, en particular los extremos alegados en relación con la situación o disfrute del permiso de cuidado para hijo menor y el alcance de los debates. En efecto, en la sentencia recurrida no se ha acreditado ni consta que la actora estuviera en dicha situación desde agosto de 2012, tal y como pretende. La demandante solicitó en junio de 2012 la reducción de jornada en 1 hora diaria. La empresa le contestó aceptando dicha reducción pero solo hasta el 31 de julio, ya que a partir del 1 de agosto la reducción sería del 50% de la jornada, por dos años, en virtud del "Plan de Medidas" del ERE suscrito entre el Banco y la representación de los trabajadores, por considerarlo más favorable para la trabajadora. La actora mando un correo diciendo que observa que no se ha cumplido la reducción de jornada que entiende es complementaria con la del 50% que le aplican; en la contestación, la empresa le solicita a la actora que aclare, a fin de realizar los cálculos que le correspondan, si está interesada en incrementar ("a mayores") la reducción de jornada del 50% que le es de aplicación, o si, por el contrario, con la reducción de jornada del 50% sería suficiente. Y a este correo ya no contestó la actora ni consta otra correspondencia posterior de la empresa. La sentencia concluye que no se acredita la reducción de la jornada por guarda legal de 1 hora y si la del 50%, consecuencia de las medidas colectivas. Nada semejante se relata en la recurrida, en la que se trata de una trabajadora fija discontinua, que solicitó y se le concedió la reducción de jornada para la temporada 2012. Para el año 2013, es incontrovertido que se produjo una nueva solicitud y lo que se debate es si efectivamente se produjo una efectiva y válida solicitud de reducción de jornada, conforme al art 37.5 ET , ya que la solicitud de la trabajadora supone una alteración de su jornada, alegando la empresa que no tiene ninguna obligación de concedérsela. La sentencia concluye que la presunción de nulidad, del art 55 ET opera no sólo cuando se está disfrutando del permiso para el cuidado de hijos, sino cuando se ha solicitado, que es lo ahora acontecido, y ello con independencia de la corrección de la solicitud.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto, diferencias las expuestas que son sustanciales y suponen algo más que la existencia de matices en los supuestos comparados.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Enrique Ugarte Timón, en nombre y representación de Dª Salome contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de enero de 2016, en el recurso de suplicación número 734/15 , interpuesto por Dª Salome , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid de fecha 19 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 476/13 seguido a instancia de Dª Salome contra NOVA CAIXA GALICIA BANCO, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
