ATS, 1 de Febrero de 2017

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2017:390A
Número de Recurso200/2016
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución 1 de Febrero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Cuarta) dictó auto de fecha 5 de julio de 2016 en el rollo de apelación n.º 625/2015 -, acordando no haber lugar a tener por interpuesto el recurso de casación presentado por el procurador D. Juan Álvaro Ferrer Pons actuando en nombre y representación de D. Cecilio y D.ª Clemencia .

SEGUNDO

Por el procurador D. Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso de casación y debía de haberse tenido por interpuesto.

TERCERO

Por providencia de fecha 23 de noviembre de 2016 se reclamó de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Cuarta) la remisión del rollo de apelación n.º 625/2015, así como los autos de juicio ordinario n.º 1081/2013, recibiéndose puntualmente, pasando las actuaciones al Magistrado ponente.

CUARTO

La parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de queja tiene por objeto un auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4.ª por el que se declara no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación contra la sentencia recaída en el recurso de apelación n.º 625/2015 .

SEGUNDO

Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre reclamación de daños y perjuicios derivados de la resolución de contrato de compra de obligaciones subordinadas y preferentes que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, siendo inferior a 600.000 €, de forma que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

TERCERO

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un único motivo en el que se alega la infracción del art. 1101 CC , presentado interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las distintas secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, sobre la exigencia de minorar los rendimientos o liquidaciones percibidas durante la vigencia de un contrato de compraventa de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, aduciéndose como fundamento del interés casacional, las siguientes SSAP de Barcelona (Sección 16.ª) de 17 de junio de 2015 , 1 de septiembre de 2015 , ( Sección 16.ª), de 21 de enero de 2016 , ( Sección 11.ª), de 3 de marzo de 2016 (Sección 13 .ª), de 31 de marzo de 2016 , ( Sección 1.ª), citando incluso de esta misma sección, la de 8 de febrero de 2016 , que se pronuncia en sentido contrario. De la Audiencia Provincial de Gerona, cita la de la Sección 16.ª de fecha 12 de abril de 2016 , que incluso reconoce la contrariedad de criterios existentes sobre la cuestión. Cita igualmente dentro de la misma Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, pero en sentido contrario a las anteriores, las de fecha 17 de septiembre de 2015 y 24 de febrero de 2016.

Entiende el recurrente que la STS de 30 de diciembre de 2014 , aplicada por la sentencia recurrida, no resulta aplicable al caso, al tratarse de preferentes de un banco emisor comercializadas por otra entidad bancaria, de forma que se devuelven los intereses percibidos porque los pagó esta segunda entidad, que no había recibido el capital de inversión, por lo que este supuesto no es aplicable a los casos en que comercializador y emisor son el mismo.

El examen de la procedencia del recurso se desplaza hacia la comprobación de la concurrencia del interés casacional que se invoca, aquí representado por la existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales, debiendo recordarse que el "interés casacional" constituye un presupuesto de recurribilidad cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , de modo que su existencia debe quedar acreditada suficientemente.

CUARTO

Visto el escrito de interposición de recurso de casación respecto al interés casacional alegado, el mismo se ha interpuesto correctamente, pues se citan las infracciones legales cometidas, la concurrencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales relacionadas con la materia objeto del procedimiento, indicando su contenido y la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida; de tal modo que observándose en él todos los requisitos generales que condicionan la regularidad de la interposición, tales como plazo, postulación o traslado de copias, ha de concluirse que, con estimación de esta queja, debe tenerse por interpuesto el recurso de casación, al margen de la fundamentación del auto denegatorio y de las consideraciones del recurrente sobre las infracciones de la sentencia impugnada, cuyo examen corresponde a esta Sala en la ulterior fase de admisión.

La Sala ha valorado, al igual que ya lo hiciera en la queja n.º 109/2016, que en este caso ha quedado acreditado el interés casacional invocado, por lo que, pese a la desestimación de un recurso similar por auto de 21 de septiembre de 2016 (rec. 146/2016), en el que se entendió que esa acreditación no concurría, la queja será estimada.

Tal y como se argumenta en el Auto que estima la queja n.º 109/2016 de fecha 2 de noviembre de 2016, se ha tenido en cuenta, en primer lugar, la doctrina de la Sala sobre la notoriedad del interés casacional (sentencia 26/2016, de 4 de febrero, rec. 3024/2012 ); y, en segundo lugar, que ya se ha evidenciado la notoriedad de la contradicción entre las sentencias dictadas por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y otras secciones de la misma Audiencia, a la vista de este tercer recurso de queja y de la posibilidad de que existan recursos de casación pendientes de la fase de admisión en los que el mismo problema jurídico haya sido planteado por Catalunya Banc.

Por ello, se estima que indiciariamente el recurrente ha acreditado el interés casacional de forma suficiente para superar la fase de interposición ante la audiencia y ser examinado por esta sala en fase de admisión y que, por otra parte, ha cumplido también el requisito de la individualización del problema jurídico sometido a la consideración de esta Sala, que puede ofrecer matices diferentes respecto de otros casos ya resueltos en función de la acción ejercitada en cada supuesto y de la relación entre la entidad bancaria y el producto contratado.

La estimación del recurso de queja determina que se devolverá a la parte recurrente el depósito constituido.

LA SALA ACUERDA

Estimar el recurso de queja interpuesto por el procurador D. Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de D. Cecilio y D.ª Clemencia contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Cuarta) de fecha 5 de julio de 2016 debiendo comunicarse este auto a la referida Audiencia para que continúe la tramitación de dicho recurso y a la que se devolverá el rollo de apelación núm. 625/2015 y los autos de juicio ordinario n.º 1081/2013, debiendo devolverse la parte el depósito constituido.

Contra este Auto no cabe recurso alguno de conformidad con el art. 495.5 LEC .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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