STS 53/2017, 3 de Febrero de 2017

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los motivos de carácter probatorio, para proseguir después por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

1. En el motivo tercero se denuncia, bajo la cobertura procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al estimar la parte recurrente que no concurre prueba de cargo enervadora de la presunción constitucional.

   La parte recurrente alega que no consta probada la relación de confianza que se aduce en la sentencia recurrida, sino que ésta nunca alcanzó un grado de intensidad suficiente para cualificar un supuesto específico de agravación. Y refiere al respecto que la denunciante nunca llegó a autorizar la firma de la acusada en la entidad bancaria ni tampoco le dejó sus tarjetas de pago para que pudiera acudir al banco y extraer el dinero necesario para los gastos diarios. También remarca que tampoco descuidó ni relajó las medidas de autoprotección de su patrimonio y que siempre fue una persona que estuvo en sus cabales, sin ninguna limitación mental, presentando sólo algún problema de movilidad y de exceso de peso, al mismo tiempo que dio muestras en todo momento de tener genio y un fuerte carácter.

   Con el mismo sentido exculpatorio cuestiona la defensa que la acusada fuera la administradora de hecho del patrimonio de la denunciante, ya que era ésta quien contrataba los servicios y suministros de su hogar y quien domiciliaba los pagos. Además firmaba todas las operaciones bancarias y pagaba los gastos de dentista y de abogados. Fue Mariola también la que entregó el dinero para pagar una cama y un televisor como regalo de comunión de la hija de la acusada, abonando también el dinero para pagar los taxis y la gasolina. Todo ello, según la parte recurrente, excluye que la acusada operara como auténtica administradora de hecho del patrimonio de la víctima.

   Igualmente cuestiona la parte recurrente la cuantificación de la suma defraudada a la denunciante, ya que quien extraía el dinero de las cuentas era la propia titular, y argumenta que, dados los escasos ingresos que tenía Mariola y los gastos ordinarios y extraordinarios a los que hacía frente, no resulta factible -se dice en el recurso- que la acusada se hubiera quedado en su beneficio la suma de 26.001,42 euros. Y también incide en que no se pueden atribuir a la acusada todas las disposiciones sobre el patrimonio de la víctima, especialmente si se pondera que todo el mundo tenía llaves de su casa.

   Por todo lo cual, considera la recurrente que no puede acogerse como probado que se aprovechara del estado físico y de la edad de la denunciante para, abusando de su confianza, quedarse con su patrimonio. Ni que la recurrente actuara como verdadera administradora del patrimonio de Mariola , ni que se quedara con 26.001,42 euros de su empleadora.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

   Pues bien, en contra de lo que se aduce por la parte recurrente, la Sala de instancia contó con una prueba de cargo suficiente para fundamentar la narración de hechos probados que ahora se impugna.

   Y así, fue leída en la vista oral del juicio la declaración judicial de la víctima, Mariola (folios 162 y ss. de la causa), y sometida a la contradicción de las partes, sin que la testigo pudiera deponer en la vista oral debido a que falleció con anterioridad a su celebración. De la extensa declaración de la denunciante que figura en la causa, destacamos como apartados referidos por el Tribunal de instancia los que se exponen a continuación.

   La denunciante manifestó que la acusada, Remedios , contrataba a otras personas que la cuidaban; esas personas son Constanza y Adelaida . La declarante autorizó a Remedios para operar en sus cuentas, que en aquel momento tenía en la Caja Rural de Almassora, donde depositó todo el dinero. Sabe que de sus cuentas se ha sacado todo el dinero y que ella no autorizó tales operaciones. Cree que sus hijos no estaban autorizados en sus cuentas. Remedios acompañaba a la declarante al banco; iban en coche; la llevaba la acusada o el padre de ésta, que tenía un vehículo. La declarante primero bajaba del coche y entraban dentro de la oficina las dos, recogía el dinero de la pensión y ese dinero se lo quedaba Remedios en presencia de la declarante y luego volvían al vehículo. La acusada se quedaba el dinero y lo administraba como quería. Que tiene la convicción de que la persona que ha hecho estas extracciones de dinero fue Remedios .

   A preguntas de la Letrada de la acusación, manifestó la denunciante que tenía todos los recibos domiciliados y que no dio la orden de que se cancelaran las domiciliaciones. La declarante tenía un plazo fijo de 30.000 euros, sin que diera ninguna orden para su cancelación. A Remedios le pagaba 100.000 pesetas. Que no tenía ni comida ni la atendía, pues enviaba a otra para que la cuidara, desentendiéndose ella de la declarante. En algunos casos eran sus hijos los que pagaban a las cuidadoras. Que le han desaparecido objetos de su casa: ropa, colchas, joyas, de todo. La acusada cogía las libretas del banco de la declarante. Siempre que iba al banco le daba el dinero que sacaba a la acusada y ella era la que gestionaba todo el dinero. Cree que la ha engañado y se ha aprovechado de ella. En una ocasión Remedios le pidió 1.000 euros para pagar el dentista y la declarante se lo dio, pagando al dentista con esos mil euros. Entraban en su casa con llave dos rumanos que le hacían compañía porque la acusada la dejaba sola.

   Cuando iban a las entidades bancarias solían sacar 100.000 pesetas, cantidad que coincidía con su pensión. La declarante cree que no han ido a sacar otras cantidades superiores. Cree que 100.000 pesetas son 1000 euros, y 120.000 euros serán 30.000 duros, pero que no lo sabe.

   Conoció a la acusada porque iba por las casas a hacer faena y la Seguridad Social le enviaba a una chica para hacer la faena que no podía realizar ella. La acusada trabajaba entonces para una empresa pero no recuerda su nombre. Empezó a trabajar para ella sobre abril de 2011, cree la declarante; primero ella trabajaba para la empresa y le llevaba la comida, y luego la contrató la declarante. No hicieron ningún contrato de trabajo; la acusada quería pero la declarante no lo firmó. Tenía que estar todo el día trabajando para ella, pero hacía lo que quería. La declarante tenía buena relación con la Cruz Roja y con las asistentas sociales.

   En abril de 2011 estuvo ingresada en el hospital; al principio estuvo sola y luego fue Remedios y estuvo tres o cuatro días con ella. A la salida del hospital la declarante dio dinero a Remedios , pero no recuerda cuanto le dio: unos 20.000 euros. No fue un regalo, fue obligatorio. Es posible que le contara a alguien que le había dado ese dinero a la acusada, que le exigió el pago de dicha cantidad. La acusada se lo cobró todo. El dinero que la declarante tenía en el hospital se lo quedó la acusada, que hacía lo que quería. Cuando se terminó el dinero se terminó todo. Que le robó todo lo de casa.

   Es cierto que la declarante fue a Castellón a poner en el testamento su vivienda a nombre de Remedios pero el notario no quiso. Es posible que esto se lo contara a la peluquera. No sabe por qué fue al notario a Castellón y no fue a Almassora. Que la otra entidad en la que ha dicho que también tenía dinero puede ser que fuera la CAM, que está en la Avda José Ortíz; ahí puso 700.000 pesetas, cree. La acusada sacó dinero sin su autorización; de la CAM lo sacó todo. Durante el tiempo que Remedios estuvo con la declarante siempre ha ido con ella a sacar dinero, que las llevaba su padre. Que tiene buena relación con la peIuquera Felicidad ; con ella no firmó ningún contrato.

   La relación con sus hijos mientras Remedios la estaba cuidando fue buena hasta que perdió su dinero. Que en el momento en que Remedios empezó a trabajar con ella la relación con sus hijos era más mala que buena. La declarante denunció a sus hijos porque no iban a su casa pero que luego quitó la denuncia. La declarante no reclamó nada a sus hijos ante el Juzgado.

   Que Remedios le comentó a finales de 2012 que estaba enferma del riñón y que tenía que contratar a otra cuidadora. Iba mucho a Barcelona. La declarante fue varias veces con Remedios al médico de cabecera, al ginecólogo y al dentista.

   La testigo Constanza manifestó en el juicio oral, entre otros extremos, que se dedica a las casas y a cuidar ancianos. A ella la contrató Remedios e iba de ocho de la tarde a ocho de la mañana. Dice que empezaría a trabajar el 30 de abril de 2012. Remedios se dedicaba a pagar, y a ella le pagaba 500 euros al mes. Coincidió cuatro o cinco veces con Remedios y no coincidió más. Remedios iba un rato a mediodía y apenas iba. Ella estuvo cinco meses y Remedios le pagó unos dos o tres meses, y luego le pagó la hija, porque Mariola no tenía un duro. La alimentación no era la adecuada. Remedios dijo que ella se iba y que no había más dinero para pagar. La declarante sabía que había unos 40.000 euros a plazo fijo, y en la CAM había 6.000 euros por si pasaba algo y por el entierro. Un día fueron la chica de la mañana y ella al banco y vieron que todas las cartillas estaban limpias. Fueron a la Caja y vieron que el último alquiler incluso lo habían cogido. Remedios decía que cobraba 1200 euros, y vieron en el Banco que todo estaba vacío. Dice que Mariola firmaba todo y no veía ni leía nada, y sólo se limitaba a lo que Remedios le decía. Mariola no relacionaba las pesetas con los euros, y no sabía el valor de los euros. Había dos rumanos y los dos tenían llaves. Remedios se encargaba de dar órdenes y de organizar. La renta del alquiler lo hacían a través del banco, y todas las extracciones las hacía Remedios , y supuestamente cree que estaría autorizada.

   La testigo Adelaida declaró en el juicio que que fue contratada por Remedios en el verano de 2011, siendo la propia Remedios quien le pagaba, si bien los últimos meses le pagó la hija. Remedios también la cuidaba. Y a ella la llevaba y la dejaba, y ella se iba. Antes estaba Remedios y un matrimonio rumano, y al cabo de medio año cogieron a una persona por la noche, pero antes no se quedaba nadie. Ella le pedía dinero a Remedios para darle de comer. No sabe si sabía la diferencia entre euros y pesetas. Mariola tenía un carácter muy fuerte, y por la casa pasaba mucha gente y la mayoría tenían llave de la casa. Mariola era desprendida y no le importaba nada. Incluso al que pasaba por la ventana le pedía que le trajera lo que apetecía y gastaba bastante dinero en comida. Le pagaba a la declarante 600 euros. Al final eran 20 euros al día, pero solo los días laborables y se lo pagaba Remedios . Dice que Remedios le daba un tanto de dinero a Mariola . Tenía móvil, pero sólo funcionaba cuando tenía dinero, y no llegaban facturas del teléfono móvil, y tenía teléfono fijo, pero no le funcionaba. No sabe nada de facturas de teléfono de 300 euros, pero dice que allí no había dinero por los cajones, y tampoco sabe si a los rumanos se le pagaba, se imagina que sí. Antes que ella había un matrimonio rumano.

   La testigo Elisa manifestó que es empleada de banco. A la acusada la conoce de que en alguna ocasión ha ido al Banco a acompañar a Mariola a sacar dinero. Al principio retiraban el dinero en la oficina las dos, pero luego entraba solo Remedios y le decía lo que quería, y ella salía y le firmaba Mariola . Dice que Remedios no estaba autorizada, que ella sepa. Mariola entendía lo que firmaba y lo hacía voluntariamente. Ella le repetía lo que iba a sacar, para confirmarlo. Dice que la atendió una vez o dos, pero no más.

   La hija de la víctima, Marí Juana , declaró que su madre tenía a plazo 50.000 euros y era fácil engañarla totalmente. No conocía el cambio ya que se quedó en las pesetas. A preguntas de su Letrado manifiesta que tiene entendido que Remedios estuvo trabajando en La Saleta y que conoció a su madre a través de esa empresa. En febrero de 2008 es el último recibo de La Saleta. A preguntas de la defensa manifestó que Remedios la llamó pidiéndole 6.000 euros cuando estaba ingresada su madre en el hospital.

   La testigo Natividad manifestó que trabajaba en la oficina urbana 3, y que ellos salían y le recogían la firma en el coche. Dice que el plazo fijo se puede ir extrayéndolo poco a poco.

   El testigo Silvio manifestó en el acto del juicio oral que Mariola nunca le dijo que estuviera coaccionada. Que iba a la sucursal e incluso él iba a su casa. Dice que se sacaron cantidades diversas y dentro de la normalidad. El Código 0699 es el código de su sucursal, y en 5 días se sacaron 6000 y 2900 euros. Añade que ello no es habitual, pero no llama la atención. Recuerda que fue Remedios de parte de Mariola en uno de esos dos reintegros. Mariola cree que estaba ingresada y él la llamó, pero no se lo dieron. Luego fue Mariola al banco y se lo dieron. Afirma que sí sabía la diferencia entre euros y pesetas, y a mucha gente mayor le traducen a pesetas.

   En cuanto a la prueba documental, se especifica en la sentencia recurrida que consta en los folios números 55 y ss. de las actuaciones el extracto de la cuenta abierta por Mariola desde el día 29 de enero de 2007 al 5 de noviembre de 2012 en la Caixa Almassora. El día 26 de enero de 2007 Mariola tenía en la cuenta 43.000 euros y 7.146,67 euros. Destinándose la primera cantidad a un depósito a plazo. No se ha aclarado bien en el acto del juicio la empresa que prestaba la primera asistencia al domicilio para Mariola , pero parece que hay un cargo mensual a nombre de La Saleta hasta el 2 de febrero de 2008. El periodo que es objeto de acusación por el Ministerio Fiscal va de abril de 2011 a julio de 2012, pero revisada la cuenta aparecen extracciones de dinero importantes a partir de la fecha del 2 de febrero de 2008, extracciones que se transcriben en el folio 11 de la sentencia recurrida.

   En cuanto a los movimientos durante los meses a que se refieren los escritos de acusación, se plasma en los folios 11 y 12 de la sentencia que el 16 de abril de 2011 se realiza una cancelación parcial del depósito de 1.000,46 euros, que se reintegran el mismo día.

   El 19 de abril de 2011 se realiza otra cancelación parcial por 600,67 euros y se realiza una extracción de dinero de 800 euros.

   Hay otra cancelación parcial el día 5 de mayo de 2011 de 6.000 euros, con una extracción de esa misma cantidad el mismo día. Y parece que el último recibo de Eurest es el de 11 de abril de 2011.

   Cinco días después, el 10 de mayo de 2011, se realiza otra cancelación parcial del depósito de 2.999,78 euros y otro reintegro en efectivo de la misma fecha de 2900 euros, y otro de 600 euros el 25 de mayo.

   Otra cancelación parcial el 31 de mayo de 2011 de 899,94 euros, y otro reintegro en efectivo de la misma fecha de 900 euros.

   El 7 de julio (es realmente de junio) de 2011 se realiza otra cancelación parcial por 1.199,74 euros, con su reintegro el mismo día de 1.200 euros.

   Cancelación el día 14 de junio de 2011 de 1.299,67 euros, con su reintegro el mismo día de 1300 euros, y otro reintegro de 1.200 euros el día 27 de junio de 2011.

   Cancelación el día 5 de julio de 2011 de 1.200 euros, con su reintegro realizado el mismo día.

   Cancelación el día 13 de julio de 2011 de 600,61 euros, con su reintegro de 800 euros.

   Cancelación parcial del plazo fijo de fecha 22 de julio de 2011 de 1.202, 06 euros, con su reintegro en la misma fecha de 1100 euros.

   Cancelación parcial del plazo de fecha 27 de julio de 2011 de 200 euros.

   Otra cancelación parcial del plazo de fecha 11 de agosto de 2011 de 2.199,86 euros, con su reintegro de la misma fecha de 2.200 euros.

   Cancelación de fecha 8 de septiembre de 2011 de 999,83 euros, y un destino de 1400 euros en concepto de Abogado.

   Cancelación de fecha 19 de septiembre de 2011 de 5.598,80 euros, y unos reintegros siguientes de 3.000 euros y de 3.200 euros el 27 de septiembre de 2011. Y a partir de dichas fechas ya no hay más cancelación del plazo y los reintegros se sujetan a los ingresos de una pensión de 601,40 euros y a un ingreso por renta de alquiler a partir de octubre de 2012 de 545,60 euros. Si bien también existía una cuenta en la CAM en la que se venían haciendo los pagos del alquiler desde 4 de noviembre de 2011 al 2 de julio de 2012, y que en fecha 27 de septiembre de 2011 tenía un saldo de 2.000 euros y el día 2 de julio de 2012 de cero euros (folios 32, 33 y 70 y siguientes de las actuaciones).

   También consta en la causa que la cuenta de depósito tenía en fecha 26 de enero de 2007 un saldo de 43.000 euros, y que el día 19 de septiembre de 2011 pasó a tener saldo cero, como consecuencia de la extracción de 5.600 euros -y que ya se ha reflejado en los movimientos anteriores-.

   A tenor de todo este bagaje probatorio concluye la Audiencia que, de forma clara, la acusada era la persona que administraba las cuentas de Mariola y hacía y deshacía todo lo relativo a la administración de la vivienda, además de realizar tareas domésticas. Afirma la Sala de instancia que las cantidades sacadas en el periodo de tiempo objeto de acusación no pueden ser consideradas "normales". No existe, pues, duda alguna para la Audiencia de que la acusada actuaba como administradora "de facto" del dinero obtenido, y por ello también del destino del mismo. Mariola cobraba la pensión que tenía, que llegó a ser de unos 600 euros, más el alquiler de una vivienda que rondaba unos 260 euros, más los intereses del plazo, y el propio dinero a plazo de unos 43.000 euros. Esa era su situación económica, que no administraba la denunciante sino la acusada, que incluso pagaba ella misma los gastos, por ejemplo de peluquería. Se puede pensar -señala la Audiencia- que con los gastos que se genera por una persona en dicha situación poco se podría ahorrar, pero lo que no cabe entender es que todo el dinero que estaba a plazo se llegara a consumir.

   Se argumenta en la sentencia recurrida que es difícil poder establecer una pormenorizada relación de gastos cuando la persona que tiene que hacerlo, porque administra y gestiona los ingresos y gastos, nada aporta. La Audiencia advierte que hubo un momento en que la casa tenía muchos gastos y pocos ingresos, pero subraya que lo que no tiene ningún tipo de justificación es que en el corto periodo de tiempo comprendido entre el 16 de abril de 2011 y el 19 de septiembre de 2011, es decir, en un periodo de unos cinco meses se produzcan unas extracciones de dinero de 26.001,42 euros. Dicha cantidad no ha sido justificada por la acusada, no se ha dicho nada sobre el destino dado a la misma.

   Ante las dependencias de la Guardia Civil la recurrente se acogió a su derecho a no declarar. Ante el Juzgado de Instrucción también manifestó que se acogía a su derecho a no declarar, y en el juicio oral contestó sólo a las preguntas de su Letrado. La denunciante le dijo que cobraría 650 euros y dos pagas, y que por cuidarla en el hospital le daría 3000 euros; le daba dinero para el taxi y que daba dinero a la gente para que le comprara comida, y añade que no administró su dinero.

   Por todo lo cual, afirma la Audiencia que ese dinero consumido en tan corto espacio de tiempo debe ser considerado como apropiado indebidamente por parte de la acusada, quien no ha dado ni la más mínima justificación del destino de ese dinero que cogió en ese espacio de unos meses, teniendo ella la facultad de administrarlo. Esas son las cantidades correspondientes a la suma de dinero a plazo fijo, ya que el resto de ingresos que tenía la víctima -como pensión y alquiler de la vivienda- puede considerarse consumidos dentro de lo que era su atención.

3. Los razonamientos probatorios de la Audiencia se ajustan a las máximas de la experiencia y a las reglas de lo razonable. Pues el contenido de la prueba testifical y de la documental permite acoger como probado que la acusada administraba de hecho el dinero de los gastos de la casa de la denunciante, toda vez que, aun siendo cierto que todas las extracciones se hacían con la firma y la presencia de la titular, Mariola , lo cierto es que ésta nada más recoger el dinero se lo entregaba en la propia oficina bancaria a la ahora recurrente. Es más, los empleados bancarios se lo entregaban a la acusada con la anuencia y a presencia de Mariola , que firmaba en los correspondientes impresos la retirada del dinero en ese momento.

   De otra parte, también concurre prueba sólida y consistente de que la denunciante no sabía el valor real de los euros ni su equivalente en pesetas. Así se infiere palmariamente de las propias declaraciones de la víctima y de lo depuesto por la mayoría de los testigos.

   Y en cuanto a la retirada de la importante suma de dinero durante el periodo comprendido entre abril y septiembre de 2011, consta acreditado en los extractos bancarios que se recogen en los folios 55 y ss. de la causa, documentación que es consignada y analizada en la fundamentación probatoria de la sentencia recurrida, según ya se ha reseñado.

   Por lo demás, aunque en la premisa fáctica de la sentencia se afirma que la acusada se quedó con el dinero de la denunciante en el periodo comprendido entre abril de 2011 y septiembre de 2012, sin embargo, es patente que aquí incurre la Sala de instancia en un error de transcripción al plasmar como data final del periodo el año 2012 en lugar de 2011. El error se desprende de forma diáfana de la propia argumentación probatoria de la sentencia, cuando el Tribunal especifica al pormenorizar las extracciones del dinero unas fechas concretas incluidas entre los meses de abril y septiembre de 2011 (folios 11 y 12 de la sentencia recurrida), periodo concreto en que se produjo la retirada del dinero que constituye el sustrato fáctico de la condena.

   La recurrente hace especial hincapié en que no disfrutaba de una confianza cualificada por parte de la denunciante, apuntando en tal sentido la falta de autorización de firma bancaria y las medidas de autoprotección que adoptaba Mariola a la hora retirar del banco su dinero y de entregárselo a la acusada. Sin embargo, frente a esta alegación debe replicarse que sí es cierto que la acusada contaba con la suficiente confianza de la denunciante para poder administrar de hecho el dinero aplicado a los gastos ordinarios de la casa. Otra cosa distinta es el grado de cualificación de esa confianza a la hora de justificar la aplicación del subtipo agravado de abuso de las relaciones personales, cuestión jurídica referente al juicio de subsunción que ha de ser examinada en el fundamento tercero de esta sentencia.

   Por consiguiente, debe considerarse enervada la presunción de inocencia y desestimar, en consecuencia, este motivo de impugnación.

En el motivo segundo invoca la parte recurrente, por la vía procesal del art. 849.2º de la LECr . , la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos demostrativos de la equivocación del Tribunal de instancia, sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

Según la parte recurrente, el error aflora cuando en los hechos probados se afirma que la acusada actuó como administradora de hecho desde abril de 2011 hasta septiembre de 2012, afirmación que se contradice con el documento obrante en el folio 40 de la causa, que la parte pone en relación con el folio 38 y con la denuncia formulada ante la Guardia Civil de Almassora el 8 de agosto de 2012. La documentación que se cita acredita sin lugar a dudas, según la parte, que la acusada finalizó sus servicios para la denunciante en el mes de julio de 2012.

Sin embargo, aun siendo cierta la alegación que formula la recurrente, se trata no obstante de un dato que carece de relevancia para el fallo de la sentencia, pues, tal como se ha argumentado en el fundamento precedente de esta resolución (apartado 3), el periodo de tiempo en que se centró la acción apropiatoria por la que ha sido condenada la acusada es el comprendido entre los meses de abril y septiembre de 2011, y ahí es donde se ubican por tanto los datos probatorios relevantes para la condena. Lo que sucediera en el mes de agosto y septiembre de 2012 carece pues de trascendencia para el resultado probatorio consignado en la sentencia.

Y otro tanto debe decirse con respecto a la frase en la que se dice que la acusada "se quedó con la mayor parte del dinero que extraía de las cuentas bancarias de Doña Mariola ", frase que la parte saca de contexto. Y ello porque, según se advirtió en el fundamento precedente, la frase hace referencia al periodo comprendido entre abril y septiembre de 2011, y además en el mismo párrafo del hecho probado se dice que la persona que autorizaba la salida de ese dinero de Caixa Almassora era la denunciante y no la acusada, aunque después se lo entregara aquélla a ésta. Por lo cual, es patente que el análisis conjunto de la redacción de ese párrafo y de la motivación de la sentencia revela que el dinero era extraído en la oficina bancaria con la presencia y la firma de la denunciante, si bien en el mismo momento de la extracción se lo entregaba Mariola a la acusada.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

1. En el motivo primero se alega por la defensa la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .) consistente en la aplicación indebida del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.6º del C. Penal : cuando el delito se cometa con abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador.

Dejando a un lado las alegaciones que hace la recurrente apartándose de forma palmaria de la narración de los hechos probados y de lo argumentado en el fundamento primero de esta sentencia de casación, considera la parte que el subtipo agravado con que opera la Audiencia ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, debiendo aplicarse, según la jurisprudencia, sólo en los casos en que se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que contaba. Entiende la defensa que esa situación no se da en el presente caso dado que la confianza existente entre la denunciante y la acusada nunca excedió de la genérica que conlleva el tipo básico de la apropiación indebida.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha incidido en reiteradas ocasiones en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos -especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal- presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11- 4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-3; y 547/2010, de 2-6).

   También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ; y 547/2010, de 2-6 ).

   En la sentencia 349/2016, de 25 abril , recogiendo otros precedentes jurisprudenciales de esta Sala, se afirma que la agravación, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse - STS 368/2007 de 9 de mayo - con más claridad en los supuestos de estafa, es decir, en aquellos casos en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS 2232/2001, de 22 de noviembre ).

   En la sentencia 324/2015, de 28 mayo , se establece que la aplicación del subtipo agravado requiere un plus añadido al genérico y básico quebrantamiento de la confianza y lealtad normal y subyacente en toda situación de apropiación indebida, por lo que no puede ser tenida en cuenta tal situación genérica primeramente como elemento del tipo penal, y luego para agravarlo, pues ello supondría una violación del non bis in idem - SSTS 906/2009 ; 1753/2000 ; 2549/2001 ; 626/2002 ; 383/2004 ; 1169/2006 y 96/2008 -. Todas ellas inciden en la existencia acreditada de especiales y relevantes relaciones profesionales, familiares o de amistad, por lo que la aplicación de este subtipo agravado es claramente restrictiva.

   En la sentencia 125/2015, de 21 de mayo , se incide en que el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 , 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio ). Y se subraya de forma especial que esta Sala ha incidido (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio ; 740/2014 de 10 de febrero ; 894/2014 de 22 de diciembre ó 45/15 de 27 de enero ) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad propia de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

   Igual criterio se sigue en la Sentencia 295/2013 de 1 de marzo , en la que se declara que para encajar los hechos en el artículo 250.1.7ª (actualmente 6ª) será necesario un plus , una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

   También ha advertido este Tribunal que hay que ser restrictivos en la aplicación del artículos 250.1.6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir "algo más" y soslayar así el grave riesgo de incurrir en un bis in idem . El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (894/2014, de 22-12).

   En la misma línea tiene dicho este Tribunal que la confianza de la que se abusa debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( SSTS 371/2008 de 19 de junio ; 547/2010 de 2 de junio ; 979/2011 de 29 de septiembre y 740/2014 de 10 de febrero ).

   Y también se tiene advertido que el delito de apropiación indebida alberga ya de por sí unas connotaciones de confianza entre el autor y la víctima que impide que se intensifique en exceso la gravedad del injusto cuando se acude al referido subtipo agravado, debiendo ponderarse al efecto la dosis de inherencia que, inevitablemente, en mayor o menor medida anida tipo penal (688/2016, de 27 de julio).

3. La aplicación de los parámetros jurisprudenciales precedentes al caso concreto que ahora se juzga conduce necesariamente a la estimación del motivo en el que se impugna la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal a la recurrente.

   En la sentencia recurrida se argumenta para justificar la aplicación del subtipo que la agravación se explica por sí misma, dadas las relaciones personales de confianza y de cuidado que existían entre las partes, al dejar la denunciante en posesión de la propia cuidadora todos sus bienes, ya que incluso se ha manifestado que llegó a intentar pasarle o ponerle a su nombre la propiedad de su vivienda. Sin embargo, añade la Audiencia, nada se ha solicitado por las partes acusadoras sobre la calificación de dichos hechos como de especial gravedad con relación a la situación en la que se dejó a la perjudicada a consecuencia de ellos ( art. 250.1.4º del C. Penal ), por lo que entiende el Tribunal que tales extremos podrán ser tomados en consideración en cuanto a la pena a imponer.

   En vista de lo cual, se individualiza la pena correspondiente al caso concreto prevista en el subtipo agravado (de uno a seis años de prisión, además de una multa) en la cuantía de tres años de prisión debido a que considera que los hechos son verdaderamente graves, y que además de las relaciones entre las partes -que han servido de base para considerar la agravación de la pena hasta los seis años-, el quebranto producido causado ha sido elevado para la situación en la que estaba la víctima, siendo una persona de avanzada edad, con graves problemas de movilidad y otros, y que la situación en que dejaba al final a Mariola era deplorable y lamentable. En virtud de lo cual, se pondera que la pena a imponer será la de tres años, en la parte media de la pena tipo, y con la multa de nueve meses, con una cuota diaria de seis euros, lo que puede ser considerado como mínimo, al no haberse acreditado una capacidad económica mayor de la condenada.

   Para apoyar la aplicación del subtipo agravado acude la Sala de instancia a la sentencia del TS 897/2006, de 1 de septiembre , argumentando la Audiencia que en ella se aprecia abuso de relaciones personales "... en la asistenta doméstica que aprovechando la confianza que le otorgaba su situación obtuvo la tarjeta Visa y su número secreto del matrimonio de ancianos y enfermos que cuidaba y extrajo importantes sumas de dinero".

   Con respecto a esa sentencia que sirve para sustentar el criterio aplicado en la recurrida conviene reseñar algunas precisiones. La primera es que la sentencia fue dictada con motivo del enjuiciamiento de un delito de estafa y no de apropiación indebida, circunstancia que, según las pautas jurisprudenciales destacadas supra , propicia un mayor margen de operatividad al subtipo agravado, al permitir un mayor margen de compatibilidad con el delito de estafa que con el de apropiación indebida.

   Y segundo lugar, debe sopesarse que en la sentencia que se cita esta Sala de Casación se limita a dar por reproducidos como correctos los argumentos de la sentencia de la Audiencia que figura como recurrida, sin aportar expresamente ningún razonamiento propio como doctrina del Tribunal de Casación.

   Por consiguiente, no se está ante un supuesto jurisprudencial que resulte fácilmente homologable al que aquí se trata, en el que, en principio, no se observan los elementos propios de un plus de confianza de carácter específico que justifique el grado de antijuridicidad exigible para alcanzar el escalón en que se ubica el subtipo previsto en el art. 250.1.6º del C. Penal .

   En efecto, la acusada comenzó a apropiarse del dinero de la víctima al poco tiempo de entrar a trabajar como empleada doméstica en su casa, circunstancia que, de entrada, no parece dar a entender que tuviera tiempo para consolidar una situación cualificada de confianza en el ánimo de la empleadora.

   De otra parte, y ello constituye un dato de notable relevancia, la denunciante en ningún momento autorizó en las entidades bancarias la firma de la acusada para poder extraer dinero con destino a los gastos de la casa. Por el contrario, iba la propia Mariola personalmente a las entidades bancarias a firmar las autorizaciones de extracción de dinero acompañada de la acusada, a quien le era entregado el dinero después de que aquélla firmara el correspondiente reintegro.

   Y tampoco tenía la acusada autorización alguna para operar con las tarjetas bancarias ni con los talonarios de cheques que pudiera tener a disposición la víctima del delito.

   En el mismo sentido conviene remarcar que no consta descrito ni argumentado en la sentencia impugnada que la acusada tuviera una especial relación de amistad y de afecto con la víctima. Ello significa que falta en el caso uno de los factores primordiales determinantes del concepto de confianza y fidelidad que configura el subtipo agravado. Es más, la recurrente fue contratando otras personas para que cuidaran personalmente de la denunciante, signo inequívoco de esa falta de vinculación afectiva y de fidelidad.

   Sobre este extremo, se hace alusión en la sentencia a que la acusada estuvo a punto de conseguir que la víctima pusiera una vivienda a nombre de la acusada mediante una intervención notarial. Sin embargo, dejando al margen de que esa situación no llegó a producirse, lo cierto es que en caso de que así fuera habría que hablar más bien de un presunto delito de estafa que de apropiación indebida, delito de estafa que en algunos aspectos concretos no deja de revolotear alrededor de los propios hechos que aquí constituyen el objeto de condena.

   El grado de disponibilidad del patrimonio de la denunciante por parte de la acusada fue notablemente limitado, ya que Mariola no soltó en ningún momento las riendas de la disposición de las cuentas bancarias donde depositaba su dinero. Otra cosa distinta es que la recurrente, una vez que era la persona que disponía del dinero para realizar los gastos diarios de la casa, consiguiera apropiarse de parte del mismo aprovechándose de las dificultades que tenía la denunciante para controlar los gastos ordinarios y extraordinarios, debido fundamentalmente a sus dificultades para operar contablemente con los euros y a algunas limitaciones físicas de segundo orden.

   Así las cosas, no se aprecia ese plus de confianza previa excepcional que tiene que superar claramente como algo distinto y añadido a la confianza inherente, natural o consustancial exigible en cualquier delito de apropiación indebida. Añadido cualitativo que es el que nos permitiría excluir la posibilidad de incurrir en la infracción del principio non bis in ídem .

   Aquí desde luego no se aprecia con la claridad y nitidez necesarias esa intensificación del quebrantamiento de los vínculos derivados de una confianza o lealtad reforzada, que desde luego no asoma ni se deja entrever con una específica autonomía y sustantividad en la narración de los hechos probados ni en la motivación jurídica de la sentencia. Ese doble escalón del grado de confianza y su quebrantamiento como elemento configurador del subtipo agravado no se transparenta en la sentencia recurrida, en la que se llega a operar al respecto con el razonamiento circular de que la confianza exacerbada "se explica por sí misma". A lo que se pretende añadir simplemente que la víctima dejaba en posesión de la acusada todos sus bienes. Afirmación que se contradice con el riguroso y "desconfiado" control que exhibía la denunciante al operar con los instrumentos bancarios que permitían acceder a la extracción del dinero.

   El déficit probatorio que se aprecia con respecto a la acreditación del baremo cualificado de la confianza entre la acusada y víctima se vuelve todavía más visible si se pondera el carácter extraordinario con que admite la Jurisprudencia tradicional de esta Sala la aplicación de la agravante de abuso de confianza en el delito de apropiación indebida, al considerar la confianza como un elemento inherente al tipo penal que impregna toda su estructura. Tanto es así que son reiteradas las negativas a que se opere con la agravante de abuso de confianza ( art. 22.6ª del C. Penal ) cuando se castiga por ese delito ( SSTS 1864/2000, de 3-1 ; 951/2002, de 20-5 ; 552/2003, de 8-4 ; y 599/2014, de 18-7 ).

   Si la exigencia de autocontención es tan patente y difícil de soslayar cuando se trata de aplicar una atenuante genérica como es la de abuso de confianza en el tipo básico de apropiación indebida, no han de ser menos las cautelas cuando lo que se pretende es operar con un subtipo agravado cuya exacerbación punitiva supera con creces los efectos de una mera agravante genérica. De modo que los supuestos de intensificación de la relación de confianza y el grado de su quebrantamiento tienen que resultar muy evidentes y diáfanos cuando operemos con la cualificación de esos conceptos dentro del tipo penal de la apropiación indebida, dado el margen estrecho que permite la configuración y naturaleza del delito para que se pueda exacerbar la punición activando dos veces el concepto de confianza. Pues con ello se genera un riesgo elevado de crear artificiosamente un doble escalón punitivo que acabe desbordando las exigencias de ponderación y mesura que impone el principio de proporcionalidad penal.

   Por todo lo cual, debe quedar sin efecto la aplicación del art. 250.1.6º del C. Penal , lo que determina que la acusada sea absuelta del tipo penal agravado y condenada sólo por el básico de la apropiación indebida, con las penas que se especificarán en la segunda sentencia.

   Se estima, en consecuencia, parcialmente el recurso con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

   FALLO

   ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Remedios contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Segunda, de 24 de febrero de 2016 , que condenó a la recurrente como autora de un delito de un delito de apropiación indebida agravada por el abuso de relaciones personales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

   Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Juan Saavedra Ruiz

   SEGUNDA SENTENCIA

   En nombre del Rey

   La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

   En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil diecisiete.

   En la causa Procedimiento Abreviado nº 119/2014, del Juzgado de instrucción número 1 de Castellón de la Plana, seguida por un delito de apropiación indebida contra Remedios , con DNI NUM000 , nacida en Castellón el NUM001 de 1974, hija de Rodolfo y de María Cristina , la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 34/2015 sentencia en fecha 24 de febrero de 2016 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.