ATS, 25 de Enero de 2017

PonentePEDRO JOSE VELA TORRES
ECLIES:TS:2017:388A
Número de Recurso767/2016
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución25 de Enero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Rosendo presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 27 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de León (Sección Segunda), en el rollo de apelación n.º 418/2015 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 619/2014, sobre guarda y custodia y alimentos de hijos menores, ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 10, de Familia, de León.

SEGUNDO

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidos los autos en este Tribunal ha comparecido el procurador D. Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de D. Rosendo , como parte recurrente, y el procurador D. Luis Ortiz Herráiz, en nombre y representación de D.ª Olga , como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por providencia de 30 de noviembre de 2016 se acordó, en cumplimiento del art. 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes y al Ministerio Fiscal la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.

La representación procesal del recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que el recurso debe ser admitido.

La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito solicitando la inadmisión del recurso por entender que concurren las causas de inadmisión que fueron puestas de manifiesto.

El Ministerio Fiscal, en dictamen de 7 de diciembre de 2016, se ha manifestado conforme con la concurrencia de las causas de inadmisión que fueron puestas de manifiesto.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio promovido por el hoy recurrente, para la modificación de las medidas acordadas en sentencia dictada en un proceso sobre guarda y custodia y alimentos de hijos menores; se trata por tanto de un procedimiento tramitado en atención a la materia, por lo que para decidir sobre su admisión ha de examinarse si se ha justificado el interés casacional que determina su acceso al recurso conforme el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC ,

SEGUNDO

En el escrito de interposición se alega interés casacional en su aspecto de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y se articula un motivo único en el que se denuncia la infracción de los arts. 92 CC , por aplicación indebida o incorrecta, en relación con el art. 39 CE , del art. 2 de la LO 1/1996, de Protección del Menor , desarrollada por la LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del sistema de Protección a la infancia y a la adolescencia, el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en cuanto consagran el principio del interés del menor. A los efectos de acreditar el interés casacional se citan las SSTS n.º 757/2013, de 29 de noviembre , n.º 96/2015, de 16 de febrero , n.º 465/2015, de 9 de septiembre , y n.º 9/2016, de 28 de enero , en cuanto en ellas se consagra el principio del interés del menor en la adopción del régimen de custodia compartida.

La argumentación del recurso se desarrolla a través de cuatro apartados en los que, en lo esencial, se plantean las siguientes cuestiones: en el apartado a) se expone -partiendo de la cita de la STS nº 465/2025, de 9 de septiembre- que la doctrina jurisprudencial de la Sala no exige que concurran todos y cada uno de los requisitos que permiten adoptar el régimen de custodia compartida, sino los necesarios para que pueda adoptarse esta forma de custodia, y que ambos progenitores tienen capacidad para desarrollar la custodia, que durante la convivencia los padres compartieron los cuidados de las hijas y el informe psicosocial ha concluido que cualquier forma de custodia sería procedente al estar capacitados ambos; en el apartado b), se denuncia la infracción de la doctrina contenida en la STS nº 465/2025, de 9 de septiembre, y también en la STS n.º 9/2016, de 28 de enero , sobre el mantenimiento del status quo y petrificación de la situación de los menores; en el apartado c) se denuncia la doctrina contenida en la STS nº 465/2025, de 9 de septiembre, sobre la trascendencia que ha de concederse a los informes periciales que discrepen del establecimiento de la custodia compartida; y en el apartado d) se denuncia la vulneración de la doctrina contenida en las SSTS n.º 757/2013, de 29 de noviembre , y n.º 96/2015, de 16 de febrero , sobre la relevancia para la fijación de la custodia compartida de las relaciones existentes entre los progenitores.

TERCERO

Así planteado el recurso, concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC en relación en el art. 477.2.3.º LEC ), por inexistencia de interés casacional, según se examina a continuación.

  1. Conforme se recuerda en la SSTS de 27 de junio de 2016, rec. 3698/20152 , "[t]iene declarado la Sala como doctrina (SSTS de 3 de mayo de 2016 , 30 de diciembre de 2015 ) que «en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos sólo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca como este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 de septiembre , 623/2009, de 8 de octubre , 469/2011, de 7 de julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 de marzo , 579/2011, de 22 de julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 de mayo )». La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste» ( STS de 27 de abril de 2012 , citada en la STS 370/2013 ). Se insiste en que en materia de la determinación del régimen de la guarda y custodia el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

    En el recurso solo se pretende someter a la Sala una alternativa a la decisión de la sentencia recurrida, pero no queda acreditada la vulneración de la doctrina de esta Sala en materia de custodia compartida.

    En la sentencia recurrida se parte de la premisa de análisis básica consistente en el interés de las menores, se ha tenido en cuenta la igual capacidad de los progenitores para desarrollar la custodia, no se ha vulnerado la doctrina sobre petrificación de la situación porque la ratio decidendi de la sentencia recurrida no radica solo -de forma exclusiva- en la buena marcha del régimen de custodia vigente, tampoco puede reprocharse a la sentencia recurrida una decisión automática basada exclusivamente en el informe psicosocial del que hace una valoración junto a las restantes circunstancias concurrentes, y, en fin, tampoco puede alegarse que se haya vulnerado la doctrina de la Sala sobre la relevancia de la relación entre los progenitores para la adopción de un régimen de custodia compartida, pues el recurrente prescinde de la motivación al respecto de la sentencia recurrida; se elude -y no se ha puesto de manifiesto el error en la valoración de esta prueba a través de un recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente formulado- que según el informe psicosocial (es decir, no solo porque, como se quiere hacer ver en el recurso, los progenitores se comuniquen solo por whatsapps) los progenitores no tiene voluntad de resolver sus discrepancias lo que trasladan a las niñas y el reparto de tiempos daría lugar no a una custodia compartida, sino a dos custodias exclusivas.

    Lo cierto es que el enjuiciamiento efectuado por la Audiencia Provincial se sitúa en la línea de la STS de 21de septiembre de 2016, rec. 3282/2015 , de circunstancias fácticas muy similares, en la que se recuerda la falta de diálogo puede llegar a hacer desaconsejable la adopción de un sistema de custodia compartida, dado que en este sistema de custodia es preciso mantener conversaciones respetuosas y fluidas, en beneficio del menor (en un caso en el que entre los progenitores no existía capacidad de diálogo, comprobado por el informe psicosocial, y solo existía una comunicación por SMS).

  2. Por otra parte, resulta también apreciable la causa de carencia manifiesta de fundamento, ya que no es cierto que la sentencia recurrida se centre solo en las bondades de la custodia atribuida a la madre, lo cierto es que -aunque no es un tema al que se refiera de forma expresa- lo que se está queriendo poner de manifiesto es que no hay una modificación de circunstancias que incidan en el interés de las menores para acordar una modificación de medidas.

    Según se recuerda en la STS de 3 de mayo de 2016, rec. 1099/20015 , "[l]a Sala ( STS de 16 de marzo de 2016, rec. 162/2016 ) admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran".Pues bien, en la sentencia recurrida no hay elemento fáctico alguno susceptible de ser valorado, desde el interés de las menores, como una modificación de circunstancias respecto al procedimiento anterior.

CUARTO

Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

QUINTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 483.3 LEC y formuladas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.

SEXTO

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el art. 483.5 LEC .

LA SALA ACUERDA

  1. ) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Rosendo contra la sentencia dictada con fecha 27 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de León (Sección Segunda), en el rollo de apelación n.º 418/2015 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 619/2014, sobre guarda y custodia y alimentos de hijos menores, ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 10, de Familia, de León.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Imponer al recurrente las costas del recurso.

  1. º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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