ATS, 20 de Diciembre de 2016

PonenteLUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2016:12493A
Número de Recurso777/2016
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil dieciséis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de San Sebastián/Donostia se dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2015 aclarada por auto de 14 de mayo de 2015, en el procedimiento nº 126/2015 seguido a instancia de D. Pelayo contra M&B CONSULTORÍA Y FORMACIÓN S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 2 de noviembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 5 de enero de 2016, se formalizó por el letrado D. Ismael Pardiñas Metanza en nombre y representación de M&B CONSULTORÍA Y FORMACIÓN S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 29 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 2-11-2015 (R. 1870/2015 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, M&B CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, SA, confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el trabajador, y, previa declaración de la existencia de relación laboral, declara que el cese acontecido constituía un despido improcedente.

El demandante y la empresa suscribieron un contrato de agencia el 22-11-2012, en el que se hacía constar que el primero, como agente, se comprometía mediante lo que se denomina "visita médica" a prestar servicios de información científico- comercial y de promoción de los productos a facultativos médicos en los territorios de Gipuzkoa, Álava y Bizkaia. El actor se dedicaba a trabajos consistentes principalmente en la visita médica, y no la venta directa, siendo el salario que percibía en función de las comisiones sobre los productos de la empresa que se adquirían por los clientes, y también se le abonaban los gastos por los desplazamientos realizados a Madrid. El demandante no asumía el riego o ventura de las operaciones en las que intervenía, y para la realización de su trabajo y seguimiento de las instrucciones oportunas se comunicaba directamente con su superior jerárquico; este remitía al demandante y a otras personas que trabajaban en la empresa diferentes correos electrónicos en los que se fijaban los objetivos que se debían de cumplir en relación con las visitas y ventas según el tipo de médico, y se le asignaba una zona de actuación en las provincias de Gipuzkoa y de Bizkaia. El demandante realizaba su trabajo de forma personal, y para ello era portador de una tarjeta profesional en la que constaba que era delegado de la empresa demandada, y en la que figuraban solo las indicaciones de la empresa, no las del demandante. Debía de reportar e informar sobre las visitas y trabajos realizados a su superior jerárquico. Dicho superior le indicaba cómo se debía de organizar para el disfrute de sus vacaciones. Para la realización de su trabajo, disponía de ordenador y de tableta facilitados por la empresa.

La Sala analiza la alegación empresarial de incompetencia de jurisdicción, que es desestimada. Considera que el demandante realiza su trabajo bajo la supervisión de su superior, en una organización de sus cometidos que son determinados por la empresa, encuadrándose dentro de esta en su organización, sus materiales, productos, y siendo su salario tanto por los gastos de desplazamiento a Madrid como por comisiones en las ventas, sin asumir ningún riesgo de la operación, y dentro de los objetivos, visitas y ventas organizados por la demandada. La organización del trabajo no es personal, se reporta la actividad e informa sobre las visitas y trabajos; y, por último, se dispone de ordenador y tableta entregados por la empresa. De donde se concluye que concurren los elementos de dependencia, ajenidad y retribución, sin que pueda existir una exclusión de la relación laboral en la actividad prestada.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa demandada y tiene por objeto determinar la falta de competencia del orden social por no estarse en presencia de una relación laboral.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17-10-2006 (R. 4021/2006 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, dictada en autos por despido frente a LA VOZ DE GALICIA, que apreció incompetencia de jurisdicción.

El actor comenzó a prestar servicios para La Voz de Galicia como abogado, siendo retribuido mediante iguala con una cantidad fija mensual de 901,53 euros, que se abonaban con la presentación de la pertinente factura. También se abonaban, cuando procedía, los gastos de kilometraje y peaje, incluidos en la factura correspondiente. La emisión por el actor de dichas facturas mensuales se hacía con IVA y se le practicaban retenciones como profesional y declaraba el IRPF por actividades profesionales, estando dado de alta en licencia fiscal -hoy IAE-. Además, figuraba de alta en los servicios de Turno de oficio y Asistencia al Detenido en el Partido Judicial de A Coruña, y era cotitular de un despacho profesional, percibiendo unos ingresos -tras deducir todos los gastos- de al menos 43.500 € en 2002, 46.000 € en 2003 y 21.000 € en 2004, ello sin contar las costas generadas. El actor no trabajaba en exclusiva para La Voz de Galicia, sino que la prestación de servicios consistía en colaboraciones puntuales y esporádicas cuando era requerido para la intervención en algún asunto concreto. El trabajo se desarrollaba en su propio despacho profesional, despacho abierto al público, sin que la empresa le impusiese ningún horario de actuación, no teniendo el actor las llaves de ninguno de los locales o despachos de la entidad demandada, salvo una tarjeta para acceder a las instalaciones, sin tener despacho propio.

Con estas circunstancias declara la Sala la incompetencia de jurisdicción al faltar las notas de ajenidad y dependencia, al concurrir las notas típicas de una relación arrendaticia de servicios, a saber: alta en licencia fiscal -hoy IAE- y en el régimen especial de Seguridad Social o Mutualidad de la Abogacía, cobro de honorarios por el sistema de iguala con aplicación de IVA y deducción del IRPF, realización del trabajo profesional en la oficina del prestador de los servicios con sus medios y organización propios, no sometimiento a un determinado horario laboral, no abono de gastos de material, etc.. No dándose la incardinación del actor en el seno del servicio jurídico interno de la Entidad demandada, al llevar los asuntos que le eran encomendados desde su despacho, con autonomía en la organización en la prestación de servicios, contando con un despacho profesional propio con otro abogado, con alta en el turno de oficio civil, contencioso, matrimonial y penal.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, ninguna similitud es posible encontrar entre los hechos acreditados en las dos resoluciones lo que impide toda contradicción. En la sentencia de contraste el actor, que prestaba servicios como abogado, percibía una iguala mensual por la que emitía facturas mensuales, con IVA, y, practicando retenciones como profesional, declaraba el IRPF por actividades profesionales, estando dado de alta en el IAE, y en el régimen especial de Seguridad Social o Mutualidad de la Abogacía, contaba con otros clientes, realizaba el trabajo profesional en su propia oficina, con sus medios y organización propios, sin sometimiento a un determinado horario laboral, sin abono de gastos de material, etc., no dándose la incardinación del actor en el seno del servicio jurídico interno de la Entidad demandada, al llevar los asuntos que le eran encomendados desde su despacho, con autonomía en la organización en la prestación de servicios, sin sujeción a ningún tipo de horario, contando con un despacho profesional propio, compartido con otro abogado, con alta en el turno de oficio civil, contencioso, matrimonial y penal. Mientras que en la sentencia recurrida se trata de un agente visitador médico, que no asumía el riego o ventura de las operaciones en las que intervenía, para la realización de su trabajo y seguimiento de las instrucciones oportunas se comunicaba directamente con su superior jerárquico, a quien debía reportar e informar sobre las visitas y trabajos realizados, y era quien le indicaba cómo se debía de organizar para el disfrute de sus vacaciones, el salario que percibía en función de las comisiones sobre los productos de la empresa que adquirían los clientes, y también se le abonaban los gastos por los desplazamientos realizados, era portador de una tarjeta profesional en la que constaba que era delegado de la empresa demandada, y en la que figuraban solo las indicaciones de la empresa no las suyas, y, en fin, para la realización de su trabajo, disponía de medios facilitados por la empresa (ordenador y de tableta).

SEGUNDO

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 10 de noviembre de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 29 de septiembre de 2016, insistiendo en la existencia de contradicción de acuerdo con su criterio, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ismael Pardiñas Metanza, en nombre y representación de M&B CONSULTORÍA Y FORMACIÓN S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 2 de noviembre de 2015, en el recurso de suplicación número 1870/2015 , interpuesto por M&B CONSULTORÍA Y FORMACIÓN S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de San Sebastián/Donostia de fecha 27 de abril de 2015 aclarada por auto de 14 de mayo de 2015, en el procedimiento nº 126/2015 seguido a instancia de D. Pelayo contra M&B CONSULTORÍA Y FORMACIÓN S.A., sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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