STS 54/2017, 3 de Febrero de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza, instruyó Procedimiento Abreviado nº 2672/2014, contra Aureliano , por un delito de estafa y falsedad en documento privado y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza que en la causa nº 22/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que Aureliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, era propietario junto a Catalina , de la que se encuentra separado, una vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Zaragoza, gravada con una hipoteca que, ante el impago de las cuotas de la misma, se encontraba en trámite. de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Zaragoza, EJH' n° 469/2012 .

Aureliano se puso en contacto con Justo , interesado en la compra de la citada vivienda, a quién le manifestó que debía tres cuotas de la hipoteca pero no que estuviera en trámite de ejecución hipotecaria, pactando un contrato de arrendamiento de 4800 euros anuales con opción de compra al precio de setenta mil euros. Dicho inmueble se manifestaba libre de cargas y gravámenes.

Redactado contrato de arrendamiento con opción de compra de fecha uno de Enero de 2014, el mismo fue suscrito por Paula , compañera o esposa de Justo , de la que no consta tuviera conocimiento de la hipoteca que gravaba la vivienda objeto de contrato, y por el acusado Aureliano quien lo hizo con ánimo de obtener un ilícito beneficio. Faltando la firma de Catalina , Aureliano , tras haber firmado el mismo Paula , se llevó el documento para que lo firmara de Catalina quien al leerlo no estuvo conforme con el mismo y no lo suscribió, ante lo que Aureliano lo firmó imitando la firma de aquélla.

Paula y Justo entregaron en dinero metálico a Aureliano la cantidad de treinta mil euros, más mil euros en efectivo que fueron ingresados en la cuenta corriente . NUM002 del BBVA en la que consta como beneficiario Aureliano , y abonándose en concepto de renta los meses de enero a junio de 2014 por importe de cuatrocientos euros, más gastos de comunidad, en cuenta corriente de La Caixa titularizada a nombre de Catalina .

En trámite de ejecución hipotecaria, la entidad bancaria La Caixa se adjudicó la citada vivienda permaneciendo en, la misma cómo arrendatarios Paula y Justo ."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- CONDENAMOS a Aureliano , en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito de Falsedad en Documento privado, ya definido, a la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y como autor criminalmente responsable de un delito de Estafa, ya definido, a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al abono de dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares personadas en la causa.

ABSOLVEMOS a Aureliano del delito de Apropiación Indebida por el que venía siendo inicialmente acusado, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales generadas."

Notificada la sentencia a las partes, con fecha 17 de junio de 2016, se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

"SE ACUERDA LA ACLARACIÓN de la sentencia n° 240/16 de fecha 12 de mayo de 2016 , cuyo fallo tendrá el siguiente contenido: "FALLO: CONDENAMOS a Aureliano , en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito de Falsedad en Documento privado, ya definido, a la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y como autor criminalmente responsable de un delito de Estafa, ya definido, a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al abono de dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares personadas en la causa.

Aureliano deberá indemnizar a Paula en la cantidad de treinta y tres mil cuatrocientos euros (33.400 €) más los intereses legales correspondientes.

ABSOLVEMOS a Aureliano del delito de Apropiación Indebida por el que venía siendo inicialmente acusado, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales generadas."

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECrim ,, por aplicación indebida de los arts. 395 y 251.2 CP , así como por la no aplicación de la eximente del art. 20-6º CP .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849-2º LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de enero de 2017

1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el penado denuncia una vulneración de lo dispuesto en los artículos 395 (falsedad) y 251.2 (estafa) ambos del Código Penal , en los que la sentencia de instancia se apoya para justificar su condena.

Pese al cauce casacional elegido, que impide todo debate acerca del relato de lo probado, que no sea exclusivamente su calificación jurídica, pero manteniendo aquel incólume, lo que discute el motivo es que la adecuada valoración de la prueba lleve a la afirmación de dicho relato.

Advierte que "no aparece con claridad" la relación entre los contratos (plurales versiones de las que al final se usa uno) y el acusado. Protesta su escasa capacidad intelectual y un supuesto uso por los denunciantes como instrumento para la obtención de un "fin ajeno al mismo".

Niega incluso que actuara libremente cuando suscribió un recibo por importe de 30.000 euros que no responde a la realidad por no haber nunca percibido la cantidad allí referida. Extiende incluso la coacción supuestamente sufrida a la firma misma del contrato de arriendo y opción de compra, sin negar, sin embargo, la autenticidad de dicha firma.

Muy particularmente afirman que los denunciantes era conocedores minuciosos de la situación jurídica del inmueble objeto del contrato de arriendo con opción de compra.

Desde su versión fáctica ni obtuvo lucro alguno, ni se derivó ningún tipo de perjuicio a la adquirente del arriendo y pareja de ésta, ni actuó movido el acusado por móvil de lucro.

Lo que excluye tanto la estafa como la falsedad por las que viene condenado.

2. - Ciertamente la tesis del recurrente supone, pese al enunciado del motivo, una frontal impugnación de la declaración de hechos con el contenido de la declaración de los que se tiene por probados.

Así pues, antes de entrar al examen jurídico que nos propone este motivo, examinaremos en el siguiente fundamento el segundo motivo del recurso, cuya eventual estimación, puede repercutir sobre la prosperabilildad de las pretensiones de este primer motivo.

1.- En efecto, aunque con inicial invocación del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el segundo motivo lo que protesta, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución , pese a la inicial invocación de documentos bancarios relativos a determinados ingresos en cuentas de BBVA y La Caixa, es una vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Petición de amparo en la garantía constitucional de presunción de inocencia que reitera en el apartado 3 de este motivo segundo.

Al efecto denuncia como ilógica la conclusión de que la adquirente, y su compañero, ignorasen, no solamente la falsedad de la firma de la otra denunciante, ex pareja del acusado, sino desde luego la situación jurídica del inmueble. A lo que añade, reiterando la tesis del primer motivo, que la firma del recibo y del contrato se hizo bajo amenaza de los adquirentes.

2. - El examen de las actuaciones al que hemos acudido en uso de la facultad que nos atribuye el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo que la sentencia de instancia expone, nos permite reconstruir el siguiente discurrir de acontecimientos relativos al contrato firmado por el acusado, por sí e imitando la firma de su anterior pareja también denunciante:

   1. Fueron los adquirentes denunciantes quienes confeccionaron, mediante Letrado, todos los contratos aportados. No niegan este particular los mismos, habiéndolo admitido expresamente en sus declaraciones.

   2. La ex pareja del acusado no solamente rechazó suscribir ninguno de tales contratos, sino que en varios, en el lugar reservado para su firma, escribió expresamente de su puño la oposición al otorgamiento de los mismos.

   3. Los abonos en BBVA se efectuaron en 22 de noviembre de 2013, sin que conste que en esa fecha se hubiera suscrito el contrato en el que el acusado hizo figurar la firma de su ex pareja denunciante.

   4. A la fecha del recibo de 30000 euros aún no habría entrado en vigor el contrato de arriendo y opción de compra datado para tener efectos a partir del 1 de enero de 2015.

   5. El contrato de arriendo y opción de compra fue firmado por la pareja de D. Justo , según éste reconoce, porque sus datos personales la dotaban de capacidad para acceder a financiación de manera más fácil que el propio D. Justo .

   6. D. Justo sabía que parte de las cuotas de amortización de la hipoteca que gravaba el inmueble estaban sin abonar por el acusado y su ex pareja.

   7. En el Registro de la propiedad figuraba anotación de embargo y emisión de certificación de cargas para constancia en procedimiento de ejecución hipotecaria.

   8. No consta que el D. Justo o su pareja intentase abonar ni una sola cuota del crédito hipotecario.

   9. El contrato ya con la supuesta firma de la ex pareja del denunciado, le fue entregado por éste, según admite D. Justo , avanzado el mes de enero de 2014.

   10. Y durante los meses de enero y marzo se llevan a cabo los ingresos correspondiente a renta de arriendo en la cuenta de disponibilidad del recurrente en La Caixa.

   11. Pero ocuparon el inmueble desde noviembre o diciembre de 2013 hasta que, según ellos, se les advirtió de la ejecución hipotecaria ya en marzo de 2014.

   Tal aportación probatoria externa, apenas discutida, obliga a una elaboración interna de inferencias que, como argumenta el motivo del recurso, no se compadecen con el relato de la sentencia acorde a la tesis de los adquirentes denunciantes.

   Particularmente sobre la ra z ón de la entrega de dinero en efectivo en 30 de diciembre que, habrá de suponerse, implicaba ya el ejercicio de una opción que, sin embargo no entraba en vigor hasta fecha posterior.

   Pero también resulta increíble desde la lógica y la experiencia que quien llevaba a cabo esa adquisición, adelantando la entrega del precio fijado al pactar la opción de compra, no efectuara ninguna constatación del estado de la deuda pendiente de saldar con el acreedor hipotecario cuando el transmitente se cuida de advertir que no está al corriente en el pago de cuotas corrientes.

   La propia sentencia parte como hecho probado de que el gravamen hipotecario fue advertido al comprador-arrendatario optante.

   Si la razón de figurar como optante la pareja del comprador era la mayor accesibilidad de ésta a la negociación de financiación, resulta poco comprensible que durante varios meses no se preocupara de contactar con la entidad financiera acreedora hipotecaria.

   Por no decir la sospecha que genera sobre la autenticidad del pago, que se dice en efectivo en el recibo aportado, sin que se aporte prueba alguna del origen y real disposición y movimiento de ese dinero. Ni se aporta explicación de que se haga entrega adelantada del precio, en importante proporción (30.000 euros de un total de 70.000 euros), y que al mismo tiempo se sigan abonando las rentas del arriendo.

   Tampoco se aporta por los adquirentes denunciantes explicación alguna sobre la diversidad de contenido de los diversos contratos, que admite elaborados por un abogado de su confianza, y en los que, no se olvide, figura expreso manuscrito de rechazo por parte de la otra denunciante copropietaria. Tanto más sospechosa laxitud cuando se reconoce por dichos adquirentes denunciantes que, si entregaron el dinero de la opción antes de enero, fue ya entrado dicho mes cuando se les hizo llegar el ejemplar de contrato con la firma que resultó ser falsa de aquella copropietaria arrendadora-vendedora.

3. - Pues bien la garantía constitucional de presunción de inocencia exige que, desde la exigencia de prueba externa, constan los datos base de ulteriores inferencias de manera creíble por la calidad del medio de prueba con que se justifica su establecimiento.

   Así la prueba directa permite fijar como datos aquellos que son admitidos incluso por quienes resultan perjudicados. Como las admisiones de los denunciantes sobre la pluralidad de modelos de contrato, las fechas de los pagos, acreditados por certificación bancaria, y la fecha del supuesto pago en efectivo, o la entrada en uso del inmueble y la tardanza en que se le facilitara el contrato con la firma falsa de la pareja del recurrente. Como asimismo que sabía que existía un gravamen hipotecario y la parcial desatención del pago de las cuotas periódicas de amortización.

   Con ello, desde la perspectiva de la justificación interna, consideramos que las conclusiones extraídas por el Tribunal de instancia, si se parte de esas bases que dejamos descritas, no resultan acomodadas a ese resultado probatorio directo. Se comprende que un cierto reduccionismo lleve a la conclusión construida en la sentencia de instancia. Pero una más presta atención, lleva a dudar. Primero de la realidad misma de la apariencia documentada, con independencia de la falsedad de la firma atribuida al acusado.

   Segundo y sobre todo, resulta imposible considerar coherente de manera concluyente como inequívoca conclusión un dato esencial para el tipo penal de estafa imputado: la prueba no avala que los supuestos arrendatarios optantes desconocieran la realidad y entidad, así como el estado de la relación con el acreedor, de la deuda hipotecaria que gravaba el inmuebl e.

   Y desde luego es notoria la aceptabilidad de la tesis alternativa a la de la ocultación, conforme a la cual, siendo admitido que el adquirente conocía la deuda y el impago corriente de la misma, así como la garantía hipotecaria, resulta razonable que no ignorara los avatares de las previsibles reclamaciones, incluidas las judiciales, por parte del acreedor.

   Por ello debemos estimar este motivo en lo que atañe al relato fáctico en cuanto incompatible con la garantía de presunción de inocencia.

1.- Como adelantábamos, procede ahora entrar en el examen de la cuestión formulada en el primero de los motivos sobre la calificación de los hechos que sí cabe tener por probados, atendiendo también a los que no pueden tenerse por tales.

La falta de certeza sobre esa premisa ¬ocultación de gravamen¬ que pueda tenerse por objetiva, es decir por avalada por lógica y experiencia, cualquiera que sea la que subjetivamente albergue el Tribunal, impide calificar los hechos al amparo del tipo penal del artículo 251. 2 del Código Penal . Único tipo de estafa imputado por las acusaciones. Salvo la imputación formulada por la ex pareja del acusado que ni siquiera insta en sus conclusiones definitivas la aplicación de tipo alguno de estafa.

Al respecto no resulta tolerable, contra reo, interpretar ocultación de un gravamen (hipoteca) con ocultación de los efectos (reclamación judicial por impago del que se tiene constancia) tal como hace la Sala de instancia para incluir el comportamiento del acusado en el tipo penal del artículo 251.2 al reconocer que no existe duda de que la existencia del gravamen, como de los impago de sus cuotas corrientes, no fue ocultada a los adquirentes.

De suerte que la única ocultación atribuible será la de la no autenticidad de la firma que se dice estampada por la ex pareja del denunciado y que éste reconoce, como además acredita la pericia, que fue extendida por él. Pero tal mendacidad no es causal de los desplazamientos patrimoniales efectuados antes de que conste la efectiva entrega de tal documento a los denunciantes.

Lo que nos lleva a excluir la tipicidad del comportamiento acreditado como constitutivo de estafa alguna.

2. - Por el contrario es el mismo acusado el que reconoce, y lo avala también la pericia, que fue él quien estampó en el documento que entregó a los denunciantes la firma imitando la de su ex pareja.

No resulta acreditada, ni siquiera como tesis razonable, que tal estampación obedeciera a una fuerza o intimidación que hiciera de tal falseamiento un acto del que no fuera exigible lo contrario, y por ello bajo causa de exención de responsabilidad.

Lo que, dada la inequívoca tipicidad del acto falsario, conforme a lo previsto en el artículo 395 en relación con el 390.1 ambos del Código Penal , lleva a rechazar este motivo en lo que respecta a dicha falsedad. La cual ha de ser penada en la medida que desaparecen las razones expuestas por el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo so pretexto de doble castigo de lo mismo que, en relación a las falsedades en documento privado, impiden el conjunto castigo de ésta y de la estafa a la que eventualmente en algunos casos, que no en éste, puede ser funcional tal mendacidad típica.

Así como procede estimar la calificación definitiva que llevó a cabo la otra denunciante ex pareja del acusado que solamente solicitó la condena a título de falsedad.

Tampoco compartimos, en efecto, la tesis de atipicidad que define el penado alegando ausencia de perjuicio como requisito que el tipo penal impone. Porque el perjuicio para dicha copropietaria cuya firma se imita es evidente. Pues aunque el mismo resulte un riesgo conjurado, no cabe olvidar que basta para tener por consumado el delito con que fuese el objetivo de la falsedad, unida a la entrada del documento falso en el tráfico jurídico, como ocurre al entregarlo el acusado a los otros denunciantes.

Por ello estimamos el motivo, siquiera parcialmente con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por Aureliano , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Zaragoza, con fecha 12 de mayo de 2016 . Sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que dictamos a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil diecisiete.

En la causa rollo nº 22/2016, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2672/2014, instruido por el Juzgado de instrucción nº 11 de Zaragoza por delitos de estafa y falsedad en documento privado, contra Aureliano , nacido en Zaragoza el NUM003 /1978, con DNI nº NUM004 , hijo de Héctor y de Lidia , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de mayo de 2016 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.