ATS, 1 de Febrero de 2017

La representación procesal de D. Leon presentó escrito de interposición de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 28/2015 , dimanante de los autos de guarda y custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales n.º 304/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Colmenar Viejo.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial de 4 de noviembre de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes y del Ministerio Fiscal por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

Por diligencia de ordenación de esta Sala de 29 de diciembre de 2015 se tuvo por personado al procurador D. Jaime Hernández Urizar, en nombre y representación de D. Leon , en concepto de parte recurrente, y a la procuradora D.ª Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de D.ª Esperanza , en concepto de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha 14 de diciembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 2016 la parte recurrente ha efectuado las alegaciones que ha tenido por conveniente en relación con las causas de inadmisión puestas de manifiesto por esta Sala, y en escrito de la misma, la parte recurrida ha formulado alegaciones solicitando la inadmisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. El Ministerio Fiscal ha presentado por su parte escrito de alegaciones en fecha 27 de diciembre de 2016, interesando la inadmisión de los recursos.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

Por el recurrente se formalizan recursos extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera de Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio de modificación de medidas de divorcio contencioso, en el que el demandante interesaba, entre otras medidas, la guarda y custodia compartida de los hijos menores, procedimiento tramitado en atención a la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en el artículo 447.2.3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.

El recurso de casación se formula, como se ha indicado, por oposición a la jurisprudencia de esta Sala sobre los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida. En concreto, el citado recurso se articula en un motivo único en el que se denuncia la infracción de los apartados 5 y 8 del artículo 92 CC , en relación con los artículos 142 y 153 CC , por vulneración del principio de protección del interés superior del menor al rechazar la guarda y custodia compartida, así como la infracción de los artículos 2 , 3 y 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, artículo 39 CE , y los artículos 92, 154 y 159 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990 (Resolución A 3-0172/92, de 8 de julio), que consagran el principio del interés del menor como principio informador del derecho de familia. Se invoca como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009 , 11 de marzo de 2010 , 22 de julio de 2011 y, en particular, la de 29 de abril de 2013 , porque sienta doctrina jurisprudencial en la materia, así como la de 19 de julio de 2013 , en cuanto que integran y definen el marco conceptual del favor minoris , interpretan el alcance del artículo 92 CC y proporcionan los requisitos que han de ser observados para la correcta adopción de los diferentes sistemas de guarda y custodia de menores, ajustándolosos al principio del interés superior del menor.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos:

1. ) En el primer motivo se denuncia, al amparo del artículo 469.2 LEC , la infracción del artículo 218.2 LEC , por falta de motivación de la sentencia impugnada y ser irrazonable la contenida en la misma. Alega la parte recurrente que la resolución de la Audiencia recoge a lo largo de cuatro folios las sentencias que estimulan y regulan en positivo la concesión del régimen de custodia compartida, estableciendo éste como el régimen que ha de entenderse regulado con carácter principal en el artículo 92 CC ; y después de esta fundamentación, en un único párrafo, manifiesta que a pesar de que se dan bastantes de los parámetros marcados por el Tribunal Supremo para entender que nos encontramos en el supuesto general, utilizando otros parámetros que se alejan de lo fundamentado, decide que este tipo de custodia no es la conveniente para el supuesto de autos, pero no razona por qué, ni tampoco razona por qué decide apartarse de lo dispuesto en el informe psicosocial, e interpreta algunas de su cláusulas de una forma irrazonable, provocando el resultado absurdo de que, para el bien de la menor, lo mejor es separarla de un padre con el que convive, competente para cuidarla, para que poco a poco vuelva a introducirse en su vida.

2. ) En el motivo segundo se denuncia, al amparo igualmente del artículo 469.2 LEC , la infracción del artículo 217 LEC , en cuanto a la aplicación de las normas legales de distribución del onus probando , cuestión ésta que tiene acceso a este recurso extraordinario, tal como se ha manifestado reiteradamente por el Alto Tribunal en sentencias de 26 de febrero , 14 de marzo y de 6 de abril de 1998 , entre otras muchas.

Examinado con carácter previo el recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC - en cuanto, sólo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto -, y teniendo en cuenta que las alegaciones realizadas por la parte recurrente en su escrito de fecha 28 de diciembre de 2016, no hacen sino reproducir la fundamentación jurídica y jurisprudencial en que se basan los recursos interpuestos, sin aportar ningún dato nuevo sobre el asunto, se debe concluir que el recurso de casación no puede ser admitido por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la medida que el criterio aplicable para resolver el conflicto depende de las circunstancias fácticas del caso y que la doctrina jurisprudencial invocada solo puede resultar vulnerada y dar lugar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos declarados probados ( artículos 477.2 y 483.2.3.º LEC ).

Alega la parte recurrente que la sentencia de la Audiencia, al confirmar la resolución de primera instancia relativa a la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija menor, desoye el principio establecido en las sentencias de esta Sala citadas como infringidas, que parten de la base de que la custodia compartida es a priori el régimen que mejor vela por el beneficio del menor y, valorando parámetros diferentes y alejados de los establecidos por la doctrina jurisprudencial, establece la custodia de la madre como el régimen más favorable para la menor. Para llegar a esta conclusión, lejos de valorar el beneficio que supondría para la menor el establecimiento de la custodia compartida, se razonan exclusivamente beneficios en pro de la custodia materna (la madre cumple adecuadamente sus obligaciones, su figura es importante para la menor), sin justificar en qué extremos se acredita que la custodia compartida no es el régimen más beneficioso para la menor, y en qué le perjudica este sistema general para que haya lugar a apartarse de él, cuando con el mismo se encuentra protegido a priori el beneficio del menor. En este sentido, según el recurrente, la sentencia recurrida no valora la incidencia de la custodia compartida en el interés de la menor ni la concurrencia de los requisitos establecidos jurisprudencialmente, ya que si hubiera entrado en ello, habría tenido que acordarla, pues todos se cumplen. En definitiva, el interés casacional se encuentra en evitar que la Audiencia Provincial de Madrid eluda aplicar la doctrina jurisprudencial marcada por el Tribunal Supremo y disponga, siguiendo un criterio erróneo, que procede acordar la custodia materna en un supuesto en el que claramente procede acorda la custodia compartida, pues los hechos valorados casan a la perfección con aquéllos que exige esta Sala para acordar tal sistema.

La doctrina contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo citadas como infringidas, en particular en la de 29 de abril de 2013 (reproducida en otras posteriores, como las recientes SSTS de 11 de febrero y 9 de marzo de 2016 ), es la siguiente: «La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.».

En efecto, tal como sostiene la parte recurrente, la Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las más recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras):

(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.

Partiendo de ello ( STS de 9 de marzo de 2016 ) la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ). Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016 , si se sigue este orden metodológico cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016 , que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.».

Ahora bien, también tiene declarado la Sala que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida ( STS 30 diciembre 2015 ): «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda. ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.».

Y, en este sentido, se constata que en la resolución recurrida, después de hacerse eco de la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la materia, realiza una exposición razonada de las circunstancias concretas que concurren en el caso de autos y una correcta valoración del conjunto de pruebas practicadas en la litis, llegando a la conclusión de que lo más beneficioso para la menor es atribuir a la madre la guarda y custodia, confirmando en este punto la resolución de primera instancia, argumentado por qué no considera que el mayor beneficio para la menor sea una custodia compartida. Así, se dice expresamente en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida (página 10), dedicado al régimen de custodia, lo siguiente: «Partiendo de la legislación vigente así como la jurisprudencia anteriormente expuesta, que lo desarrolla, en este supuesto concreto, esta Sala, valorada toda la prueba obrante, en especial los interrogatorios de las partes, documental, y la prueba pericial psicosocial, no considera que el mayor beneficio para la menor sea una custodia compartida, y ello, no por los motivos expuestos en la sentencia relativos, en especial los relativos a la necesidad de un entorno y ritmo estable de vida; sino que buscando el interés de la hija menor, y en especial teniendo en cuenta que no siempre la menor ha convivido con su padre, que la madre cumple adecuadamente las obligaciones de la custodia, que la figura de referencia es su madre, manteniendo su voluntad de estar con ella, como se advierte, que en este caso concreto se nos advierte que un cambio de custodia puede afectar y desestabilizar a la menor; que el propio padre pone de manifiesto que la problemática de la vivienda es el principal problema entre las partes, que tampoco pide una ampliación del régimen de estancias y visitas si no se concediera la custodia compartida ni aporta un plan de corresponsabilidad parental, se considera que ambos están en condiciones físicas de ejercer en la actualidad la custodia; la única ventaja que aprecia la psicóloga en una custodia compartida, está referida a la que contribuya al cese del conflicto entre los adultos, pero no porque suponga una mejor situación para la menor. Por todo ello, en este supuesto no se considera que la modalidad de custodia compartida sea lo más beneficioso para Sonsoles , en las actuales circunstancias familiares y personales acreditadas, sin perjuicio de que se deben de ampliar las estancias con su padre a las pernoctas como solicitó el Ministerio Fiscal en la vista celebrada en segunda instancia; para fomentar su relación de apego y de afecto con los dos progenitores, y seguir el proceso de adaptación de la menor a la nueva situación familiar, Sonsoles pasará una tarde a la semana de las que le corresponden pernoctar con su padre, a falta de acuerdo de los padres, los jueves, manteniéndose las restantes medidas adoptadas en el régimen de estancias y visitas.».

En definitiva, el interés casacional que se invoca es inexistente si atendemos a las circunstancias fácticas y a los hechos sobre los que descansa la Audiencia para no adoptar la custodia compartida que ha solicitado el padre, pues como ya se ha pronunciado esta Sala en STS 17 de julio de 2015 , no es posible convertir el recurso de casación en una tercera instancia, ya que la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre.

Se debe concluir, por tanto, que la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Procede, en consecuencia, inadmitir el recurso de casación por inexistencia de interés casacional en base a los motivos expuestos.

Determinado en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por las causas de inadmisión expuestas, se ha de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el artículo 473.2, en relación con la disposición final 16.ª , apartado 1, regla 5.ª, apartado segundo, LEC .

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el artículo 473.3 y el artículo 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 473.2 y 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.