STS 172/2017, 6 de Febrero de 2017

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 3 de abril de 2014 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Gáldiz De la Plaza, en nombre y representación de AGE GENERACIÓN EÓLICA S.AU. contra la resolución desestimación presunta por silencio administrativo (más tarde ampliada a la resolución expresa desestimatoria dictada por delegación del Secretario de Estado de Energía de 2.04.12) del recurso de alzada promovido contra la resolución de 16 de julio de 2010 del Director General de Política Energética y Minas que desestima la solicitud de inscripción en el Registro de Pre asignación de retribución al amparo de la DA 4ª del RD-Ley 6/2009 correspondiente al PARQUE EÓLICO EL ALMENDRO, confirmando la actuación administrativa impugnada por ser conforme a Derecho. Se condena en costas a la parte actora.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de AGE Generación Eólica SAU, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y el Letrado de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 29 de abril de 2014, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 18 de junio de 2014, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia en la que, con estimación íntegra del recurso de casación, case la sentencia recurrida, dejándola sin valor ni efecto y, en su lugar, dicte un nuevo pronunciamiento a través del cual:

1. Se anulen la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, por la que se desestimaba la solicitud de inscripción en el registro de pre-asignación de retribución, regulado en el artículo 4 del Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, correspondiente a la instalación del Parque Eólico El Almendro en la Provincia de Huelva, y la Resolución del Secretario de Estado de Energía del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de fecha 2 de abril de 2.012, que resolvió de forma expresa el recurso de alzada desestimándolo.

2. Se declare el derecho de la recurrente a la inscripción del parque eólico "El Almendro" en el registro de pre-asignación, en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, con los efectos económicos inherentes a dicha inscripción.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado por escrito de 13 de noviembre de 2014, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en la LJCA.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 31 de enero de 2017, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 3 de abril de 2014 , que desestimó el recurso interpuesto por AGE Generación Eólica SAU, también aquí parte recurrente, contra la resolución desestimatoria presunta, más tarde ampliado a la resolución expresa del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, de 2 de abril de 2012, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la resolución del Director General de Política Energética y Minas, de 16 de julio de 2010, que desestimó la solicitud de inscripción en el registro de pre-asignación de retribución, confirmando la actuación administrativa impugnada por ser conforme a derecho.

La resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, de 16 de junio de 2010, que se encuentra en el origen del presente recurso de casación, desestimó la solicitud de la sociedad recurrente de inscripción en el registro de pre-asignación de retribución de la instalación del Parque Eólico "El Almendro", por no haber acreditado suficientemente la disposición de licencia de obras con fecha de 7 de mayo de 2009 o anterior, requisito recogido en la disposición transitoria cuarta y el artículo 4.3.c) del RD-ley 6/2009 , con la consecuencia de no ser de aplicación a la instalación el régimen económico establecido por el RD 661/2007.

El recurso de casación se articula en dos motivos, el primero formulado al amparo del apartado c) del artículo 81.1 de la Ley de la Jurisdicción, y el segundo por el cauce del apartado d) del mismo precepto legal .

El motivo primero alega el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por la incongruencia omisiva de la sentencia.

El motivo segundo denuncia, dividido en 8 apartados, la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

El primer motivo del recurso, como acabamos de adelantar, denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, que ha evitado la más mínima consideración a las alegaciones de carácter esencial en torno al título de ocupación de los montes públicos, que es el único fundamento en el que indirectamente parece basarse la inacción municipal, con ignorancia de las pruebas aportadas por la parte en el recurso, que ponían de manifiesto que la licencia no solo no era contraria al planeamiento, sino que era compatible con el mismo, como declara de forma expresa el técnico urbanista municipal.

El Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo se han referido en numerosas ocasiones al deber de congruencia de las resoluciones judiciales, por todas, en la STC 165/2008 y la STS de 21 de octubre de 2008 (recurso 1052/2009 ), y en las que allí se citan, que consideran que la incongruencia omisiva consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, si bien, no toda falta de respuesta judicial infringe el artículo 24.1 CE , sino que para que la omisión adquiera relevancia constitucional es preciso que concurran una serie de requisitos, que expone la STC citada, y que -resumidamente- son los siguientes, en primer lugar, que la cuestión fuera efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno, además, que la omisión denunciada se refiera a las pretensiones formuladas por las partes y no a las alegaciones aportadas en su defensa, salvo que se trate de una alegación de carácter fundamental o sustancial, de las que vertebran el razonamiento de las partes, en tercer lugar, la falta de respuesta del órgano judicial no equivale a la falta de respuesta expresa, pues también una respuesta tácita puede satisfacer la exigencia de tutela judicial, cuando de los razonamientos contenidos en la resolución puedan deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma y, por último, la omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado, pues de otro modo la falta de respuesta carecería de relevancia material.

En el presente caso no apreciamos que la sentencia impugnada haya incurrido en incongruencia omisiva, pues dio respuesta motivada a las pretensiones deducidas por la parte en su demanda, así como a las alegaciones en que se fundamentaban.

La parte recurrente pretendía en su recurso contencioso administrativo obtener la declaración de nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas y el reconocimiento de su derecho a la inscripción de la instalación en el registro de pre- asignación, con los efectos de todo tipo incluidos los económicos, y la sentencia impugnada rechazó tales pretensiones porque estimó que la parte recurrente no había cumplido el requisito de disponer de licencia de obras expedida por la administración local competente, exigido por la Disposición transitoria 4ª en relación con el artículo 4.3.c) del RD-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social.

La sentencia impugnada explicó que las disposiciones citadas del RD-ley 6/2009, que entró en vigor el 7 de mayo de 2009, día de su publicación en el BOE, otorgaron a las instalaciones que a la entrada en vigor del RD-ley cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 4.3, entre los que figuraba en la letra c ) el de disponer de la licencia de obras, un plazo de 30 días a partir de dicha entrada en vigor para presentar su solicitud de inscripción en el registro de pre-asignación de retribución, sin que la solicitud presentada por la parte recurrente cumpliera dichos requisitos en la fecha indicada, pues la licencia de obras del Ayuntamiento de El Almendro fue otorgada el 29 de julio de 2009.

En su demanda, la parte recurrente alegó que, además de la solicitud de la licencia de obras que fue concedida el 29 de julio de 2009, había solicitado con anterioridad la licencia de obras en los años 2005 y 2008, y al transcurrir tres meses desde las respectivas solicitudes sin que se hubiese notificado la resolución, debía entenderse otorgada la licencia de obras por silencio positivo.

Tal alegación tenía un carácter esencial en la fundamentación de las pretensiones deducidas, como resulta de la propia demanda (FJ I), en la que la parte recurrente indica que el debate jurídico del recurso se concreta en la cuestión de si debía entenderse o no otorgada la licencia de obras para la construcción del parque eólico con anterioridad al 7 de mayo de 2009, y puesto que reconoce -por ser evidente- que la licencia no fue otorgada de forma expresa hasta el 29 de julio de 2009, dirige la demanda los argumentos que siguen a analizar si se había producido silencio administrativo antes del 7 de mayo de 2009 (FJ I), en su caso, los efectos que produjo (FJ II), como debía acreditarse el silencio positivo ante otra Administración (FJ III) y la procedencia de la íntegra estimación del recurso (FJ IV).

También la sentencia impugnada abordó la cuestión del silencio administrativo y sus efectos, rechazando que pudiera estimarse concedida la licencia de obras por silencio administrativo positivo, como alegaba la parte recurrente, por aplicación de la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 28 de enero de 2009 , dictada en un recurso de casación en interés de ley (recurso 45/2007), que declaró como doctrina legal que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

Añadió la sentencia impugnada que en las solicitudes de la licencia de obras de 2005 y 2008 no puede apreciarse dicha conformidad con la legalidad, a tenor de los certificados remitidos por el Ayuntamiento de El Almendro que obran en el expediente, ni tampoco puede inferirse dicha legalidad de la ulterior licencia otorgada por el Ayuntamiento el 29 de julio de 2009, pues esta resolución se contrae a la solicitud presentada el 1 de junio de 2009, que acompañaba como documento de especial relevancia, a los fines del artículo 172.2 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía , el contrato de concesión administrativa de uso privativo de 83.976 m² en el monte Dehesilla, que tiene fecha de 18 de mayo de 2009, posterior por tanto al 7 de mayo de 2009.

También se pronuncia la sentencia recurrida en relación con el argumento de la demanda, que mantenía que la parte recurrente también estaba en posesión de título de ocupación de los montes públicos, con anterioridad al contrato suscrito por el Ayuntamiento de El Almendro de 18 de mayo de 2009, en virtud de otro convenio anterior con el Ayuntamiento del año 2002, señalando al respecto:

Como acertadamente alega la Abogacía del Estado, no es a la Administración General del Estado a quien corresponde valorar la complitud de documentos y trámites efectuados por un administrado ante otra Administración, sino que en armonía con el respeto a las competencias municipales del Ayuntamiento de El Almendro le hizo el requerimiento aludido, del que solo cabe concluir que el citado Ayuntamiento no consideraba cumplimentados la totalidad de los trámites y requisitos en las peticiones iniciales invocadas por el interesado sino que solo cuando tales requisitos se entendieron suficientemente cumplimentados (lo que ocurrió en la solicitud presentada el 1 de junio de 2009) es cuando pudo entenderse correctamente formulada la solicitud de licencia de obras.

De acuerdo con lo razonado, no se aprecia que en este caso la sentencia impugnada haya incurrido en incongruencia omisiva, pues ha examinado y dado una respuesta a las pretensiones articuladas en la demanda, así como a las alegaciones esenciales en las que se fundamentaban.

Se desestima el primer motivo del recurso de casación.

En el segundo motivo del recurso de casación, la parte denuncia la infracción por la sentencia impugnada de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables a las cuestiones objeto de debate.

Este motivo aparece dividido en 8 apartados o submotivos.

El primer apartado se refiere a la infracción del artículo 43 de la Ley 30/1992 , señalando que la Administración cuya inactividad ha provocado la respuesta estimatoria presunta carece ya de la posibilidad de ignorar los actos así obtenidos, sino es a través de los medios de revisión que la ley establece.

El segundo apartado considera vulnerado el apartado 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992 , que establece que el silencio tendrá carácter positivo.

El tercer apartado alega la infracción de dos sentencias del Tribunal Supremo, en relación con supuestos de silencio administrativo positivo invocados ante la Administración sanitaria cántabra y madrileña, que señalan que una vez operado el silencio positivo, no es dable al Tribunal efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto.

El apartado cuarto aduce infracción del artículo 43.5 de la Ley 30/1992 , que establece que los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada.

El apartado quinto alega la infracción de la jurisprudencia establecida respecto de la carga de acreditar la supuesta incompatibilidad de la licencia adquirida por silencio administrativo con el planeamiento urbanístico vigente, con cita de una sentencia del TSJ del País Valenciano de 17 de julio de 2013.

El apartado sexto invoca la infracción de la regla 2ª del artículo 172 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía 7/2002 , así como de los artículos 52.1 y 54 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico .

El apartado séptimo aprecia la infracción del artículo 4 del RD-ley 6/2009 , al haber cumplido la parte recurrente los requisitos para la inscripción de su instalación en el registro de pre-asignaciones de retribución.

El apartado octavo, además de recapitular los argumentos de los apartados precedentes, alega que la resolución administrativa constituye un supuesto de incongruencia interna y de exceso de la Administración demandada en sus competencias, cuando sustituyendo al Ayuntamiento concluye que no se ha consolidado la licencia por silencio.

Examinamos en primer lugar las alegaciones de los apartados primero a cuarto de forma conjunta, por la conexión existente entre los mismos, todos ellos referidos a la infracción de la regulación del silencio administrativo que resulta del artículo 43 de la Ley 30/1992 .

Las alegaciones de la parte recurrente no pueden prosperar, pues son contrarias a la jurisprudencia de esta Sala, que declara la imposibilidad de obtención por silencio de licencias o autorizaciones contra legem, no siendo suficiente, de cara a su obtención, el mero transcurso del plazo para resolver previsto en la norma.

Dicha doctrina jurisprudencial se expresa en la sentencia de 29 de enero de 2009 , dictada en un recurso de casación en interés de ley (recurso 45/2007), citada por la sentencia impugnada , y reiterada en sentencias posteriores, entre otras, de fechas 25 de marzo de 2011 (recurso 745/2007 ), 29 de septiembre de 2013 (recurso 3593/20011 ).

La indicada sentencia de 29 de enero de 2009 examinó la incidencia que la nueva regulación del silencio administrativo, introducida en el artículo 43 de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, de 13 de enero, tuvo sobre la jurisprudencia tradicional de este Tribunal sobre la adquisición de las licencias por silencio, y declaró como doctrina legal la siguiente:

...el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

La sentencia recurrida destaca que, tanto de la contestación dada por el Ayuntamiento de El Almendro al requerimiento de información efectuado por la Dirección General de Política Energética y Minas, como de la propia resolución municipal de otorgamiento de la licencia, de 29 de julio de 2009, resulta que las solicitudes de licencia, de fechas 29 de abril de 2005 y 23 de abril de 2008, no cumplían el requisito establecido por el artículo 172.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , que exige para el otorgamiento de licencias urbanística municipales que, cuando el acto suponga la ocupación o utilización del dominio público, se aporte la autorización o concesión de la Administración titular de este.

En conclusión sobre estos apartados, no puede apreciarse la infracción del artículo 43 de la Ley 30/1992 por la sentencia recurrida, pues al ser la licencia pedida al Ayuntamiento contraria a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía que se ha citado, no podía entenderse adquirida por silencio administrativo.

Alega la parte recurrente que la sentencia recurrida impuso a la parte recurrente la carga de acreditar la compatibilidad de la licencia adquirida por silencio administrativo con la ordenación territorial o urbanística.

Ciertamente, de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2013 , antes referenciada, no recae sobre el particular la carga de probar que su actuación en la solicitud de la licencia ha sido conforme a derecho, sino "es más bien a la Administración, en tanto que invoca la improcedencia de aplicar la regla del silencio la que ha de aportar las razones justificativas precisas que llevan a su exclusión" .

Esta regla sobre el reparto de la carga de la prueba entre las partes fue observada en el caso enjuiciado, en el que la Dirección General de Política Energética y Minas, al haber apreciado que en el expediente relativo a la inscripción en el registro de pre- asignación iniciado por la parte recurrente, ésta no había aportado la licencia de obras, alegando que la misma debía estimarse concedida por silencio administrativo con fecha anterior al 7 de mayo de 2009, solicitó al Ayuntamiento de El Almendro información sobre si la sociedad recurrente disponía o no de licencia otorgada por silencio administrativo en la indicada fecha (documento 8 del expediente administrativo), y de la contestación del Ayuntamiento resultó el incumplimiento del mencionado requisito.

En efecto, el Ayuntamiento de El Almendro en su respuesta al requerimiento de información, formalizada en escritos de 11 de mayo de 2010 (documento 10 del expediente administrativo) y de 31 de mayo de 2010 (documento 11 del expediente administrativo), manifestó que cuando la sociedad recurrente presentó su solicitud de licencia de obras, con fecha 23 de abril de 2008, "no contaba con la autorización o concesión de la Administración de los terrenos para la instalación del Parque" , siendo la Administración titular de los terrenos el propio Ayuntamiento de El Almendro, de donde resultaba claro que no se cumplía lo dispuesto por el artículo 172.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía , antes citado, que exige al solicitante de la licencia que suponga la ocupación o utilización de dominio público, la aportación de la autorización o concesión de la Administración titular.

Tras la prueba reunida por la Administración sobre incumplimiento por la parte recurrente del requisito de disponer de la licencia de obras, la Sala de instancia estimó que la parte recurrente no había desvirtuado lo acreditado en el expediente administrativo, sin infringir por tanto las reglas de reparto de la carga de la prueba entre las partes.

El recurso de casación estima infringido el artículo 172.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , al que ya nos hemos referido, en relación con los artículos 52.1 y 54.2 de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico , pues por obra de la ley, al disponer del reconocimiento de la utilidad pública por la autorización administrativa de la instalación desde el 27 de octubre de 2003, el requisito exigido por la Ley andaluza 7/2002 se hallaba cumplimentado.

Sin embargo, el artículo 4 del RD-ley 6/2009 , que establece los requisitos para la inscripción de las instalaciones en el registro de pre-asignación de retribuciones, de cuyo cumplimiento se trata, no permite llegar a la conclusión que sostiene la parte recurrente, pues regula como requisitos diferenciados que han de cumplimentarse para obtener la inscripción, los de disponer de autorización administrativa de la instalación otorgada por el órgano competente y de la licencia de obras expedida por la administración local.

A su vez, el artículo 120.2 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, establece que las autorizaciones a que se refiere su Título VII, que son las relativas a las instalaciones de producción, transporte y distribución, serán otorgadas "sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias, de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables, y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente."

En cuanto a la disposición de los terrenos por la parte recurrente en virtud de un convenio anterior con el Ayuntamiento de El Almendro, de fecha 26 de marzo de 2002, debe indicarse que en su respuesta a la solicitud de información de la Dirección General de Política Energética y Minas, a que antes hemos hecho referencia, el citado Ayuntamiento señaló que cuando la sociedad recurrente solicitó la licencia de obras el 23 de abril de 2008, "no contaba con autorización o concesión" del Ayuntamiento titular de los terrenos para la instalación del Parque, razón por la que se incumplía el requisito establecido por el artículo 172.2 de la Ley andaluza 7/2002 para el otorgamiento de la licencia que suponga la ocupación o utilización del dominio público.

Con los anteriores antecedentes, la licencia solicitada por la sociedad recurrente no se ajustaba a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, por lo que, como declaró la sentencia recurrida, resulta imposible la obtención por silencio administrativo.

De conformidad con lo que llevamos razonado, es acertada la conclusión de la sentencia recurrida de que la sociedad recurrente no acreditó suficientemente el cumplimiento de todos los requisitos previos del proyecto de la instalación, en los términos exigidos por el artículo 4.3 y la disposición transitoria 4ª del RD-ley 6/2009, de 30 de abril , por lo que rechazamos que la sentencia impugnada haya incurrido en infracción de dichos preceptos.

Finalmente, no cabe acoger las alegaciones de la sociedad recurrente que mantienen que la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas incurre en incongruencia interna y en exceso de competencia, por haber sustituido al Ayuntamiento al concluir que no se había consolidado la licencia por silencio, pues no se invoca en dichas alegaciones la infracción de precepto alguno, y en todo caso, tampoco se ha producido la sustitución que invoca la parte recurrente, pues como se ha indicado en esta sentencia, la Dirección General de Política Energética y Minas, ante la alegación de la parte recurrente de cumplimiento de los requisitos establecidos por el RD-ley 6/2009 para la inscripción de su instalación en el registro de pre-asignación de retribución, incluido el de disponer de licencia de obras con anterioridad al 7 de mayo de 2009 por silencio administrativo positivo, solicitó información al Ayuntamiento de El Almendro sobre este extremo, y a la vista de su contestación, resolvió en la materia de su competencia, denegando la inscripción solicitada en el registro de pre-asignación de retribución.

De conformidad con lo razonado se desestima el motivo segundo del recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado cuarto del citado precepto legal, limita a 4.000 € el importe máximo a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales.