ATS, 25 de Enero de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:383A |
| Número de Recurso | 1791/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Hernan presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 24 de febrero de 2015 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 688/2014 dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 933/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Telde.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de octubre de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes, así como al Ministerio Fiscal.
La procuradora Dª María Salud Jiménez Muñoz, designada por el turno de oficio para la representación D. Hernan , fue tenida por personada en calidad de parte recurrente mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de octubre de 2016. La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 23 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 16 de diciembre de 2012 la parte recurrente se ha manifestado disconforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por entender que el recurso cumple todos los requisitos exigidos por la LEC. El Ministerio Fiscal emitió dictamen con fecha 15 de diciembre de 2016 manifestándose conforme con las posibles causas de inadmisión.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al haber acreditado litigar bajo el beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio de divorcio.
La sentencia de primera instancia, tras decretar la disolución del matrimonio por divorcio, establece, en lo que a efectos del presente recurso interesa, una pensión de alimentos en favor del hijo menor de cien euros mensuales.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, dictándose sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Tercera, de fecha 24 de febrero de 2015 , la cual desestimó el recurso de apelación interpuesto.
La parte demandante interpuso contra la sentencia de la Audiencia Provincial antes mencionada recurso de casación.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un único motivo, en el que tras citar como precepto legal infringido el artículo 146 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
Como fundamento del interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se cita como opuesta a la recurrida la sentencia de esta Sala de fecha 2 de marzo de 2015 .
Dicha resolución establece la siguiente doctrina:
"ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".
Asimismo se citan como opuestas a la recurrida la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, de 13 de diciembre de 2002 y la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1.ª, de fecha 21 de enero de 2010 , las cuales, ante una situación de dificultad económica, acordaron la suspensión de la pensión de alimentos.
Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerado por la sentencia recurrida por cuanto si bien al momento de dictarse la sentencia de primera instancia cubría sus necesidades básicas porque en aquel momento trabajaba, con posterioridad ha pasado a peor fortuna, no trabajando ni siendo beneficiario de prestación alguna por desempleo, siendo su hermana la que sufraga sus necesidades vitales así como las de su hijo, son circunstancias que justificarían la suspensión o en su caso la reducción de los alimentos del hijo menor. Añade que la madre está embarazada nuevamente y si puede alimentar a un nuevo hijo deberá procurar alimentos al hijo menor que ya tenía.
Pues bien, a la vista de lo expuesto, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:
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por falta de indicación en el encabezamiento del motivo de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ), pues si bien se citan como opuestas a la recurrida una sentencia de esta Sala y de Audiencias Provinciales, lo cierto es que no se establece en el encabezamiento del motivo con la claridad y precisión propia de un recurso extraordinario como es la casación cual es la jurisprudencia que se solicita sea fijada o declarada infringida por esta Sala, siendo preciso entrar a examinar el cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente;
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porque el recurso incurren en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por no haberse justificado la contradicción entre Audiencias Provinciales ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
La parte recurrente como fundamento del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales cita dos sentencias como opuestas a la recurrida con un criterio jurídico que se dice coincidente entre si pero a las mismas no contraponen, con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior, dos sentencias procedentes de una misma Sección y Tribunal, no cumpliendo el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta.
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por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por falta de cita de dos o más sentencias de la Sala Primera ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
Alegada la infracción de la jurisprudencia de esta Sala relativa a la posibilidad de suspensión de la pensión de alimentos en caso de dificultad económica, la parte recurrente únicamente cita la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de marzo de 2015 , cuando es doctrina reiterada que cuando el presupuesto del interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más Sentencias de esta Sala, presupuesto no cumplido por la parte recurrente al mencionar una sola Sentencia en relación con la mentada doctrina jurisprudencial, sentencia que no es de Pleno y que conforme resulta del art. 1.6 del Código Civil no constituye jurisprudencia.
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inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y porque la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
Alegado por la parte recurrente que si bien al momento de dictarse la sentencia de primera instancia cubría sus necesidades básicas porque en aquel momento trabajaba, con posterioridad ha pasado a peor fortuna, no trabajando ni siendo beneficiario de prestación alguna por desempleo, siendo su hermana la que sufraga sus necesidades vitales así como las de su hijo, son circunstancias que justificarían la suspensión o en su caso la reducción de los alimentos del hijo menor. Añade que la madre está embarazada nuevamente y si puede alimentar a un nuevo hijo deberá procurar alimentos al hijo menor que ya tenía.
La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, concluye que no se ha acreditado por la parte recurrente algún hecho nuevo que justifique la suspensión de la pensión de alimentos en favor del hijo menor de edad. Señala que ciertamente se aporta documental que certifica que en la actualidad no percibe prestación alguna por desempleo más tampoco la percibía al momento de dictarse la sentencia de primera instancia, habiendo declarado sin reparo que ejercía su profesión de electricista en la economía sumergida, reconociendo igualmente que percibía en torno a los mil euros mensuales, siendo notoria la diferencia con los ingresos de la madre del hijo común que por dos hijos menores solo percibe trescientos cincuenta y cuatro euros mensuales, careciendo de cualquier otro ingreso por trabajo.
A la vista de lo expuesto resulta que la parte recurrente configura el recurso de casación al margen de la valoración probatoria efectuada por la resolución recurrida y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia, que si se respeta la base fáctica de la sentencia de apelación, no resulta vulnerada, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella , desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.
Asimismo ante la incomparecencia de la parte recurrida ante esta Sala, procede que la notificación de la presente resolución a la misma se lleve a cabo por la Audiencia Provincial a través del Procurador que ostente su representación en el rollo de apelación.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Hernan contra la sentencia dictada con fecha 24 de febrero de 2015 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Tercera), en el rollo de apelación n.º 688/2014 dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 933/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Telde.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a la parte recurrente comparecida ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
