STS 88/2017, 24 de Enero de 2017

Sobre los motivos de la demanda.

1. -...

2. - Sobre el presupuesto habilitante de la declaración de responsabilidad subsidiaria.

   2.1.- La declaración de responsabilidad subsidiaria originariamente impugnada se basa en el art. 40.1, párrafo segundo , de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre , modificada por la Ley 10/1985, de 26 de abril, conforme al cual: "Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas".

   Se trata de la norma que estaba vigente al tiempo de producirse el presupuesto habilitante de la declaración de responsabilidad subsidiaria [ art. 174.4 a), Ley 58/2003, de 17 de diciembre ]. Y sobre dicha norma tiene dicho la doctrina jurisprudencial, así en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Segunda, de 9 de mayo de 2013 [Rec. Casación 6329/2010] (que la sentencia transcribe en lo pertinente).

   2.2.- La parte demandante alega la inexistencia de cese en la actividad de la deudora principal, "puesto que la mercantil responsable directa de la deuda mantiene su actividad social ordinaria".

   Más concretamente, en los hechos de la demanda , tras exponer el objeto social de la deudora principal [ art. 5 de los estatutos sociales] y el de la mercantil «ADATARA 2002, S. L.» [C . I. F.: B95227963], expone que: A) Mediante escritura pública de 31 de diciembre de 2003 se protocolizó el aumento de capital social y cese de administradores de esta última sociedad, procediéndose en el mismo acto a la aprobación de la suscripción y desembolso de las nuevas participaciones emitidas por parte de «PROMOTORA DE URBANIZACIONES VITAGORA PUERTO DE SANTA MARÍA, S. L.» [Doc. 2 de la demanda]. B) Que con los datos anteriores queda totalmente acreditada la titularidad de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, y que "el objetivo de la sociedad PROMOTORA DE URBANIZACIONES VITAGORA PUERTO DE SANTA MARÍA, S. L., fue el 31/12/2003 continuar su actividad a través de otra sociedad con participaciones cruzadas, es decir, realizar una operación vinculada". Operación vinculada que, según la parte demandante, dio lugar a la promoción y desarrollo de 24 viviendas en Azarrulla-Ezcaray, y a la financiación de la promoción con crédito hipotecario de Ibercaja, formalizada mediante documento notarial de 17 de febrero de 2005, remitiéndose a los documentos adjuntados con la demanda.

   Y en el trámite de conclusiones , la misma parte demandante hace referencia a la prueba practicada en el proceso para poner de manifiesto que, con ello, "queda totalmente acreditada la titularidad de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo a la obligada principal y, por tanto, la continuidad de su actividad conforme a sus propias previsiones estatutarias, toda vez que el objetivo de la sociedad Promotora Vitágora Puerto de Santa María SL fue el 31/12/2003 continuar su actividad a través de otra sociedad con participaciones cruzadas, es decir, realizar una operación vinculada, operación que dio lugar a: - Promoción y desarrollo de 24 viviendas en la localidad de Azarrulla-Ezcaray (La Rioja) sobre licencia concedida por el Ayuntamiento de Ezcaray - Financiación de la promoción con crédito hipotecario de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja (Ibercaja), formalizada ante el notario de Logroño D. José Ignacio Fuentes López el 17 de febrero de 2005 - A unas ventas globales de esa sociedad en importes de al menos 3.506.488,73 Euros".

   2.3.- Sin embargo, el presupuesto habilitante de la declaración de responsabilidad subsidiaria de los administradores sociales, de lege data, venía constituido por la existencia de "obligaciones tributarias pendientes" a cargo de "personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades ". Y resulta que, en función de las declaraciones y autoliquidaciones tributarias presentadas a la Administración tributaria por la deudora principal, reseñadas detalladamente en el acto administrativo de derivación tributaria y en el antecedente de hecho cuarto de la resolución del TEAC inmediatamente impugnada [Modelos 110, 201 y 300], que no han sido desvirtuadas por la parte demandante, era constatable el cese de la deudora principal en la que constituía su actividad empresarial [Epígrafe 833.2 IAE: Promoción inmobiliaria de edificaciones], desde finales del ejercicio 2003, al dejar de realizar operaciones con terceros. Lo que se erigía en causa de disolución de la sociedad [ art. 104.1.d), Ley 2/1995, de 23 de marzo , entonces vigente], disponiendo los administradores, desde entonces, del plazo de dos meses para la convocatoria de la Junta a efectos de la adopción del acuerdo de disolución [art. 105.1, ídem]. Obligación que el demandante, entonces administrador de la deudora principal, soslayó. Lo que a su vez denota la concurrencia de la denominada "culpa del administrador social", entendida como "la culpa implícita en haber permitido un cese de facto desordenado de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, incumpliendo las obligaciones y responsabilidades que tanto la ley mercantil como la ley fiscal establecen para estos supuestos respecto de los administradores" [ Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Segunda, de 9 de mayo de 2013 , ya citada].

   Por tanto, la circunstancia de que tras desprenderse el 25 de febrero de 2003, a favor de URBIS, SA, de la posición contractual que la deudora principal ostentaba sobre unos terrenos situados en El Puerto de Santa María, aquella procediera a la suscripción y desembolso de las participaciones sociales resultantes de la ampliación de capital de ADATARA 2002 SL [escritura pública otorgada con fecha de 31 de diciembre de 2003 - Doc. 2 de la demanda], no permite esgrimir como propia la actividad empresarial de la sociedad participada, desde la perspectiva de la norma de aplicación, mencionada en el precedente apartado 2.1.

3. - Sobre la prescripción alegada en la demanda...

4. - Sobre la declaración de fallido como requisito de la declaración de responsabilidad subsidiaria.

   4.1.- A través del motivo de impugnación denominado «La consecuencia de la declaración indebida de fallido de la deudora principal», se sostiene en la demanda que la exigencia de responsabilidad subsidiaria presupone que se haya agotado la acción recaudatoria en sede del deudor principal y de los responsables solidarios. Dicho lo cual, se cuestiona la declaración de fallido de la deudora principal aduciendo que ésta "contaba en su día y cuenta en la actualidad con activos que no han sido objeto de traba y ejecución...". Y ello, en la medida que "tanto en las declaraciones del Impuesto de Sociedades de los años (...) 2003 y 2004, como en las cuentas presentadas en el Registro Mercantil, aparece reflejada como principal partida del activo la de inmovilizaciones financieras por importe de 1.700.000 Euros, partida que, según se detalla en la Memoria, pág. 3 D, Inmovilizado Financiero, responde a la realizada por ADATARA 2002 S.L.". Y en su escrito de conclusiones , la parte demandante, en función de lo consignado por la deudora principal en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del Ejercicio 2004, incorporada al proceso en el período probatorio a instancia de dicha parte, esta reitera que "la deudora principal contaba con patrimonio que pudo y debió ser trabado y ejecutado con preferencia a la declaración subsidiaria...".

   4.2.- Y en efecto, en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del Ejercicio 2004 aparecen consignadas las participaciones directas de la declarante en la sociedad ADATARA 2002 SL, por un nominal de 1.703.000,00 Euros, haciendo constar también como activo del balance, en concepto de inmovilizaciones financieras, la cantidad de 1.700.000 Euros. Las cuentas del ejercicio 2003 fueron presentadas por la deudora principal en el Registro Mercantil de Madrid el 30 de junio de 2004, consignando también como activo del balance, en concepto de inmovilizaciones financieras, la cantidad de 1.700.000 Euros pág. 331 y siguientes del expediente de gestión]. En la Memoria asimismo presentada, se hace referencia a la participación mayoritaria en ADATARA 2002 SL. La suscripción, por parte de la deudora principal, de las participaciones resultantes del aumento de capital acordado por la Junta General de ADATARA 2002 SL en 31 de diciembre de 2003, fue aceptada por los socios en la misma Junta, según resulta de la escritura pública de la misma fecha, 31de diciembre de 2003, de elevación a público del acuerdo adoptado, quedando unido a la matriz el resguardo de depósito del nominal de las participaciones desembolsado con ocasión de cuya suscripción.

   4.3.- Pero con ello se acredita la realización de una inversión consistente en la suscripción y desembolso de la ampliación de capital de otra sociedad, su reflejo en las cuentas de la sociedad, el depósito de éstas en el Registro Mercantil y la consignación en la declaración del Impuesto sobre Sociedades, tanto de la participación mayoritaria de otra sociedad como de la contabilización realizada en el activo del balance, en concepto de inmovilizado financiero, es decir, como un activo de naturaleza financiera que, por tanto, no está destinado a su utilización en el proceso productivo.

   No se acredita, sin embargo, la permanencia de la inversión, ni el carácter realizable de los valores adquiridos, desde la perspectiva de la actividad recaudatoria llevada a cabo por la Administración tributaria en el procedimiento de apremio instruido a la deudora principal [ art. 169, Ley 58/2003 ]. Por lo que, ante la presunción iuris tantum de acierto y validez de los actos administrativos [ art. 57.1 de la Ley 30/1992 ], debe prevalecer la declaración de fallido realizada por el órgano de recaudación con fecha de 10 de junio de 2008 , en función de lo establecido en los arts. 76 y 169 de la Ley 58/2003 , y 61 a 63 del Reglamento aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, al señalar que: "Examinada la documentación del expediente administrativo de apremio (...) relativa a la información patrimonial disponible y a las actuaciones de gestión recaudatoria llevadas a cabo, así como la información que consta en las bases de datos de la Agencia Tributaria, resulta que no se conocen más bienes o derechos embargables para el cobro del débito pendiente que los que obran en este expediente. Habiendo finalizado la gestión de cobro con el resultado que obra en este expediente, al resultar probada su insolvencia, acuerdo declarar fallido al obligado al pago en los términos señalados en el párrafo anterior". Lo cual se corresponde con lo manifestado por la propia declaración de la deudora principal, al solicitar el aplazamiento de deudas tributarias objeto de derivación, mediante escrito presentado por el ahora demandante el 12 de julio de 2005, en los que se solicitaba al propio tiempo la dispensa de garantías, "por carecer de bienes suficientes...". Solicitud que, reproducida meses después, fue denegada por el órgano de recaudación al considerar que "...el solicitante presenta una dificultad de tesorería de carácter estructural, no coyuntural, y le falta capacidad para generar los recursos necesarios para afrontar el pago del aplazamiento solicitado". Y dicha denegación fue confirmada, en definitiva, por el TEAR de Madrid mediante resolución de 25 de mayo de 2007 [Reclamación NUM000 ]. Por lo que no cabe sino reproducir las consideraciones hechas por el TEAC, en el fundamento jurídico tercero de su resolución, al indicar: "...que las actuaciones ejecutivas (...) han arrojado un resultado negativo y que no se pudieran efectuar embargos sobre otro tipo de bienes, ya que en la fecha en que se pudieron efectuar actuaciones ejecutivas, la sociedad ya no disponía de (sic) , por lo que este Tribunal considera suficientemente motivada la declaración de fallido de la sociedad. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 del Reglamento General de Recaudación , lo cual no se ve desvirtuado por la alegación del reclamante de la existencia de inversiones financieras en la sociedad en cuantía suficiente para el pago de las deudas, pues (...) no basta la mera alegación, sino que se le requerirá que lo acredite y, en el presente caso el interesado, uno de los dos administradores solidarios de la sociedad, ni alegó en dicha tramitación, ni ha acreditado la existencia de dicha inversión financiera, ni la efectiva valoración de la misma".

5. - Sobre el alcance de la responsabilidad subsidiaria.

   Al hacer valer en la demanda «La limitación del alcance de la responsabilidad de los administradores sociales», propugnando que el alcance de la responsabilidad subsidiaria habría de limitarse a las deudas generadas con posterioridad al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, la parte actora está propugnando también la aplicación retroactiva del precepto de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que reformó el art. 105.5 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo , siendo así que, aparte de que deba prevalecer la lex specialis para la determinación del alcance de la responsabilidad subsidiaria en materia tributaria [ arts. 37.3 y 40.1 y concordantes de la Ley 230/1963 ], el presupuesto habilitante de la responsabilidad subsidiaria se produjo entre el final del ejercicio 2003 y el comienzo del ejercicio 2004, época en la que el referido art. 105.5 establecía que: "El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales ".

   Por lo demás, la doctrina jurisprudencial ha rechazado el carácter retroactivo de la Ley 19/2005, así en sentencia núm. 737/2013, de 28 noviembre [Recurso de Casación núm. 2231/2011, Sección Primera -en realidad, Sala Primera -], al poner de manifiesto que:

   La sentencia de esta Sala núm. 414/2013, de 21 de junio , resume la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, refiriéndola al art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , equivalente a estos efectos al art. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . Declara esta sentencia: «La regla de retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables -que la sentencia del Tribunal Constitucional 8/1981, de 30 de marzo , declaró contenida, "a sensu contrario", en el artículo 9, apartado 3, de la Constitución Española , expresamente referido al supuesto de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables-, no es aplicable a la norma del artículo 262, apartado 5, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas , tal como fue reformada por la disposición final primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , por razón de que no es sancionadora, empleada la expresión en un sentido propio - que es el que utiliza el recurrente» (...).

   En nuestra sentencia 953/2007, de 26 de septiembre , destacamos -en relación con el artículo 105, apartado 5, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada -que el término sanción sólo puede admitirse, respecto de esa norma, en un sentido impropio, por más que la medida que impone sea aflictiva para el administrador social, dado que no persigue, más que remotamente, la protección de un interés general, al dirigirse a amparar los intereses de los acreedores sociales, los cuales ven con ella ampliada la esfera de sus facultades de satisfacción mediante el incremento del número de sus deudores, solidarios, ante el peligro que representa para sus créditos el que la sociedad, sometida a la regla de limitación de responsabilidad característica de las de su tipo, subsista sin disolverse y liquidarse, siendo ello lo procedente

   [...]".

   TERCERO .- Frente a la expresada sentencia y disconforme con la desestimación declarada, el recurrente articula cinco motivos de casación -cuatro de los cuales han sido admitidos, no así el quinto-, todos planteados a través del cauce casacional del artículo 88.1.d) de la LJCA . Los motivos, tal como son enunciados, son los siguientes:

   1) Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , se imputa a la sentencia la infracción por interpretación errónea del artículo 40.1, párrafo 2º de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre , en relación con el artículo 5.3, párrafo 3º de los estatutos de la sociedad PROMOTORA DE URBANIZACIONES VITÁGORA PUERTO SANTA MARÍA, S.L., deudora principal, y con el artículo 104.1.d) de la Ley 2/1995, de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada "...toda vez que, a pesar de que estatutariamente se disponía la posibilidad de que el objeto social de la sociedad responsable principal de la deuda tributaria pudiese Ilevarse a cabo mediante la participación o control de otras compañías, de objeto idéntico o análogo, establece la sentencia recurrida que tal continuidad productiva carece de significado a los efectos de entenderse producido ese cese...".

   En todo caso, según se aduce, lo que resulta de la norma mercantil identificada es que, en el ejercicio 2003, fecha en que sitúa el cese la sentencia cuya casación se pretende, no le incumbía obligación alguna de instar la disolución de la sociedad.

   2) También con amparo en el artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción se denuncia que se ha infringido el artículo 41.5, párrafo último, en relación con el 176 de la Ley 58/2003 , General Tributaría, que exigen la previa declaración de fallido del deudor principal para el establecimiento de responsabilidades subsidiarias.

   Tal determinación presupone, a juicio de la recurrente, que los deudores principales o los responsables solidarios han de carecer de patrimonio actual, lo que de ningún modo puede predicarse, según se sostiene como argumento en que se trata de fundamentar el motivo, "...de quien cuenta con una inversión cifrada en 1.700.000 euros representados por 170.000 participaciones sociales numeradas del 303 al 170.302, ambas inclusive, de la mercantil ADATARA, 2002, S.L. que obra consignada en la declaración de impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio de 2003 -154 INMOVILIZACIONES FINANCIERAS- así como en cuentas del ejercicio 2003 y en la memoria que fueron presentadas por la deudora principal en el Registro Mercantil de Madrid el 30 de junio de 2004. Por ello, la deudora principal contaba con patrimonio que pudo y debió ser trabado y ejecutado. Es decir, la declaración de responsabilidad subsidiaria debe venir precedida por una actuación administrativa en la que se agoten las posibilidades de realizar los bienes del deudor. De tal modo que la existencia de unos títulos valores, conocidos por la Administración, que no desenvolvió actividad alguna para su traba, implica que no sea posible la derivación de responsabilidad...".

   3) Con amparo idéntico al de los precedentes -se dice- y en estricta relación con el inmediatamente anterior se denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

   Lo que a propósito de este motivo se indica es que "...Los Tribunales no están sometidos al imperio de la valoración técnica de los hechos formulada por la Administración. Los Tribunales están únicamente sometidos al imperio de la Ley, que establece la valoración de la prueba pericial con arreglo a los criterios de la sana crítica. Pues bien, con los propios razonamientos de la sentencia impugnada ha de llegarse precisamente a la radical enervación de la presunción proclamada. La existencia constatada y declarada de activos de valor muy superior a la deuda tributaria, de los que tenía constancia constatada la administración, desmiente la presunción de acierto de quien ni siguiera se ha ocupado de analizar sus posibilidades de realización, por no haber por lo menos tenido en cuenta su existencia antes de la declaración de fallido, responsabilidad esta que incumbe directamente a la administración y no a los administradores sociales, como trata de significarse en la sentencia recurrida por remisión a las actuaciones administrativas, especialmente a la resolución del TEAC...".

   4) Por último, también bajo el mismo amparo casacional y con carácter subsidiario de los anteriores, se denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 105.5 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en la redacción dada al precepto por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre.

   Se indica en sustento de este último motivo admitido que la modificación experimentada por los artículos 262.5 de la LSA y 105.5 de la LSRL en la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España, cuyas disposiciones finales primera y segunda han otorgado a aquéllos una nueva redacción en cuya virtud la responsabilidad de los administradores se limita a "...las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causo legal de disolución..." , matiza de una manera muy notable las exigencias a los administradores sociales. Ello supone, a juicio del Sr. Pedro Miguel , que se reduce de forma considerable el alcance de la responsabilidad "...la cual no alcanzaría ya a todas las obligaciones sociales de la sociedad inactiva, sino sólo a las posteriores a la concurrencia de la causa disolutiva, afirmación ésta que, en lo que al concreto ámbito tributario se refiere, no se ve afectada por el hecho de que ambos preceptos establezcan asimismo que «... las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores prueben lo contrario...», dado que es evidente que la presunción en cuestión difícilmente podrá resultar operativa en dicho ámbito, en la medida en que el nacimiento de la obligación tributaria viene determinado por la fecha de devengo, la cual es fijada por ley, por lo que su concreción no deberá plantear mayores dudas.

   Siendo, como resulta de la resolución recurrida, la deuda tributaria de que se responsabiliza a mi patrocinado de periodos anteriores a de la existencia de la causa de devolución invocada, la responsabilidad del Sr. Pedro Miguel carecería de todo fundamento.

   La interpretación del precepto anotado en la sentencia del Tribunal "a quo" resulta censurable, al humilde criterio de quienes suscribimos el presente, si tenemos en cuenta que, tal y como ya se anticipaba, conforme al art. 104.1.d), de la Ley 2/1995, de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada , la obligación de instar la disolución judicial de la compañía deudora principal por cese en la actividad no incumbía a mi representado, en el peor de los casos, hasta mediados del año 2007, lo que excluye la necesidad de plantearse la retroactividad de una norma que, como resulta de su Disposición Adicional Quinta, entró en vigor el 16 de noviembre de 2005...".

   CUARTO .- El primer motivo de casación controvierte la convicción de la sentencia impugnada acerca de la realidad del cese en la actividad de la empresa mercantil que era la deudora principal, cuyas obligaciones fiscales fueron derivadas a su administrador, así como en lo que respecta al momento en que tal cese ha de entenderse producido.

   Al margen de la improcedencia de invocarse como infringidos por la sentencia de instancia los estatutos sociales -que no son, obvio es decirlo, fuente del Derecho- la cuestión suscitada, es decir, la relativa al cese en la actividad sustantiva o material de la sociedad deudora y la derivación de su responsabilidad al administrador, es de naturaleza fáctica o probatoria, en tanto surge de la apreciación, por parte del Tribunal sentenciador, de los elementos de juicio proporcionados por las partes en el curso del proceso. Ello significa, de una parte, que estamos en presencia de un dato de puro hecho debidamente contrastado en la sentencia, inaccesible por lo tanto a la casación, en que no cabe combatir o modificar los hechos establecidos en la instancia, máxime cuando en este primer motivo se denuncia una infracción normativa, la del artículo 40.1, párrafo 2º, de la Ley General Tributaria de 1963 , aplicable ratione temporis al caso enjuiciado, no así la vulneración de las reglas que disciplinan la valoración o carga de la prueba o de las normas procesales que evidenciasen que tal valoración ha sido irracional, ilógica o descabellada -lo que en modo alguno sería sostenible-, siendo así que el recurrente ni siquiera ha intentado formalmente su invocación como infringidas.

   Expresado de otro modo, el requisito del cese en la actividad empresarial, como uno de los elementos integradores del presupuesto habilitante de la traslación de la responsabilidad por las obligaciones fiscales al administrador ( art. 40.1 LGT 1963 ), ha de darse por necesaria y evidentemente acaecido, no sólo atendiendo a la abrumadora prueba apreciada en tal sentido por la Sala de instancia, sino a la imposibilidad procesal de que tal conjunto probatorio pueda ser puesto en tela de juicio a través del recurso de casación, fuera de los excepcionales casos -aquí no concurrentes, formal ni materialmente- en que esa controversia sería posible. Cabe, para mayor refuerzo argumental, repetir de nuevo lo expresado al respecto por la sentencia combatida:

   "... en función de las declaraciones y autoliquidaciones tributarias presentadas a la Administración tributaria por la deudora principal, reseñadas detalladamente en el acto administrativo de derivación tributaria y en el antecedente de hecho cuarto de la resolución del TEAC inmediatamente impugnada [Modelos 110, 201 y 300], que no han sido desvirtuadas por la parte demandante, era constatable el cese de la deudora principal en la que constituía su actividad empresarial [Epígrafe 833.2 IAE: Promoción inmobiliaria de edificaciones], desde finales del ejercicio 2003, al dejar de realizar operaciones con terceros. Lo que se erigía en causa de disolución de la sociedad [ art. 104.1.d), Ley 2/1995, de 23 de marzo , entonces vigente], disponiendo los administradores, desde entonces, del plazo de dos meses para la convocatoria de la Junta a efectos de la adopción del acuerdo de disolución [art. 105.1, ídem]. Obligación que el demandante, entonces administrador de la deudora principal, soslayó...".

   Es cierto que hay un enfoque distinto en el motivo que merece una respuesta separada, como es la tesis de la parte recurrente de que la actividad empresarial de la deudora Promotora de Urbanizaciones Vitágora Puerto Santa María, S.L., se llevó a cabo, no de forma directa, sino a través de otra sociedad vinculada, la mercantil ADATARA, 2002, S.L., dada su participación en el capital social de ésta.

   Ahora bien, al margen de toda otra consideración de orden jurídico, debemos significar que la denegación que de tal motivo ofrece la sentencia de instancia discurre igualmente en el terreno probatorio, vedado a la reconsideración en vía casacional, teniendo en cuenta que, con independencia de si es legalmente factible postergar o neutralizar el cese efectivo empresarial de una sociedad mediante el mecanismo de la reanudación de su actividad en una empresa distinta, dotada de personalidad jurídica propia y diferente, es lo cierto que la sentencia niega que la mera consignación del objeto social altere el momento legal del cese a los efectos que ahora nos ocupan, esto es, los de constancia de que, una vez abandonada la actividad, incumbía a los administradores de la sociedad haber propiciado la disolución legal de la entidad, siendo así que la inobservancia de tal deber es el título jurídico que habilita la traslación de la responsabilidad por las deudas sociales conforme a la ley. Por lo demás, también es declaración fáctica -inamovible, pues- de la sentencia, la de que la contabilización realizada en el activo del balance de la suscripción y desembolso de las participaciones sociales en ADATARA, S.L., lo es en concepto de inmovilizado financiero, esto es, como la inversión en un activo de naturaleza financiera no destinado, por ende, a su utilización en la actividad empresarial de la sociedad participada, lo que se razona así:

   "...4.3.- Pero con ello se acredita la realización de una inversión consistente en la suscripción y desembolso de la ampliación de capital de otra sociedad, su reflejo en las cuentas de la sociedad, el depósito de éstas en el Registro Mercantil y la consignación en la declaración del Impuesto sobre Sociedades, tanto de la participación mayoritaria de otra sociedad como de la contabilización realizada en el activo del balance, en concepto de inmovilizado financiero, es decir, como un activo de naturaleza financiera que, por tanto, no está destinado a su utilización en el proceso productivo...".

   QUINTO .- El segundo motivo se dirige frente a otro de los elementos estructurales de la responsabilidad subsidiaria, el de la insuficiencia de los bienes y derechos del deudor principal para afrontar las obligaciones fiscales, dando lugar a su derivación.

   Tampoco en este caso asiste la razón a la parte recurrente, puesto que la declaración de fallido, como acto administrativo de constancia de la insolvencia del deudor principal, que habilita la colocación del responsable subsidiario en el lugar ocupado por aquélla, debe entenderse correctamente establecida.

   Nuevamente aquí se está ante un problema estrictamente probatorio, enmascarado bajo la apariencia de que se suscita la denuncia de que determinados preceptos han sido conculcados en la sentencia, como se sostiene, por inaplicación del art. 41.5, párrafo último, en relación con el 176 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre .

   El primero de tales preceptos declara que "... [L]a derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios...". Por su parte, el artículo 176 de la Ley General Tributaria -LGT- de 2003 , bajo la rúbrica de procedimiento para exigir la responsabilidad subsidiaria dispone que "... [U]na vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario...".

   Obviamente, cabe entender que lo que postula la parte recurrente, a la hora de denunciar la inaplicación de tales preceptos, no es la ausencia como tal del trámite de declaración de fallido como exigencia previa indeclinable de la derivación de la responsabilidad al deudor subsidiario, sino la equivocación o la precipitación del acto efectivamente dictado, en la medida en que se declara la insolvencia del deudor principal, determinada por la ausencia de bienes suficientes para hacer pago de las deudas tributarias, prescindiendo del evidente dato -evidencia para el recurrente, debe decirse- de que en el activo de la compañía se encontraba la inversión en la mercantil ADATARA, S.L., a que se ha hecho alusión, por importe de 1.700.000 euros, cuya toma en consideración habría sido suficiente para enervar la declaración de insolvencia o de fallido que erige la ley en presupuesto de la derivación de la responsabilidad.

   No es como la recurrente pretende.

   En efecto, el motivo discurre una vez más en el indebido terreno de la prueba, pero ésta, a su vez, no es tan evidentemente favorable a la tesis actora como en el recurso se pretende. Según afirmó la sentencia de instancia:

   "...No se acredita, sin embargo, la permanencia de la inversión, ni el carácter realizable de los valores adquiridos, desde la perspectiva de la actividad recaudatoria llevada a cabo por la Administración tributaria en el procedimiento de apremio instruido a la deudora principal [ art. 169, Ley 58/2003 ]...".

   Esto es, la articulación del motivo entraña una petición de principio, haciendo supuesto de la cuestión, pues la infracción de los dos preceptos que se suponen soslayados por la sentencia dependería de un dato fáctico, repetimos que irrevisable en sede casacional, como lo sería que la declaración de fallido se sustenta en un dato erróneo, como la declaración -indebida, al parecer de la recurrente- de la inexistencia de bienes bastantes para afrontar las responsabilidades fiscales frente a la Hacienda Pública, de suerte que sólo en tal caso se consumaría la infracción legal propuesta.

   Pues bien, aun prescindiendo de la más problemática cuestión relativa a la dificultad de realización de una inversión de esa clase, la Sala de instancia controvierte el hecho mismo del mantenimiento del activo en el año 2008 en que, el 10 de junio, se emitió la declaración de fallido, puesto que la prueba procesal estuvo orientada a la acreditación, por la remisión al proceso de copia de las autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de la deudora principal, ejercicios 2003 y 2004, del reflejo, como partida del activo, de la inmovilización financiera por importe de 1.700.000 euros. Sin embargo, fácil es concluir que, aun de aceptarse la idoneidad de tal inversión para, a través de su realización, afrontar las obligaciones contraídas por la deudora principal, lo que en modo alguno cabría sostener, aun cuando pudiéramos adentrarnos en el debate probatorio, es que tal inversión se hubiera mantenido a lo largo del tiempo hasta el año 2008 en que la Administración constata la insuficiencia de los bienes y derechos de la entidad, por medio de la declaración de fallido, pues la prueba de la preexistencia de tal inversión, de existir, vendría constreñida temporalmente a un periodo anterior al tiempo en que se practican las actuaciones recaudatorias, de suerte que la inexistencia de bienes apreciada por la Administración ha de partir de la base de que tal inversión ya no figuraría en el patrimonio del deudor.

   En suma, con tal bagaje argumental no podría prosperar un motivo dirigido a la declaración de fallido por considerarla indebida o irreal. Por lo demás, la sentencia impugnada es rotunda cuando recuerda que la deudora principal, cuyo administrador era el Sr. Pedro Miguel , en trance de obtener el aplazamiento de las deudas tributarias a la postre derivadas a éste, pretendió la dispensa de garantías "por carecer de bienes suficientes" , afirmación que, efectuada el 12 de julio de 2005, pone de relieve que, en apreciación de la propia empresa, o bien esa inversión por importe de 1.700.000 euros ya no existía en esa fecha -lo que se compagina con el hecho de que la prueba procesal intentada se refiriera a las declaraciones de los ejercicios 2003 y 2004, no a las posteriores- o bien la propia empresa la consideraba insusceptible de realización para afrontar la garantía a que se supedita legalmente el aplazamiento. En cualquier caso, tenemos un acto propio del deudor principal, cuyo administrador era el recurrente, en que se afirma que en 2005 se carecía de bienes suficientes, lo que impide, por ese solo hecho, reputar errónea o inidónea la declaración de fallido. A tal respecto se pronuncia la Sala de instancia, del siguiente modo:

   "[...] Lo cual se corresponde con lo manifestado por la propia declaración de la deudora principal, al solicitar el aplazamiento de deudas tributarias objeto de derivación, mediante escrito presentado por el ahora demandante el 12 de julio de 2005, en los que se solicitaba al propio tiempo la dispensa de garantías, "por carecer de bienes suficientes...". Solicitud que, reproducida meses después, fue denegada por el órgano de recaudación al considerar que "...el solicitante presenta una dificultad de tesorería de carácter estructural, no coyuntural, y le falta capacidad para generar los recursos necesarios para afrontar el pago del aplazamiento solicitado". Y dicha denegación fue confirmada, en definitiva, por el TEAR de Madrid mediante resolución de 25 de mayo de 2007 [Reclamación NUM000 ]...".

   Por lo demás, el motivo tercero, en que se recrimina a la sentencia la vulneración del artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , debe entenderse ya contestado por remisión a los razonamientos anteriores, ya que la única referencia que la sentencia efectúa a dicho precepto ha de ponerse necesariamente en relación con la apreciación, en el pasaje inmediatamente anterior, sobre la falta de prueba procesal, por la recurrente, de la permanencia de la inversión ya mencionada de 1.700.000 euros en el capital social de ADATARA, así como al carácter realizable de los valores adquiridos, todo ello desde la perspectiva de la actividad recaudatoria, cuando se indica que "...ante la presunción iuris tantum de acierto y validez de los actos administrativos [ art. 57.1 de la Ley 30/1992 ], debe prevalecer la declaración de fallido realizada por el órgano de recaudación con fecha de 10 de junio de 2008...".

   De ahí que el motivo de casación carezca de consistencia propia, ya que la alegación de que el artículo 57.1 de la Ley 30/1992 ha sido infringido descansa en una concepción equivocada de lo que este precepto establece, que es, en el ámbito de la eficacia de los actos administrativos, que "1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa".

   En cualquier caso, se trata de una presunción iuris tantum , lo que significa que cabe destruirla mediante prueba en contrario, que es lo que, precisamente, niega la sentencia haya sucedido en este caso, relegando el ámbito propio de este motivo, de nuevo, al terreno de la apreciación de las pruebas, pues la vulneración del citado artículo 57.1 se pretende conectar con el hecho de que la declaración de fallido yerra al considerar que no existen bienes suficientes en el patrimonio del deudor principal, que no sólo es cuestión de índole fáctica sobre la que la sentencia proyecta su adecuada valoración, sino que constituye un motivo ya tratado al analizarse el anterior.

   SEXTO .- Finalmente, se esgrime en el motivo cuarto la infracción del artículo 105.5 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , conforme a la redacción dada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, conforme al cual "...5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior...".

   La tesis de la recurrente consiste en reivindicar la aplicación de este precepto, al entender que supondría una reducción de la responsabilidad, en lo relativo al alcance material o cuantitativo de ésta, a sólo las deudas sociales contraídas con posterioridad al acaecimiento de la causa legal de disolución, con exclusión, por tanto, de las deudas anteriores, como serían las reclamadas por el concepto de impuesto sobre sociedades del ejercicio 2003 -único que cabe examinar en este recurso, dada la exclusión por razón de su insuficiente cuantía de las restantes deudas derivadas-. A tal razonamiento se une la apreciación -que como hemos visto, contradice los hechos probados por la Sala a quo - de que el cese de la actividad empresarial desencadenante de la responsabilidad no se produjo a finales de 2003, sino en un momento posterior, circunstancia ésta sobre la que ya nos hemos pronunciado al examinar el primer motivo.

   Siendo ello así, varias razones jurídicas se oponen a la aplicación de ese precepto invocado y, por tanto, a que el motivo prospere, toda vez que la interpretación llevada a cabo por la Audiencia Nacional es conforme a Derecho:

   1. En primer término, que el régimen legal de la responsabilidad subsidiaria del administrador por las deudas tributarias contraídas por la sociedad que administra y que cesa en el ejercicio de su actividad se encuentra en el artículo 40 y concordantes de la LGT de 1963 , el cual constituye lex specialis respecto del régimen de responsabilidad que prevé la ley mercantil en relación con toda clase de deudores y, en consecuencia, de aplicación preferente a ésta.

   2. En segundo lugar, aun cuando se aceptara que dicho precepto opera una restricción en el ámbito temporal de la responsabilidad del administrador, ciñéndola a las deudas posteriores a quedar incursa la sociedad en causa de disolución -ello respecto de toda clase de deudas de la sociedad, tributarias o no-, es decir, aunque a los meros efectos dialécticos admitiéramos la aplicabilidad material del régimen contenido en la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, en todo caso la dimensión temporal impediría, como bien dice la sentencia enjuiciada, su aplicación al caso presente, al entrañar una retroactividad no prevista de la norma y no impuesta por razones de seguridad jurídica, dado que no estamos en presencia de una disposición de carácter sancionador. Así lo expresa la Sala juzgadora, con cita de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 737/2013, de 28 noviembre -recurso de casación nº 2231/2011 - que rechaza el carácter retroactivo de la Ley 19/2005.

   3. Frente a tan inapelable argumento sostiene el recurrente que no cabe hablar de aplicación retroactiva de la Ley 19/2005, toda vez que el momento en que sitúa el cese de la actividad -y, por ende, el de la obligación de promover la disolución social una vez acontecida la causa determinante- sería posterior al determinado en la sentencia frente a la que se alza el Sr. Pedro Miguel y, asimismo, al de la entrada en vigor de la citada Ley, razón por la que no habría retroactividad de ésta, que quedaría limitada a regular situaciones presentes, no pasadas. Sin embargo, esta tesis ya ha quedado neutralizada con lo que hemos sostenido para dar respuesta al primer motivo aducido.

   En todo caso, la razón esencial por la que no cabe acoger el motivo es la primeramente expuesta, es decir, que el régimen de responsabilidad subsidiaria establecido en la ley tributaria constituye lex specialis, de aplicación preferente al caso, en lo que hace a la responsabilidad del administrador en materia de obligaciones tributarias contraídas por la sociedad que administra, en caso de cese de la actividad, conforme a lo establecido en el artículo 40.1 de la LGT de 1963 y, en términos más amplios, en el artículo 43 de la LGT vigente en la actualidad.

   No está de más añadir que la responsabilidad que estatuye la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, tanto antes como después de la reforma de 2005, cuya aplicación reclama la recurrente, es solidaria, a diferencia de la determinada en la LGT, que es subsidiaria, de suerte que no podría entenderse como más favorable una norma que consagra la responsabilidad solidaria, aunque lo sea en relación con obligaciones acotadas en el tiempo, ni tampoco sería admisible seleccionar sólo los aspectos ventajosos de una norma a efectos de su aplicación retroactiva, desdeñando los elementos perjudiciales o agravatorios de la posición jurídica.

   SÉPTIMO .- Debe declararse, por lo tanto, no haber lugar al recurso de casación, por lo que, conforme al artículo 139.2 LJCA , procede la imposición de las costas a la parte recurrente. Ahora bien, como autoriza el apartado 3 del artículo 139, debe limitarse su cuantía a la suma de 8.000 euros.