STS 67/2017, 2 de Febrero de 2017

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª Teresa Zulueta Calvo, en nombre y representación de D. Baldomero , interpuso demanda de juicio ordinario contra Deutsche Bank S.A.E., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   por la que:

   A. Se declare la nulidad de la orden de Compra de participaciones preferentes de KAUPTHING BANK suscrita por el demandante por mediar vicio en el consentimiento prestado por mi principal en base a los motivos indicados en el cuerpo de este escrito, y, por ende, se declaren nulos todos y cada uno de los cargos y abonos de intereses de dichas participaciones relacionadas en la demanda, condenando a DEUTSCHE BANK a abonar a mi representado la cantidad invertida de 23.910 € más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minorada en la cantidad de 2.025 € percibida por mi representado en concepto de intereses pactados más el interés legal desde la percepción de los mismos. Asimismo, se solicita que, consecuentemente, se declare la titularidad de DEUTSCHE BANK sobre los instrumentos objeto del presente litigio, para lo que se facilitará por cuenta del actor, en su caso, la puesta a disposición de dichos instrumentos.

   »B. Subsidiariamente y para el caso de que no prospere la acción de nulidad anterior, se declare el incumplimiento de DEUTSCHE BANK de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la comisión mercantil consistente en una venta asesorada de las participaciones preferentes emitidas por KAUPTHING BANK, en los términos recogidos en el cuerpo de la presente demanda y de conformidad con el art. 1124 del Código Civil , se declare resuelto el contrato, con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concreta en la devolución al actor de la suma invertida de 23.190 € más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minorada en la cantidad de 2.025 € percibida por mi representado en concepto de intereses pactados más el interés legal desde la percepción de los mismos. Asimismo, se solicita que, consecuentemente, se declare la titularidad de DEUTSCHE BANK sobre los instrumentos objeto del presente litigio, para lo que se facilitará por cuenta del actor, en su caso, la puesta a disposición de dichos instrumentos.

   »C. Subsidiariamente, se solicita que, en caso de no considerarse lo anterior, se declare que DB ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión en una venta asesorada de valores en los términos recogidos en el cuerpo de esta demanda y, al amparo del art. 1101 del Código Civil , se le condene a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados , equivalentes a la pérdida de valor de su inversión, más los intereses legales desde la fecha de interposición de esta demanda, minorado en 2.025 € de intereses percibidos más el interés legal desde su percepción. Esta pérdida de valor queda determinada por la diferencia entre el precio de adquisición de las preferentes objeto de esta demanda, minorada en los intereses recibidos más el interés legal desde su recepción y el valor residual que en el momento de ejecutar la sentencia tengan dichas preferentes

   »D. Se interesa igualmente que, en cualquiera de los casos anteriores y de forma acumulativa, se condene a DEUTSCHE BANK al abono de las costas procesales causadas en la instancia».

2. - La demanda fue presentada el 27 de mayo de 2013 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Sebastián, fue registrada con el núm. 610/2013 . Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Guadalupe Amunárriz Águeda, en representación de Deutsche Bank S.A.E., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   [...] dictar sentencia absolviendo a mi representada de todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda, acordando asimismo la condena en costas a la parte actora por su temeridad y mala fe

   .

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la magistrada-jueza del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Donostia dictó sentencia núm. 12/2014, de 29 de enero , con la siguiente parte dispositiva:

   ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Zulueta Calvo, en nombre y representación de D. Baldomero , frente a DEUTSCHE BANK, S.A.E.

   DECLARO nulo el contrato orden de compra de participaciones preferentes de KAUPTING BANK suscrita por el actor de fecha 11/07/2007, así como todos y cada uno de los cargos y abonos de intereses de dichas participaciones, debiendo las partes proceder a restituirse recíprocamente aquello recibido en virtud del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, reponiendo las cosas al estado existente en el momento de su celebración, debiendo por tanto la demandada, DEUTCHE BANK, abonar al actor la cantidad invertida de 23.190 euros, más los interés del artículo 1303 Cc desde la fecha de formalización del contrato, 11/07/2007, hasta la fecha de interposición de la demanda, 27 de mayo de 2013, a un tipo del 2,78%.,. A partir de la interposición de la demanda, serán de aplicación los intereses del artículo 1101 y 1108 Cc hasta la fecha de la presente resolución, en que serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil , dicha suma se verá minorada por la cantidad de 2.025 euros, percibida por el actor en concepto de los intereses pactados, más el interés del artículo 1303 Cc desde la percepción de los mismos.

   Se declara la titularidad de DEUTSCHE BANK sobre los instrumentos objeto del presente litigio, debiendo facilitar el actor la puesta a disposición de DEUTSCHE BANK de dichos instrumentos.

   Se imponen las costas a DEUTSCHE BANK

   .

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Deutsche Bank, S.A.E.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que lo tramitó con el número de rollo 610/2013 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva dice:

FALLAMOS: Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Deutsche Bank S.A.E. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastián de fecha 29 de enero de 2014 y debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de desestimar la demanda, sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias

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.- Interposición y tramitación del recurso de casación.

1. - La procuradora D.ª Teresa Zulueta Calvo, en representación de D. Baldomero , interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   Primero.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC , por infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida no estima la pretensión de nulidad contractual sobre la base de error en el consentimiento, cuando se han acreditado los requisitos para ello según lo previsto en los artículos citados y la jurisprudencia que los desarrolla.

   Segundo.- Al amparo del art. 477.2.3º de la LEC, por infracción de los 79.1,a ) y e) de la Ley del Mercado de Valores vigente en el momento de la contratación así como el artículo 4.1 , art. 5, 1.2.3.4.5 y art. 7, a) del anexo, Código General de Conducta de los Mercados de Valores , del Real Decreto 629/93 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y la jurisprudencia que los interpreta en el sentido de que la sentencia recurrida entiende que Deutsche Bank ha cumplido el deber de información impuesto por dichos preceptos.

   »Tercero.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC , interés casacional derivado de la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales acerca del contenido de la obligación de información a cargo de las entidades bancarias en la comercialización de acciones o participaciones preferentes, en relación con la normativa vinculante contenida en la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 629/93 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores así como de las Sociedades y Agencias de Valores».

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 9 de septiembre de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Baldomero contra la Sentencia dictada, en fecha 27 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 3108/2014 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 610/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastián

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3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 25 de noviembre de 2016 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 19 de enero de 2016, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes.

1. - El 11 de julio de 2007, D. Baldomero , que tenía 80 años, era jubilado del sector de perfumería y pretendía darle rentabilidad a una cantidad que tenía en cuenta corriente en una sucursal de San Sebastián del Deutsche Bank S.A.E., invirtió 24.000 €, por consejo de dicha entidad, en participaciones preferentes del banco islandés O.B. Kaupthing Bank

2. - Deutsche Bank fue liquidando los rendimientos pactados hasta el tercer trimestre de 2008, por una cantidad bruta total de 2.025 €. No obstante, el nominal que en julio de 2007 ascendía a 24.000 €, había disminuido a noviembre de 2008 a 32,40 €, ya que el 9 de octubre anterior la entidad emisora de las preferentes, Kaupthing, fue declarada en insolvencia e intervenida por los autoridades bancarias islandesas.

3. - El Sr. Baldomero interpuso demanda contra Deutsche Bank, en la que solicitó la nulidad del contrato por error vicio del consentimiento, con restitución de las prestaciones; subsidiariamente, que se declarase la resolución del contrato, por incumplimiento de la demandada, también con restitución recíproca de las prestaciones; y subsidiariamente, que se declarase la responsabilidad de la entidad financiera por las pérdidas sufridas y se la condenara a indemnizar los daños y perjuicios sufridos.

4. - Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda, declaró la nulidad del contrato por vicio del consentimiento y ordenó la restitución recíproca de las prestaciones, con sus respectivos intereses.

5. - Interpuesto recurso de apelación por la entidad bancaria, la Audiencia Provincial lo estimó. Consideró, resumidamente, que en la orden de compra se contenían las características del producto y que el demandante ya había adquirido con anterioridad participaciones preferentes, por lo que conocía su funcionamiento y riesgos.

Recurso de casación. Planteamiento y admisibilidad de los motivos. Resolución conjunta de los dos primeros motivos.

1. - El recurso de casación se desarrolla en tres motivos. En el primero, se denuncia infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la jurisprudencia que los interpreta, al considerar que la Audiencia Provincial no ha tenido en cuenta la concurrencia de los elementos necesarios para apreciar la existencia de error en la prestación del consentimiento.

   El segundo motivo denuncia infracción de los arts. 79.1 a ) y e) de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV), en la redacción vigente a la fecha de suscripción del contrato, así como de los arts. 5 y 7 del anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ; al considerar que la Audiencia Provincial no ha valorado que la entidad demandada no ofreció al cliente la información necesaria sobre la naturaleza y riesgos del producto, tanto en la fase precontractual, como en el momento de celebración del contrato. Cita como infringida la sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2013 .

   En el tercer motivo se invoca el interés casacional derivado de la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el nivel de información exigible a las entidades de servicios de inversión.

2. - Al dársele traslado del recurso de casación, la parte recurrida se opuso a la admisión de todos y cada uno de los motivos del mismo, confundiendo lo que son supuestos de inadmisión, con causas de desestimación.

   El art. 485 LEC permite que en el escrito de oposición se puedan alegar las causas de inadmisibilidad del recurso que se consideren existentes y que no hayan sido ya rechazadas por el Tribunal. Previsión que ha de conectarse con el art. 483.2 LEC , que prevé las causas de inadmisión del recurso de casación.

   A su vez, en el caso concreto del interés casacional, debe distinguirse según se trate de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, o por resoluciones contradictorias de Audiencias Provinciales. En el primer caso, además de citar las sentencias del Tribunal Supremo cuya jurisprudencia se dice infringida, es imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida. Mientras que en el segundo, resoluciones contradictorias de Audiencias Provinciales, debe ponerse de manifiesto un criterio jurídico plasmado en dos sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia, frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos sentencias de diferente Audiencia o Sección. Además, tanto en uno como en otro caso, es preciso que el recurrente ponga en relación cada uno de los motivos en los que funda el interés casacional, con los preceptos que considera como vulnerados.

3. - Pues bien, sobre tales bases, los dos primeros motivos de casación están formalmente bien formulados, puesto que se citan las sentencias del Tribunal Supremo que se consideran infringidas, se explica en qué consiste, a juicio de la parte, la contravención en que ha incurrido la Audiencia Provincial y se relacionan los preceptos legales que se consideran vulnerados. Y en el tercer motivo, en que se invoca contradicción entre diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, también se identifican las distintas sentencias contradictorias y se pone de manifiesto la diversidad de soluciones a problemas similares al litigioso.

   Cosa distinta es que la resolución recurrida contradiga o no la jurisprudencia invocada, o no sea correcta la interrelación entre dicha jurisprudencia y los preceptos legales citados como infringidos, puesto que ello no es causa de inadmisión, sino en su caso, de desestimación, previo estudio y análisis del correspondiente motivo.

4. - Por estas razones deben ser rechazadas las causas de inadmisión invocadas y procede la resolución de los motivos de casación planteados. Y dado que, conforme a jurisprudencia constante de esta Sala, el déficit de información respecto de productos financieros complejos no implica necesariamente la existencia de error vicio, pero permite presumirlo, los dos primeros motivos deben analizarse conjuntamente.

Error vicio del consentimiento. Deber de información de la entidad de servicios de inversión.

1. - Hemos de partir de la base de que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, ya antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; y 734/2016, de 20 de diciembre .

2. - Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3. - Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de adquisición de las participaciones preferentes litigiosas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

Incumplimiento por la entidad de servicios de inversión de sus obligaciones de información. Estimación del recurso de casación.

1. - Del propio relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que estas obligaciones de información no fueron cumplidas. Lo que, al no ser apreciado así por la Audiencia Provincial, en relación con su consecuencia sobre la prestación del consentimiento por error, contradice la citada jurisprudencia uniforme de esta Sala en la materia y determina la estimación de los dos primeros motivos del recurso de casación, sin necesidad de analizar el tercero.

2. - En efecto, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que la orden de compra fuera suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993 , cuando en la misma ni siquiera se identifica el producto como participaciones preferentes (al contrario, en el epígrafe «clase de valor» pone: acciones, obligaciones), ni figura si el mismo era perpetuo o estaba sujeto a un plazo de duración, puesto que la casilla «plazo de validez» está en blanco. Tampoco se indica si los títulos eran transmisibles, rescatables o canjeables, ni en qué condiciones. Omisiones que no quedan cubiertas porque en una simple cuartilla manuscrita (el folio 48 a que se refiere la Audiencia), sin firma de nadie, se contuviera la palabra «preferentes», que el interés era del 6,75% con pagos trimestrales y que el vencimiento sería el 6 de julio de 2012, puesto que se omite toda la información relevante relativa a las características y funcionamiento del producto y, sobre todo, sus riesgos.

   La Audiencia tampoco afirma que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil. Y en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento.

3. - La estimación del recurso de casación conlleva la asunción de la instancia ( art. 487 LEC ) y la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria, con plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

Costas y depósitos.

1. - Al haberse estimado el recurso de casación, no procede hacer expresa imposición de las costas por él generadas, a tenor del art. 398.2 LEC .

2. - La desestimación del recurso de apelación que, una vez asumida la instancia, se ha realizado, conlleva que se impongan a la parte apelante las costas que causó, conforme al art. 398.1 LEC .

3. - Asimismo, procede la devolución del depósito constituido para el recurso de casación y la pérdida del prestado para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartados 8 y 9, LOPJ .