ATS, 1 de Febrero de 2017

La representación procesal de D. Ezequiel y Dª. Araceli presentó el día 10 de febrero de 2015 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 23 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 129/2013 , dimanante de juicio ordinario n.º 313/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Haro.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de febrero de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Alberto García Zabala, en nombre y representación de D. Ezequiel y D.ª Araceli , presentó escrito ante esta Sala con fecha 26 de febrero de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Ignacio Argos Linares, en nombre y representación de D. Justo , presentó escrito ante esta Sala con fecha 18 de marzo de 2015, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 14 de diciembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 29 de diciembre de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 30 de diciembre de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario sobre propiedad horizontal. Más en concreto la parte demandante, D. Justo , solicita que se declare que el local bajo cubierta existente en la comunidad de propietarios no puede ser destinado a vivienda, debiendo ser condenada la parte demandada, D. Ezequiel y D.ª Araceli , a poner fin al uso del local como vivienda, así como que restaure el local a la situación anterior, suprimiendo en consecuencia todas las instalaciones llevadas a cabo para destinarlo a vivienda. Asimismo solicita que se declare que la apertura de dos velux en la cubierta del edificio y un hueco o ventana en el lateral del local bajo cubierta que da al patio de luces de la comunidad, altera o modifica la configuración del edificio y de su fachada y, por tanto, se condene a la parte demandada a restaurar la cubierta y la fachada lateral donde está abierta la ventana a la situación anterior.

La parte demandada se opuso a la demanda solicitando su desestimación. Señala que en los estatutos no se establece que local bajo cubierta deba ser destinado a trastero, no habiendo realizado obra alguna en dicho local habiendo sido realizadas dichas obras con carácter previo a la puesta a disposición de los actuales propietarios del inmueble. Añade que el actor ha consentido el uso del local bajo cubierta como vivienda. Igualmente señala que la comunidad de propietarios en reunión de fecha 5 de diciembre de 2010 mantuvo su postura contraria al ejercicio de acciones para poner fin al uso como vivienda del local bajo cubierta. Por último alega la falta de legitimación activa del actor para interponer la presente acción.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. Dicha resolución, tras concluir la legitimación del demandante para el ejercicio de las acciones de la demanda, señala que no ha quedado probada la existencia de un consentimiento tácito del actor al cambio de uso del local y a la realización de las obras de apertura de ventanas. Asimismo indica, tras la valoración de la prueba en su conjunto, que no estaba autorizado el uso como vivienda del local bajo cubierta, suponiendo la apertura de huecos o ventanas en el lateral de la fachada una alteración de la configuración del edificio, careciendo de autorización de la comunidad de propietarios para tales extremos. Del mismo modo indica que no existe prueba alguna de que las obras se realizaran con anterioridad al título constitutivo.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera, de fecha 23 de diciembre de 2014 . Dicha resolución, que ahora es objeto de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, desestimó el recurso y confirmó lo dispuesto por la sentencia de primera instancia.

La sentencia de la Audiencia Provincial, tras desestimar la falta de legitimación activa del demandante, señala que ha de rechazarse que el actor ejercite una acción contraria a lo acordado por la comunidad de propietarios sin impugnación del acuerdo de fecha 5 de diciembre de 2020 en tanto que en la Junta de dicha fecha no existió tal acuerdo, constriñéndose lo acordado a la comparecencia de la comunidad en el acto de conciliación instalado por el actor y postura a exponer en el mismo. Asimismo señala, a la vista de la prueba practicada, que el espacio bajo cubierta está destinado a trastero, que en los planos no viene reflejado ningún tipo de apertura o ventana en la cubierta y que en dicho local se ha realizado una vivienda que consta de dos dormitorios, salón comedor y cuarto de baño cuando la normativa de la localidad de Ezcaray prohíbe la edificación de viviendas bajo cubierta, no existiendo la correspondiente cédula de habitabilidad. En consecuencia, añade la sentencia, se ha producido un cambio de destino del local bajo cubierta con relación al título constitutivo sin que haya acuerdo unánime de modificación al respecto de la comunidad de propietarios. Además indica que los demandados no han probado que adquieran una vivienda, constando por el contrario que lo que si adquirieron fue un local en bajo cubierta, negando la vulneración de la doctrina de los actos propios alegada por el recurrente en tanto que la conducta del actor respecto a la situación del local bajo cubierta, denunciando repetidamente la inadecuación de su uso como vivienda y la apertura de ventanas en cubierta y pared lateral, elementos comunes del inmueble, excluye la pretendida aplicación de dicha doctrina. También rechaza la alegación de uso abusivo del derecho por el demandante por cuanto este último se limita a defender legítimamente sus intereses en cuanto a la afectación de su derecho de propiedad sobre los elementos comunes y privativos, máxime cuando los demandados abonan una cuota de participación del 6% como consecuencia de ser un local frente al actor que asume una cuota del 19% como consecuencia de ser una vivienda, lo que supone una desigualdad manifiesta.

Contra dicha resolución se interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandada.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en dos motivos de casación.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 5 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 3 de diciembre de 2014 , 24 de octubre de 2011 y 30 de diciembre de 2010 .

Dichas resoluciones establecen la siguiente doctrina:

"Tras declarar que el derecho a la propiedad privada es un derecho reconocido por el artículo 33 de la Constitución Española y que, como dicen las sentencias de esta Sala de 1 y 9 de octubre de 2013 , está concebido ampliamente en nuestro ordenamiento, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente -limitaciones que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo-, la Sala tiene establecido lo siguiente:

1. En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atiendan al interés general de la comunidad. Prohibiciones estas que, como indican las sentencias de 20 de octubre de 2008 y 30 de diciembre de 2010 , citadas por la de 5 de octubre de 2013 , referidas a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble, que es lo sucedido en el caso del recurrente, deben constar de manera expresa: la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011 declaró en su fallo: «Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad privada exige, para que sean eficaces, que consten de manera expresa».

   Por lo demás, a fin de tener eficacia frente a terceros deben estar inscritas en el Registro de la Propiedad.

2. Existe, pues, una plena libertad para establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria, como señalan las sentencias de 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008 , entre otras.".

   Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida por cuanto se les impide el uso como vivienda del local bajo cubierta cuando no existe prohibición o limitación de tal uso ni en el título constitutivo ni en su regulación estatutaria, máxime cuando, además, existe un acuerdo de la Junta de propietarios contrario a prohibir su uso como vivienda.

   Por último, en el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 10 de enero de 2011 y 7 de junio de 1997 .

   Dichas resoluciones establecen la siguiente doctrina:

   "para determinados acuerdos (entre los que se encuentra, efectivamente, el aquí contemplado) la Ley de Propiedad Horizontal exija el consentimiento unánime de todos los copropietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo adoptado sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, pues esta Sala tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, al no ser radicalmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad (treinta días) que establece la regla cuarta del artículo 16 de la citada Ley, sin haber sido impugnados dentro de dicho plazo, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( Sentencias de 6 de Febrero de 1989 , 2 de Abril de 1990 , 2 de Marzo y 25 de Mayo de 1992 , 19 de Julio de 1994 , 19 de Noviembre de 1996 , por citar algunas de las más recientes) y, por otro lado, y en plena concordancia con la doctrina que acaba de ser expuesta, esta Sala tiene, asimismo, declarado expresamente que "la regla de la unanimidad, si no es observada, dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho" ( Sentencia de 24 de Septiembre de 1991 ).".

   Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe la doctrina indicada por cuanto adoptado acuerdo por la Junta de Propietarios contrario a prohibir el uso del local bajo cubierta como vivienda y no habiendo sido impugnado dicho acuerdo habría quedado sanado por caducidad.

   El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo que, al amparo de los ordinales 2 º y 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 218 de la LEC , denunciando la incongruencia de la sentencia al realizarse una valoración de la prueba absurda e ilógica que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:

1. porque incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala.

   La parte recurrente en los dos motivos en que se articula el recurso de casación no establece en sus encabezamientos cual es la doctrina jurisprudencial que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, siendo necesario entrar a conocer del cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente, no respondiendo dicho recurso a la precisión exigible en un recurso extraordinario como el presente.

2. porque el recurso incurre en la causa de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

   La parte recurrente, a lo largo del recurso de casación, afirma que se les impide el uso como vivienda del local bajo cubierta cuando no existe prohibición o limitación de tal uso ni en el título constitutivo ni en su regulación estatutaria, máxime cuando, además, existe un acuerdo de la Junta de propietarios contrario a prohibir su uso como vivienda, añadiendo que dicho acuerdo, en la medida que no ha sido impugnado habría quedado sanado por caducidad.

   La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, tras desestimar la falta de legitimación activa del demandante, señala que ha de rechazarse que el actor ejercite una acción contraria a lo acordado por la comunidad de propietarios sin impugnación del acuerdo de fecha 5 de diciembre de 2020 en tanto que en la Junta de dicha fecha no existió tal acuerdo, constriñéndose lo acordado a la comparecencia de la comunidad en el acto de conciliación instalado por el actor y postura a exponer en el mismo. Asimismo señala, a la vista de la prueba practicada, que el espacio bajo cubierta está destinado a trastero, que en los planos no viene reflejado ningún tipo de apertura o ventana en la cubierta y que en dicho local se ha realizado una vivienda que consta de dos dormitorios, salón comedor y cuarto de baño cuando la normativa de la localidad de Ezcaray prohíbe la edificación de viviendas bajo cubierta, no existiendo la correspondiente cédula de habitabilidad. En consecuencia, añade la sentencia, se ha producido un cambio de destino del local bajo cubierta con relación al título constitutivo sin que haya acuerdo unánime de modificación al respecto de la comunidad de propietarios. Además indica que los demandados no han probado que adquieran una vivienda, constando por el contrario que lo que si adquirieron fue un local en bajo cubierta, negando la vulneración de la doctrina de los actos propios alegada por el recurrente en tanto que la conducta del actor respecto a la situación del local bajo cubierta, denunciando repetidamente la inadecuación de su uso como vivienda y la apertura de ventanas en cubierta y pared lateral, elementos comunes del inmueble, excluye la pretendida aplicación de dicha doctrina. También rechaza la alegación de uso abusivo del derecho por el demandante por cuanto este último se limita a defender legítimamente sus intereses en cuanto a la afectación de su derecho de propiedad sobre los elementos comunes y privativos, máxime cuando los demandados abonan una cuota de participación del 6% como consecuencia de ser un local frente al actor que asume una cuota del 19% como consecuencia de ser una vivienda, lo que supone una desigualdad manifiesta.

   En la medida que esto es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

   En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

A la vista de las alegaciones realizadas por la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión cabe señalar lo siguiente:

1. ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente se produce por la denegación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213 /98 y 216/98 ).

2. con relación a la providencia de puesta de manifiesto indicar que la misma se ha redactado en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 483.3 de la LEC , siendo ya doctrina reiterada de esta Sala que en dicha resolución no es preciso especificar los motivos a que se refiere cada una de las causa de inadmisión, ni las razones por las cuales la Sala alcanza dicha conclusión pues tales cuestiones son propias del posterior Auto que en su caso se dicte.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta lo expuesto.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.