ATS, 20 de Diciembre de 2016

PonenteMIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN
ECLIES:TS:2016:12495A
Número de Recurso4047/2015
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil dieciséis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 18 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 65/15 seguido a instancia de D. Evelio contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A., sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 21 de julio de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 28 de octubre de 2015 se formalizó por la Letrada Dª Idoia Pérez Araiz, en nombre y representación de GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 12 de julio de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

SEGUNDO

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de 21 de julio de 2015, R. Supl. 1194/2015 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador frente a la sentencia de instancia que había desestimado la demanda y que fue revocada, y en su lugar, declaró nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo producida desde la subrogación de la demanda en la posición de empleadora del demandante, en fecha 28 de octubre de 2014 y consistente en cambiar la estructura salarial de la relación laboral, debiendo mantenerse la que existía antes de operarse tal subrogación.

El actor venía prestando sus servicios para OMBUDS Compañía de Seguridad, S.A., con antigüedad desde el 16/12/1999, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, realizando tareas de escolta privado.

En OMBUDS existía un Pacto de Empresa sobre Jornada de Trabajo y Condiciones Salariales que había sido suscrito entre el demandante y la empresa el 18 de junio de 2012, y en el que se incluye una cláusula que determina su vigencia en tanto no se modifiquen las actuales condiciones contractuales del servicio de protección personal que tiene adjudicado la empresa por el Gobierno Vasco, y cuya denuncia habrá de entenderse automática cuando se produzca aquella modificación de condiciones contractuales, momento a partir del cual resultará exclusivamente de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

El actor fue subrogado por la empresa Garda Servicios de Seguridad S.A., con efectos del 28 de octubre de 2014, no existiendo una equivalencia de condiciones contractuales derivada de las bases técnicas entre la contrata de Ombuds en el año 2010, y la obtenida por Garda en 2014; siendo aplicable en ambos casos el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad.

La Sala de suplicación admite la revisión de hechos probados en el sentido de añadir un nuevo hecho probado, según el cual, a partir del 28 de octubre de 2014, fecha en que el actor pasó subrogado a Garda, dejó de percibir los conceptos de fin de semana/festivo mes anterior, plus teléfono del mes anterior, plus transporte armas del mes anterior y kilometraje del mes anterior, que percibía de la empresa Ombuds, cuya supresión ha supuesto una importante merma en su salario mensual.

La sentencia se remite a una anterior de la misma Sala del País Vasco, dictada en el Recurso 1129/2015 , en asunto idéntico en la que se decía que no cabía considerar concluida la vigencia de pacto de 2012, porque sólo se había modificado el salario del demandante, pero no su actividad, incluida la jornada, lo cual suponía que la demandada seguía cumpliendo el pacto después de la reducción salarial, porque el mismo contiene no solo determinaciones salariales, sino también otras sobre jornada de trabajo, y en cuanto a estas últimas, en el pacto se asume que no se llega a la jornada ordinaria prevista en el convenio colectivo de sector, debiendo concluirse que el pacto contiene normas propias sobre el tiempo de trabajo efectivo, el de espera y el de disponibilidad, y a esos efectos fija dos conceptos salariales que no están en el convenio, que son el plus de disponibilidad y el plus compensatorio, que se regulan en la cláusula sexta del pacto y que están vinculados precisamente a esos conceptos y normas sobre trabajo efectivo, espera y disponibilidad.

A partir de la anterior conclusión, la Sala examina las nóminas de Garda, de los meses de noviembre y diciembre de 2014 y de enero de 2015 y constata que la demandada sigue pagando en esas nóminas dichos dos pluses en relación a lo trabajado en el mes anterior, deduciendo de la falta de supresión de esos dos pluses que la empresa había seguido abonando el salario por encima de convenio, y siguió aplicando lo previsto en la cláusula quinta del acuerdo de 18 de junio de 2012, incluso en los meses siguientes a que operase la subrogación. La Sala recuerda entonces que la cláusula tercera del acuerdo fija una clara vinculación a su totalidad, de forma que el acuerdo constituye un todo orgánico e indivisible, por lo que no cabe decir que se ha extinguido el pacto por consecuencia de concurrir la circunstancia que prevé la cláusula segunda y a la vez seguir aplicando la parte del mismo relativa a jornada especial fijando su retribución en consideración de la operatividad de aquellos dos complementos previstos en el pacto.

Además la sentencia declara nula la modificación salarial acordada por la empresa, en aplicación de lo que dispone el art. 138.7 último párrafo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al no haberse seguido el cauce del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , porque la modificación no solo ha operado para el demandante sino que ha sido la misma para el personal subrogado de Ombuds, entendiendo la Sala que el trámite del artículo 41 Estatuto de los Trabajadores es el que debió utilizarse si se pretendía cambiar lo que habían venido siendo las condiciones laborales del demandante con anterioridad a la subrogación, salvo que una norma imperativa impusiera esa sustancial modificación.

Además, como hubo un trasvase masivo del personal que trabajaba en la contrata de Ombuds a la de Garda, debió considerarse la aplicabilidad del artículo 44 Estatuto de los Trabajadores , al mediar un fenómeno de sucesión en plantilla siendo indiferente que ello obedeciera al cumplimiento de lo dispuesto en un convenio colectivo o al pliego de condiciones de la contrata, porque el art. 44 impone en los puntos 9 y 10 la obligación de información, consulta y negociación si se pretende modificar el "status" previo y modificar sustancialmente las condiciones de futuro, y el pliego de condiciones de la adjudicación realizada de aquellos dos lotes imponía la subrogación que fijaba el artículo 14 del convenio colectivo, adjuntándose el documento de "datos del contrato de trabajo" en el que se indicaban los conceptos salariales que la demandada había dejado de incluir en nómina.

TERCERO

Recurre Garda Servicios de Seguridad S.A., y articula tres motivos de recurso, proponiendo para su comparación tres distintas sentencias de contraste.

El primer motivo centra el núcleo de la contradicción en el alcance obligacional del art. 14 del Convenio Colectivo , citándose de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de 28 de febrero de 2012, R. Supl. 247/2012 .

En la referencial el trabajador reclamaba el reconocimiento del derecho que tenía su origen en un pacto suscrito por él con la empresa y las diferencias salariales derivadas del incumplimiento del pacto.

El trabajador era vigilante de seguridad y con posterioridad a la firma del pacto, el trabajador pasó subrogado a otra empresa de seguridad, como consecuencia de una nueva adjudicación.

En los hechos probados de la sentencia de contraste se hacía constar que no existía equivalencia de condiciones contractuales derivada de bases técnicas entre la contrata de la primera adjudicataria y de la segunda; haciéndose constar igualmente que la primera adjudicataria firmó un nuevo pacto de empresa con sus trabajadores, con posterioridad a la subrogación del actor, sobre jornada de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Gobierno Vasco.

La referencial confirma la desestimación de la demanda que había hecho el juzgador de instancia, porque a pesar de la obligación que impone el art. 14 del Convenio de respetar las condiciones laborales que el trabajador tenía en la anterior empresa, en este caso las derivadas del pacto tenían una eficacia limitada, porque se supeditaban al mantenimiento de las condiciones contractuales del servicio de protección adjudicado por el Gobierno Vasco, constando que no existía equivalencia de condiciones contractuales derivadas de las bases técnicas de las respectivas, además de existir un nuevo pacto sobre jornada y condiciones en la anterior adjudicataria, por lo que no se podía pretender el mantenimiento de unas condiciones derivadas de un pacto no vigente.

La contradicción no puede apreciarse porque en la sentencia recurrida la cuestión que se suscita es si la decisión de la empresa de dejar los complementos extrasalariales constituía una modificación sustancial, y si esta decisión debe observar en todo caso los mecanismos formales regulados en el art. 41 Estatuto de los Trabajadores , considerando finalmente la Sala que la decisión de la empresa debía declararse nula por no haber respetado aquellos mecanismos, independientemente del contenido del pacto y del art. 14 del Convenio Colectivo . En la sentencia de contraste se reclamaba la aplicación de un pacto suscrito con la anterior empleadora y las diferencias salariales derivadas de la aplicación del mismo, siendo una reclamación de derechos y cantidad, no de modificación sustancial, concurriendo además en la de contraste la existencia un nuevo pacto sobre jornada y condiciones en la anterior adjudicataria, por lo que no se podía pretender el mantenimiento de unas condiciones derivadas de un pacto no vigente.

CUARTO

El segundo motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en el cumplimiento de los requisitos del art. 41 Estatuto de los Trabajadores , en un supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajo, citándose de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de mayo de 2013, R. de Casación 285/2011 .

En la referencial se postulaba en procedimiento de conflicto colectivo que se declarara no ajustada a derecho la modificación empresarial del plus convenio y actividad, manteniendo su naturaleza, sin vinculación a la productividad.

La Sala de instancia desestimó la demanda de conflicto colectivo que interponía el Comité de empresa y esta Sala IV desestimó el recurso por considerar que la finalización de la vigencia del pacto extraestatutario sobre el plus salarial (convenio y actividad) no constituye una condición más beneficiosa que trascienda la vigencia del pacto, posibilitando la modificación empresarial de su contenido una vez finalizada su vigencia, no suponiendo ello una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La contradicción no puede apreciarse porque en el caso de la sentencia de contraste en el pacto en el que se creaba el plus convenio se decía que su vigencia temporal debía ceñirse a la que resultara de aplicación para el convenio nacional del sector de 1988, y en pacto en el que se creaba el plus de actividad/producción no se hacía referencia a su naturaleza, y al refundirse en el plus de convenio y actividad, se afirmaba que mantenía su naturaleza sin especificar y fijando expresamente un plazo de vigencia para todos los acuerdos destacándose que los acuerdos o mejoras que sobre dichos pactos establecieran los Convenios Colectivos no serían acumulativos, sino que sustituirán a los anteriores en cuantía y ámbito, de lo que dedujo la sentencia de contraste la voluntad de no querer otorgar validez al pacto mas allá de los plazos expresamente pactados y sin que pudiera atribuirse a aquél el carácter de condición más beneficiosa.

Sin embargo en la sentencia recurrida el pacto lo había concertado la antecesora en el servicio, previendo que su vigencia se mantendría en tanto no se modificasen las circunstancias vinculadas al servicio y se produjo una subrogación del trabajador, entendiendo la nueva adjudicataria que ello le permitía dejar de pagar los complementos extrasalariales previstos en el pacto, al haber variado las circunstancias, sin observar los mecanismos formales regulados en el art. 41 Estatuto de los Trabajadores .

QUINTO

El tercer motivo de recurso centra la contradicción en el carácter colectivo de la medida, al afectar el pacto a todo el personal de Ombuds. La sentencia citada de contraste, es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de noviembre de 2014 , Procedimiento demanda 51/2013. La sentencia citada de contraste para este tercer motivo no es idónea puesto que es una sentencia dictada por la Sala, en instancia, en procedimiento de conflicto colectivo y no al resolver un recurso de suplicación, como exige el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La contradicción, que como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina regula el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las sentencias dictadas en instancia. Como la sentencia invocada de contraste no se trata de una sentencia dictada en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, ni de una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ni de alguna a las que refiere el artículo 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no resulta idónea para fundamentar el juicio de contradicción, como con reiteración viene declarando esta Sala en SSTS 21/07/2008 (R. 1115/2007 ) 11/12/2012 (R. 764/12 ), y AATS 26/11/2013 (R. 169/2013 ), 28/05/2013 (R. 3092/2012 ), 06/02/2014 (R. 2125/2013 ), 27/02/2014 (R. 2444/2013 ) 04/06/2014 (R. 2410/2013 ), 03/07/2014 (R. 68/2014 ) y 09/08/2014 (R. 2992/2013 ).

SEXTO

Por providencia de 12 de julio de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, en su escrito de 16 de septiembre de 2016, considera que concurre la identidad requerida entre las sentencias cuya comparación se propone para cada uno de los motivos de recurso; sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A., representado en esta instancia por la Letrada Dª Idoia Pérez Araiz, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 21 de julio de 2015, en el recurso de suplicación número 1194/15 , interpuesto por D. Evelio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de San Sebastián de fecha 18 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 65/15 seguido a instancia de D. Evelio contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A., sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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