STS 34/2017, 16 de Enero de 2017

En el recurso nº 943/2011, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, el 26 de febrero de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS:

1º Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Ana María contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 18 de julio de 2011 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado para el ingreso en el Cuerpo de Maestros y se le nombra con carácter provisional funcionario en prácticas, que se anula por no resultar ajustada a Derecho, al concurrir error en la puntuación obtenida por Doña Juliana , el cual habrá de ser subsanado por la Administración, y, de permitirlo la puntuación final resultante, se incluya a la demandante en el número de orden que corresponda a su puntuación en la lista de opositores que han superado las pruebas selectivas y se le reconozcan todos los derechos administrativos y económicos inherentes a tal inclusión.

2º No se efectúa expresa imposición de las costas de este recurso".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia anunció recurso de casación doña Juliana , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 25 de marzo de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Personado el procurador don José Luis Pinto Marabotto Ruiz, en representación de doña Juliana , formalizó el recurso anunciado, que articuló en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia), por incongruencia de la sentencia recurrida, toda vez que, omite pronunciarse sobre el motivo de oposición deducido por la codemandada en el escrito de contestación a la demanda con carácter subsidiario, y que aparece fundado en la incorrecta valoración por parte del Tribunal de selección de las pruebas A y B del proceso de selección de doña Ana María [...].

SEGUNDO.- Al amparo del apartado D) del art. 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se denuncia: infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, al haberse infringido por la sentencia recurrida el art. 62.1.e en relación con los arts. 103 y 105 Ley 30/92 [...].

TERCERO.- Al amparo del apartado D) del art. 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se denuncia: infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, al haberse infringido por la resolución recurrida lo dispuesto en el art. 24 CE [...]

.

Y solicitó a la Sala que

[...] tras la tramitación procesal pertinente, dicte sentencia, estimatoria del mismo, casando y anulando la resolución recurrida, emitiendo otra más ajustada a derecho que declare la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada, todo ello con la expresa condena en costas

.

Presentadas alegaciones por la parte recurrente sobre la posible causa de inadmisión opuesta por la recurrida en su escrito de personación, por auto de 14 de enero de 2016 la Sección Primera de esta Sala acordó:

PRIMERO.- No acceder a la solicitud de inadmisión del recurso nº 1367/2015 propuesta por la representación de la parte recurrida, Dª Ana María .

SEGUNDO.- Declarar la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Juliana contra la sentencia de 26 de febrero de 2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera - Sede de Sevilla) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso número 943/2011 ; y para su substanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

TERCERO.- Imponer las costas de este incidente a Dª Ana María , declarándose que la cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos de la parte recurrente es de 1.500 euros

.

Evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 24 de febrero de 2016, el Letrado de la Junta de Andalucía se opuso al recurso por escrito enviado el siguiente 14 de abril en el que pidió a la Sala su desestimación, con costas, dijo, para la recurrente.

Mediante providencia de 29 de junio de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 20 de diciembre del corriente, en que han tenido lugar.

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) ha establecido una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima pasan a esta nueva Sección Cuarta .

En la fecha acordada, 20 de diciembre de 2016, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 22 siguiente se pasó a la firma esta sentencia.

La controversia que debemos resolver en este recurso de casación se originó en el proceso selectivo convocado por la Orden de 14 de marzo de 2011 (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía del día 15) para el ingreso en el Cuerpo de Maestros. En particular, en las actuaciones llevadas a cabo en el seno del mismo por el tribunal nº 16 de Cádiz y en la especialidad de Educación Primaria, en la que tenía asignadas doce plazas.

Doña Ana María concurrió a las pruebas de la oposición y sometió sus méritos a valoración por la comisión de baremación. No figuró entre los doce aspirantes que superaron el proceso selectivo en ese tribunal y, considerando que no se calificó debidamente su examen escrito ni se aplicó correctamente el apartado 3.2.1. del Anexo II a la convocatoria, es decir, el relativo a la valoración del mérito consistente en "Publicaciones de carácter didáctico o científico relacionadas con la especialidad a la que se opta", recurrió ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 18 de julio de 2011 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado para el ingreso en el Cuerpo de Maestros y se le nombra con carácter provisional funcionario en prácticas (BOJA n° 151, de 3 de agosto).

En su demanda dirigida a la anulación de la Orden impugnada, formuló dos pretensiones. Una, relativa a la fase de oposición consistía en reclamar para su examen escrito --la prueba A, que estribaba en exponer el tema 18, elegido por ella entre tres sacados al azar por el tribunal calificador: "Desarrollo y características del proceso lector en la educación primaria. Técnicas y estrategias de comprensión lectora en diferentes situaciones de comunicación y con diferentes textos de lectura: planes de fomento y estrategias de intervención educativa"-- una puntuación superior a la que recibió: 9,6333 puntos. Alegaba que su ejercicio era más correcto que el de otra aspirante, doña Natalia , calificado con 9,8200 puntos.

La otra pretensión era la de que se anulara la puntuación asignada a los méritos de una tercera aspirante que ocupó el puesto nº NUM000 de la lista de quienes superaron el proceso selectivo en la especialidad de Educación Primaria en el tribunal nº 16 de Cádiz, doña Juliana . Y la de que se anulara también la adjudicación a esta última de la plaza nº NUM000 declarando el mejor derecho a ella de la Sra. Ana María , con todos los efectos correspondientes.

En el curso del proceso, el 6 de marzo de 2013, la Junta de Andalucía se allanó parcialmente admitiendo error en la valoración de los méritos de la Sra. Juliana en la fase de concurso. En consecuencia, la Sala de Sevilla emplazó a esta última y, una vez que se personó, le dio traslado de la demanda y del indicado allanamiento a fin de que contestara a la demanda, siguiéndose el proceso de instancia ya con ella como codemandada.

La sentencia objeto del presente recurso de casación estimó en parte las pretensiones de la Sra. Ana María , anuló la Orden recurrida por error en la puntuación que se le asignó a la Sra. Juliana por sus publicaciones en razón del apartado 3.2.1. del Anexo II y ordenó su subsanación y que, de permitirlo la puntuación final resultante, se incluyera a la demandante, en el número de orden que le correspondiera, en la lista de quienes superaron las pruebas selectivas, con todos los efectos inherentes.

Hay que decir que la Sala de Sevilla no acogió la primera de las pretensiones de la Sra. Ana María pues consideró que cuestionaba una decisión tomada por el tribunal calificador en el ejercicio de su discrecionalidad técnica sin que mediara error o infracción de elementos reglados y sin que la recurrente hubiera propuesto una prueba pericial para desvirtuar la valoración del tribunal calificador.

En cambio, si estimó en parte la segunda de las pretensiones, la relativa a la fase de concurso. Explica la sentencia que la Sra. Ana María adujo que recibió una puntuación provisional por sus méritos de 4,4749 puntos pero que la definitiva quedó en 4,1749 puntos, al no valorarse sus publicaciones conforme al indicado apartado 3.2.1. del Anexo II. Así, quedó en el puesto nº 13 de la lista definitiva y sin plaza. Además, alegó que la puntuación final de la Sra. Juliana por ese concepto fue de 6 puntos, que ésta aspirante presentó nueve publicaciones, que en la valoración provisional sólo se aceptaron cuatro y, siendo 0,300 los puntos que se podían obtener por cada una, recibió 1,20 puntos. Por tanto, concluía que no era posible que en la definitiva lograra los 6 puntos que figuran en el expediente. Como máximo, dice, habrían sido 2,70 pero como ese apartado del anexo limitaba a 2 puntos el máximo de los que se podían obtener por este concepto, eran esos dos puntos los que se le podían reconocer.

La sentencia tiene por probado tal hecho. Deja constancia, además, de que la comisión de baremación nº 2 de Cádiz, en informe de 4 de diciembre de 2012 aportado con la demanda, explicaba que se revisó la puntuación provisional de la Sra. Juliana por el apartado 3.2.1. y que se concluyó que la que le correspondía debía ser de cero puntos pero que, por error de transcripción en el listado informático figuraron los seis puntos. Recoge, asimismo, la sentencia que, según dicho informe, no consta que la Administración andaluza hubiera procedido a corregir el error.

Por otra parte, ante la alegación de la Sra. Juliana de que el cambio de valoración de sus méritos solamente podría hacerse por el procedimiento del artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y no conforme a su artículo 105, la sentencia dice que la Sra. Ana María es la que pidió que se declarara la existencia del error en la valoración de los méritos de la Sra. Juliana apoyándose en ese informe. Y que estaba legitimada para solicitarlo. Después, concluye que "consta la realidad del error en la atribución de la puntuación en el apartado 3 del Anexo II a la codemandada, que habrá de ser subsanado por la Administración" y explica el fallo de estimación parcial que procedía dictar.

La Sra. Juliana ha interpuesto tres motivos de casación contra esta sentencia. El primero invoca el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los otros dos su apartado d). Vamos a resumirlos a continuación.

(1º) La sentencia, según el primer motivo, incurre en incongruencia omisiva porque no da cuenta de la pretensión subsidiaria que hizo valer la contestación a la demanda ni se pronuncia sobre ella. En efecto, sostuvo entonces que a la Sra. Ana María se le puntuaron incorrectamente sus ejercicios en las pruebas A y B1, pues por sus insuficiencias y errores, las calificaciones debieron ser inferiores a las que recibió. El escrito de interposición reproduce las páginas de la contestación a la demanda en las que se recogían las alegaciones al respecto, las cuales se detenían en identificar los defectos de esos ejercicios para después pedir a la Sala que resolviera en consecuencia advirtiendo que los que había puesto de manifiesto eran datos objetivos, al margen, por tanto, de la discrecionalidad técnica, y que debían conducir a una reducción en, al menos, cinco puntos de las puntuaciones dadas a esos ejercicios de la Sra. Ana María .

(2º) Para el segundo motivo la sentencia infringe el artículo 62.1 en relación con los artículos 103 y 105, todos de la Ley 30/1992 , pues, fuera del procedimiento legalmente establecido, el de lesividad, da cobertura a la modificación sustancial del contenido de un acto administrativo en virtud de un pretendido error material o numérico. Al desarrollar su argumentación, la Sra. Juliana dice que reclamó la valoración provisional de sus publicaciones en 1,20 puntos y que, a raíz de su reclamación, se le asignaron 2 puntos por ellas en la valoración definitiva. Frente a ello, afirma que la pretensión de la Sra. Ana María de que se le den cero puntos en este apartado se apoya en el informe de 4 de diciembre de 2012, emitido --observa-- año y medio después del proceso selectivo, según el cual, por haberse producido reclamaciones de opositores, la comisión de baremación nº 2 decidió revisar todas las publicaciones y no computar las que no poseían el suficiente nivel, lo cual suponía que a la Sra. Juliana no le correspondiera ningún punto en este apartado.

Pues bien, dice el escrito de interposición que carece de la debida motivación la exclusión de la puntuación atribuida dos años y medio antes y le sorprende que ese informe sea la base de la rectificación acordada por la sentencia. Asimismo, afirma que la Administración no puede allanarse ahora en virtud de un informe ex novo y extemporáneo cuando, de ser algo, se trataría de un error de valoración jurídica. A partir de aquí, el motivo de casación se extiende en describir el alcance de la rectificación de errores contemplada por el artículo 105 de la Ley 30/1992 para concluir que en este caso no existía el error de hecho o material previsto en ese precepto y que cualquier modificación de la valoración de los méritos únicamente podría tener lugar por el cauce del artículo 103 de ese texto legal pues existe un doble acto favorable: la asignación inicial de 1,20 puntos a sus publicaciones y la definitiva de 2 puntos.

Además, la recurrente en casación descalifica el informe de 4 de diciembre de 2012, no sólo por el tiempo transcurrido cuando se emite desde la realización de las pruebas, sino porque el presidente de la comisión de baremación que lo firma carece --dice-- de competencias en el proceso de selección y es nulo por no haberse respetado el procedimiento en su emisión: no coincide con petición alguna que justifique la revisión que dice que se hizo y su conclusión en el caso de la Sra. Juliana es contradictoria con documentos que obran en el expediente, entre ellos el oficio de 12 de diciembre de 2012 que precisa que fue la única aspirante de su tribunal que obtuvo puntuación por el apartado de publicaciones. Asimismo, observa que la propia dicción de ese informe de 4 de diciembre de 2012 pone en evidencia "que difícilmente puede hablarse de error material toda vez que, si bien lo califica como tal, es lo cierto que (...) no se limita a afirmar (su) existencia (...) sino que previamente a llegar a esa afirmación y como justificación a la misma, procede a realizar una serie de juicios de valor que no figuran en ninguna otra parte de todo el expediente (...)". Por lo demás, invoca la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 20 de octubre de 2014 (casación 3409/2010 ), dictada en el mismo proceso selectivo, que consideró la valoración provisional de los méritos un acto favorable al aspirante que, sin mediar reclamación de otro, no podía ser modificado en su perjuicio por el tribunal calificador, debiendo seguirse para ello el camino del artículo 103 de la Ley 30/1992 .

(3º) El último motivo afirma que la sentencia ha infringido el artículo 24.1 de la Constitución por la indefensión que ha padecido la Sra. Juliana , pues "se ve en la imposibilidad de alegar tanto en vía administrativa, como posteriormente en vía judicial, frente a un acto perjudicial para sus intereses, que nunca antes ha sido notificado por la Administración, y que pretende en base a la rectificación de un pretendido error en los términos en que se pronuncia el informe emitido el 4 de diciembre de 2012 (...) alterar las posiciones de la lista de personal seleccionado (...)".

En su escrito de oposición la Junta de Andalucía nos pide que desestimemos el recurso de casación ya que, a su parecer, no se han producido las infracciones denunciadas por la Sra. Juliana .

Así, explica, a propósito del primer motivo, que la recurrente olvida la razón por la que fue emplazada: el allanamiento parcial de la Administración por el error cometido en la baremación realizada en la fase de concurso de sus méritos y no por la valoración de las pruebas A y B de la Sra. Ana María . Por eso, entiende que "no cabe que ahora, en la contestación a la demanda (que debe ceñirse a la defensa de la baremación realizada en la fase de concurso de sus baremaciones), introduzca cuestiones nuevas como la valoración de las pruebas de oposición de la demandante (...)".

Así, pues, dice el escrito de oposición, la sentencia ha decidido sobre lo que le correspondía y era objeto de la demanda y no incurre en la incongruencia denunciada. La posición procesal del codemandado, añade, es para defender la legalidad del acto recurrido sin que quepa introducir cuestiones nuevas.

Al segundo motivo opone la Junta de Andalucía que la sentencia no se ha pronunciado sobre la naturaleza del error. Se limita a constatar su existencia y a ordenar a la Administración que lo subsane pero sin imponer el procedimiento para hacerlo, es decir, si ha de ser el de la declaración de lesividad o el de la rectificación de errores materiales. Por eso, no puede incurrir en la infracción que le reprocha la Sra. Juliana .

Al tercer motivo la Junta de Andalucía opone que la Sra. Juliana fue emplazada y ha podido defenderse en el proceso de instancia.

El primero de los motivos de casación ha de prosperar.

Efectivamente, la contestación a la demanda de la Sra. Juliana , tras defender la legalidad de la valoración que se dio a sus méritos por publicaciones, se extendió a título subsidiario sobre la que considera incorrecta calificación de las pruebas A y B de la Sra. Ana María y pidió que se redujera en, al menos, cinco puntos por las razones que entonces detalló y que consideró externas al ámbito sobre el que se proyecta la discrecionalidad técnica del tribunal calificador. Y la sentencia nada dice al respecto. No menciona esa pretensión ni las razones en las que se apoya ni ofrece ninguna razón sobre la procedencia o improcedencia de acogerla, ya fuera por razones procesales, ya fuera por razones de fondo.

Por tanto, incurre en la omisión denunciada por la Sra. Juliana . Hay que tener presente que, con independencia del juicio que haya que hacer sobre la posición del codemandado en el proceso contencioso-administrativo, es decir, al margen de si ha de limitarse a defender la legalidad del acto recurrido o de si puede ir más allá, sucede que la demanda planteaba la incorrecta calificación de los ejercicios de la fase de oposición de la Sra. Ana María , si bien en sentido contrario al pretendido por la Sra. Juliana . Por tanto, no se trataba de una cuestión ajena al proceso o nueva sino todo lo contrario.

En este sentido, ha de dársele la razón a la recurrente en casación con la consecuencia que imponen los apartados c ) y d) del artículo 95.2 de la Ley de la Jurisdicción , es decir, la anulación de la sentencia.

Ese mismo artículo 95.2.d) nos obliga a resolver el litigio en los términos en que aparece planteado el debate.

Esos términos son los determinados por las posiciones de las partes respecto de lo resuelto por la sentencia.

Así, no habiéndola recurrido la Sra. Ana María ha de estarse al juicio expresado por la Sala de Sevilla sobre la improcedencia de elevar la calificación que obtuvo en la fase de oposición por las mismas razones por las que rechazó esa pretensión. Y, sus razonamientos sobre la falta de articulación por la demandante de una prueba pericial para combatir la, a su parecer, calificación inferior a la merecida --por comparación con la de otra aspirante-- que se le dio en las pruebas de la fase de oposición y, desvirtuar el juicio técnico del tribunal calificador, han de llevar a desestimar también la pretensión, de sentido contrario, de la Sra. Juliana . La de que se reduzca en, al menos, cinco puntos la calificación obtenida en la fase de oposición por la Sra. Ana María .

De nuevo, hemos de decir que la conformidad de la Sra. Ana María con la sentencia, lleva a que tampoco debamos entrar en la valoración de sus méritos.

En cambio, por lo que hace a la del mérito de publicaciones de la Sra. Juliana discutido en la demanda, es claro que no podía ser la de seis puntos. No es preciso repetir las razones porque son evidentes los motivos de esa imposibilidad.

Y es igualmente claro que la Sra. Ana María tiene derecho a combatir tal valoración en la medida en que suponga su exclusión de la relación de quienes superaron el proceso selectivo, pero no por lo que dice el informe de la comisión de baremación nº 2 de Cádiz pues, a ese respecto, sí viene al caso lo que hemos resuelto en nuestras sentencias de 20 de octubre de 2010 (casación 3409/2010 ) y 16 de octubre de 2015 (casación 4017/2013 ). Esto es que la Administración no puede proceder a la modificación de la valoración dada a los méritos de los aspirantes si no han sido objeto de reclamación concreta por otro u otros con los que compitan en el proceso selectivo.

En este caso, no constando que la revisión a la que alude el informe en cuestión se hiciera en razón de una reclamación determinada, no cabe tener en cuenta los efectos que, según dice, debía comportar para la Sra. Juliana . En este sentido, debemos coincidir con la sentencia en que son dos los puntos que le corresponden por el apartado 3.2.1 del Anexo II a la convocatoria, no el cero que dice el informe.

Por tanto, en la medida en que los cuatro puntos de más asignados a la Sra. Juliana en ese apartado hayan significado que la Sra. Ana María quede fuera de los puestos con plaza, debe la Administración andaluza, tal como dijo la Sala de Sevilla, corregir ese extremo. A tal efecto, ha de estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo con la consecuencia de que, si reducidos a dos los puntos que le corresponden a la Sra. Juliana por el apartado 3.2.1. del Anexo II, debiera entrar en la relación de quienes superaron el proceso selectivo la Sra. Ana María , así se le reconozca con todos los efectos correspondientes desde el mismo momento en que se produjeron para los demás aspirantes nombrados funcionarios en prácticas en su momento.

Asimismo, debe tenerse presente que este litigio se ha originado a causa de una deficiente actuación administrativa a la que es ajena la Sra. Juliana y que ha sucedido en un proceso selectivo celebrado en 2011. Se dan, pues, circunstancias semejantes a las que en otras ocasiones nos han llevado a preservar los derechos de quienes habiendo sido nombrados funcionarios en su momento, años después, por causas que no les son imputables sino debidas a la actuación de la Administración, se encuentran en la tesitura de verse privados de tal condición.

Pues bien, en tales supuestos la jurisprudencia se ha orientado en el sentido de preservar tales derechos por razones de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, además de por consideraciones de equidad [ sentencias nº 991/2016, de 4 de mayo (casación 3221/2014 ), 29 de junio de 2015 (casación nº 438/2014 ) y las que se citan en ellas].

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.