ATS, 21 de Diciembre de 2016
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:12511A |
| Número de Recurso | 3084/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Figueras/Figueres se dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 191/2014 seguido a instancia de D. Jose Augusto , D. Bienvenido y D. Gervasio contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), sobre reclamación de derechos, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 15 de abril de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto por la demandada, estimaba en parte el interpuesto por la demandante y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de julio de 2015, se formalizó por la procuradora Dª Elisabeth Hernández Vilagrasa en nombre y representación de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, con la dirección letrada de D. José Ramón Fernández García, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Por escrito de fecha 2 de noviembre de 2016 y para actuar ante esta Sala se designó a la procuradora Dª Beatriz González Rivero.
Esta Sala, por providencia de 5 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de abril de 2015 (R. 7199/2014 )- con revocación parcial del fallo de instancia, ratifica el pronunciamiento relativo al derecho de los actores a una hora de toma y deje por cada día trabajado y condena, además a la demandada a abonar a los actores las cantidades que constan en el fallo.
Como factores de hecho relevantes en la resolución que ahora se examina, cabe destacar que los demandantes vienen prestando servicios para Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), ostentando la categoría de Mando intermedio y cuadro y Factor de circulación de primera, siendo su lugar de trabajo la Dependencia de servicios logísticos noreste, terminal de mercancías, en la residencia de Portbou y desarrollando las funciones propias de dichas categorías.
Durante el periodo reclamado [1-10-2012 a 31-3-2014] se ha abonado a los actores 30 minutos diarios de toma y deje, reclamando la diferencia al considerar que es una hora y no media la que les corresponde por toma y deje.
La Sala de suplicación rechaza en primer lugar que la reducción del tiempo de toma y deje encuentre amparo en el poder de dirección de ADIF. Al contrario, debe reconocerse el derecho de los actores a las horas de toma y deje en su integridad, conforme a lo recogido en la norma convencional, sin que se haya acreditado que las necesidades del puesto de trabajo de los actores no requieran el tiempo total asignado como "toma y deje".
En segundo lugar, se considera que la sentencia de instancia, al no haber resuelto sobre las cantidades reclamadas en demanda, incurrió en incongruencia; defecto que ha de subsanarse dando respuesta a dicha pretensión. Finalmente, se estima en parte la excepción alegada, considerando prescritas las cantidades devengadas entre septiembre de 2012 y marzo de 2013.
Recurre Adif en casación unificadora alegando que el exceso de jornada entra dentro de la potestad organizativa del empresario, que no está obligado a aplicar el art- 41 del ET . Se selecciona a requerimiento de esta Sala como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de febrero de 2014 (R. 5377/2013 ) En el caso, reclaman los actores impugnan lo que consideran es una modificación sustancial de condiciones de trabajo, consistente en que Adif decidió, a partir de febrero de 2013, que el tiempo de toma y deje en la dependencia en la que prestaban servicios pasaría a ser de media hora diaria en vez de una hora diaria.
Consta que los actores prestan servicios como mando intermedio, supervisor o factor de circulación en la Estación de Montcada Bifurcación.
Como consecuencia del mayor trabajo generado por las obras del Ave, desde el mes de diciembre de 2005 se venía abonando a los trabajadores una nueva prima. Asimismo, se pactó un tiempo de toma y deje de una hora, abonándoseles tal tiempo con el valor de la hora extraordinaria, hasta que en febrero de 2013 se redujo a la mitad.
Razona que las horas de toma y deje son horas extraordinarias, por lo que su realización no es obligatoria ni forma parte del núcleo esencial de las condiciones de trabajo. En consecuencia, la disminución de este tiempo de toma y deje por voluntad de la empresa no es un derecho adquirido.
Por todo ello, se confirma la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda.
Lo expuesto evidencia que la contradicción en sentido legal ha de declararse inexistente. En primer lugar, los trabajadores prestan servicios en dependencias distintas, lo que resulta trascendente puesto que en el caso de autos la normativa de Adif establece que el tiempo de toma y deje será de una hora diaria para el centro de Portbou, mientras que en el de contraste se parte de que para el de Montcada será de media hora. En segundo lugar, en el supuesto de autos los actores venían realizando una hora de toma y deje diaria, en aplicación de la normativa laboral, hasta que en septiembre de 2012 Adif decidió reducir tal tiempo a la mitad. Sin embargo, en el supuesto de contraste se incrementó, a causa del mayor trabajo por las obras del AVE, el tiempo de toma y deje de media hora a una hora diaria en el año 2005, volviéndose a la media hora diaria en febrero de 2013.
Todo lo cual justifica la disparidad de decisiones, dado que el supuesto de autos la reducción del tiempo de toma y deje se sitúa fuera de la normativa laboral, al contrario de lo que sucede en el de contraste.
No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta Sala la falta de contradicción.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora Dª Elisabeth Hernández Vilagrasa, en nombre y representación de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, con la dirección letrada de D. José Ramon Fernández García y representado en esta instancia por la procuradora Dª Beatriz González Rivero, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 15 de abril de 2015, en el recurso de suplicación número 7199/2014 , interpuesto por D. Jose Augusto , D. Bienvenido , D. Gervasio y ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Figueras/Figueres de fecha 29 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 191/2014 seguido a instancia de D. Jose Augusto , D. Bienvenido y D. Gervasio contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), sobre reclamación de derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
