STS 36/2017, 26 de Enero de 2017

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3025/2014 contra Ruperto , Ana , Teodosio , Elisenda , Jose María , Carlos Antonio y Jose Luis , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª, rollo 77/2015) que, con fecha 17 de Marzo de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Ruperto y Ana , aprovechando que el primero de ellos era funcionario de la Generalitat Valenciana con destino en la Administración General del Estado y siendo su destino en las oficinas de expedición de DNI y Pasaporte de la Jefatura Superior de Policía Nacional de las Baleares, se concertaron con Teodosio para, a cambio de dinero, confeccionar documentos oficiales (Documento Nacional de Identidad- DNI) y pasaportes a terceras personas que carecían de documentación española, las cuales eran contactadas por Teodosio , repartiéndose entre todos el importe obtenido de los interesados.

El procedimiento convenido consistía en que, tras afirmar el extravío de un pasaporte y DNI originales o solicitar la renovación de dichos documentos correspondientes a otras personas extrañas a aquéllos, Ruperto expedía un nuevo DNI y pasaporte a nombre de dicha persona ajena a los hechos, incorporando a los documentos la fotografía del interesado, que pagaba a los acusados y por ello obtenía un DNI y pasaporte originales expedido por la autoridad española correspondiente, en el soporte y con las características propias de dichos documentos oficiales, con su fotografía y una identidad y filiación distinta.

Teodosio en una ocasión contactó con Jose María para que consiguiera interesados en conseguir documentos por el procedimiento antes mencionado, cosa que así hizo con Carlos Antonio y Jose Luis , desconociendo que Ruperto le haría al primero un DNI y un pasaporte, creyendo que solo sería un pasaporte.

SEGUNDO.- En el curso de la investigación judicial se constataron los siguientes hechos:

1. - El día 20 de Agosto de 2014, Teodosio y su compañera, Elisenda , se trasladaron hasta la Jefatura Superior de Policía, donde Ruperto expidió un DNI y un pasaporte a nombre de Pilar , con núm. NUM000 , colocando las huellas digitales de Elisenda y la fotografía de una tercera mujer no identificada, destinataria de los documentos falsificados y que abonó una cantidad indeterminada a los acusados, la cual éstos se repartieron. Los documentos expedidos no han sido intervenidos.

2. - Sobre las 12:22 horas del día 2 de septiembre de 2014, Teodosio y un varón de raza negra no identificado se trasladaron hasta la Jefatura Superior de Policía, donde Ruperto expidió un DNI y un pasaporte a nombre de Pedro Antonio , con núm. NUM001 , colocando unas huellas distintas a las del titular y la fotografía de un tercer varón de raza negra no identificado, destinatario de los documentos falsificados y que abonó una cantidad indeterminada a los acusados, que éstos se repartieron. Los documentos expedidos no han sido intervenidos.

3. - El día 3 de septiembre de 2014, Jose María , que actuaba como intermediario cobrando por ello, Carlos Antonio y Jose Luis -quienes pretendían ese día obtener la documentación falsa- se trasladaron hasta la terraza del bar situado en el Paseo de Mallorca n. 34 de Palma, junto a Jefatura de Policía, donde les esperaban Teodosio y Ana , penetrando posteriormente en las dependencias de la Jefatura Superior de Policía Teodosio y Carlos Antonio , siendo atendidos tal como habían convenido por Ruperto , quien expidió un DNI y un pasaporte a nombre de Eutimio , con núm. NUM002 , si bien colocando huellas digitales y la fotografía de Carlos Antonio .

   Carlos Antonio fue detenido cuando salía de las dependencias policiales, interviniéndosele el DNI y pasaporte:. recién conseguido.

   Igualmente se detuvo a Jose Luis , que había abonado a los acusados una cantidad indeterminada de dinero y que pretendía obtener ese mismo día, a continuación de Carlos Antonio y por el mismo procedimiento, un DNI y pasaporte, si bien la actuación policial lo impidió.

   A Jose María le fueron intervenidos en el momento de su detención 6500 euros envueltos en papel de periódico y 250 euros en el interior de la cartera, cantidad ésta que le había sido entregada por Carlos Antonio y Jose Luis por la documentación que pretendían conseguir y que el acusado Jose María debía repartir entre el resto de miembros del grupo.

   TERCERO.- En el registro efectuado en el domicilio de Ruperto y Ana , en la CALLE000 n. NUM003 , NUM004 de Palma, fueron intervenidos 2150 euros, que era parte de las cantidades obtenidas por los acusados por la realización de los hechos anteriormente descritos.

   CUARTO.- Las investigaciones se iniciaron con motivo de la denuncia policial efectuada por Ana , quien antes de que las Autoridades tuvieran ningún conocimiento, acudió a una Comisaría valenciana del C.N.P. y reveló que su pareja, Ruperto , a través de varios intermediarios tenía planeado falsificar DNI y pasaportes, y que podía hacerlo por su condición de funcionario y su concreto destino.

   No obstante, luego de ser requerida para aportar más datos, transcurridos unos días, se retractó de lo revelado y aseguró que el Sr. Ruperto había desistido de su propósito(sic)".

   Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

   "CONDENAMOS a Ruperto , por el delito continuado de falsedad en documento oficial a la pena de prisión de cuatro años, seis meses y un día de duración; y a la pena de multa de quince meses de duración, a razón de 180 euros al mes, con inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro pena de duración razón de empleo o años; por el delito continuado de cohecho, a la pena de prisión de cuatro años, seis meses y un día de duración y a la pena de multa de veinte meses de duración, a razón de 180 euros al mes, con inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de nueve años; y por el delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de prisión de un año de duración, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, le condenamos al pago de 1/7 de las costas procesales.

   CONDENAMOS a Ana , por el delito continuado de falsedad en documento oficial, a la pena de prisión de un año de duración; y a la pena de multa de dos meses de duración, a razón de 180 euros al mes, con inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho meses; por el delito continuado de cohecho, a la pena de prisión de un año de duración, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de tres meses de duración, a razón de 180 euros al mes; y por el delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de prisión de tres meses de duración, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, le condenamos al pago de 1/7 de las costas procesales.

   CONDENAMOS a Teodosio , por el delito continuado de falsedad en documento oficial, a la pena de prisión de dos años y dos meses duración y a la pena de multa de cuatro meses de duración, a razón de 180 euros al mes, con inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de un año y dos meses; por el delito continuado de cohecho, a la pena de prisión de veinte meses de duración, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la de multa de ocho meses de duración, a razón de 180 euros al mes; y por el delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de prisión de cinco meses de duración, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena_ Asimismo, le condenamos al pago de 1/7 de las costas procesales.

   CONDENAMOS a Elisenda , por el delito de falsedad en documento oficial, a la pena de prisión de dieciocho meses de duración, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de tres meses de duración, a razón de 90 euros al mes. Asimismo, le condenamos al pago de 1/14 de las costas procesales.

   ABSOLVEMOS a Elisenda del delito de cohecho por el que venía siendo acusada, con declaración de oficio de 1/14 parte de las costas.

   CONDENAMOS a Jose María , por el delito de falsedad en documento oficial, a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 3 euros/día, con privación de libertad en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 5 años; y por el delito de cohecho, a la pena de 1 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 3 euros/día. Asimismo, le condenamos al pago de 1/7 de las costas procesales.

   CONDENAMOS a Carlos Antonio , por el delito continuado falsedad en documento oficial, a la pena de 27 meses prisión con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 3 euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 5 años; y por el delito de cohecho, a la pena de 27 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses multa a razón de 3 euros/día. Asimismo, le condenamos al pago de 1/7, de las costas procesales.

   CONDENAMOS a Jose Luis , por el delito de cohecho, a..la pena de prisión de tres años de duración, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de doce meses de duración, a razón de 180 euros al mes. Asimismo, le condenamos al pago de 1/7 de las costas procesales.

   Si los condenados no satisficieren, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

   Para el cumplimiento de las penas impuestas serán de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa(sic)".

   Tercero. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Ruperto , Teodosio y Jose Luis , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

   Cuarto. - El recurso interpuesto por Ruperto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - PRIMERO.- Infracción de Ley.

   De conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deben de ser observadas en la aplicación de la Ley Penal. En concreto, en referencia a la aplicación del artículo 77 del Código Penal .

2. - SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional

   Es la vulneración del artículo 852 L.E.Crim . y 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por impedir el Tribunal el nombramiento de otro Letrado distinto al que hasta el momento le había defendido y ello por existir diferencias inconciliables e insubsanables sobre cómo dirigir la defensa, razón que ocasionó indefensión en el acto del juicio oral al recurrente.

3. - TERCERO.- Infracción de precepto constitucional

   Es la vulneración del artículo 852 L.E.Crim . y 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al ser enjuiciada la causa por el Tribunal técnico de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, cuando debió ser juzgado por el Tribunal del Jurado, Juez predeterminado por la Ley.

   Quinto. - El recurso interpuesto por Teodosio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN: POR INFRACCIÓN DE LEY. Se formula este motivo al amparo del nº 1 del art. 847 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   BREVE EXTRACTO DE SU CONTENIDO.- Dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, alegamos infracción de Ley por considerar que en la sentencia recurrida se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 390 , 419 y 570 del Código Penal .

   Sexto. - El recurso interpuesto por Jose Luis , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - A) POR INFRACCIÓN DE LEY: POR INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA COMPLICIDAD DEL ART. 63 CP EN RELACIÓN AL DELITO DE COHECHO DEL ART. 424.1 CP , AL AMPARO DEL ART. 849.2º DE LA LECRIM .

2. - B) POR INFRACCIÓN DE LEY: POR INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ART. 65.3 CP , AL AMPARO DEL ART. 849.2º DE LA LECRIM .

3. - C) POR INFRACCIÓN DE LEY: POR INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE CONFESIÓN DEL ART. 21.6 en relación al 21.4 CP , AL AMPARO DEL ART. 849.2º DE LA LECRIM .

   Sétimo.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión de los recursos interpuestos, haciendo constar que se imprima a la tramitación del recurso la mayor celeridad posible, habieda cuenta que el recurrente Ruperto ; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de Enero de 2017.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial a la pena de cuatro años, seis meses y un día y multa de quince meses con cuota de 180 euros mensuales, con inhabilitación especial para empleo o cargo público por cuatro años; como autor de un delito continuado de cohecho, a la pena de cuatro años, seis meses y un día y multa de veinte meses, con cuota de 180 euros mensuales, con inhabilitación especial para empleo o cargo público por nueve años; y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por infracción del artículo 77 del C. Penal , pues sostiene que la pena imponible por los delitos de falsedad y cohecho, debió fijarse atendiendo al delito de mayor gravedad en su grado superior, y no individualizándola acudiendo a las señaladas a cada delito, al no resultar más favorable la resultante del segundo sistema.

1. Efectivamente, como sugiere el recurrente, la aplicación del artículo 77 del Código Penal , tanto en la redacción vigente al tiempo de los hechos como en la actual, tras la reforma operada por la LO 1/2015, habría determinado una pena inferior a la que resulta de la suma de las impuestas en la sentencia impugnada por los delitos de falsedad y cohecho.

   Del mismo modo, podría argumentarse que la cuestión de la concurrencia de un concurso medial regulado en dicho precepto pudiera ser discutible.

2. En el caso, en las conclusiones definitivas de la acusación no se sostenía la concurrencia de un concurso medial, quizá porque el Ministerio Fiscal, única acusación, entendió que no era apreciable al no considerar que las acciones constitutivas de cohecho fueran medio " necesario " para la comisión del delito de falsedad documental.

   La defensa del recurrente nada opuso en la instancia a esa calificación jurídica, limitándose, según la sentencia, a alegar la concurrencia de la atenuante de drogadicción. En realidad, tampoco en esta sede lo alega directamente, pues, en el planteamiento inicial del motivo, esencialmente se limita a cuestionar la determinación de las penas. No obstante, en el último párrafo del motivo argumenta que el tratamiento del concurso medial entre los delitos de falsificación en documento público y delito de cohecho, en vez del concurso real que aplica la sentencia, ha sido acordado en multitud de sentencias por nuestra jurisprudencia (sic). Aunque desprovista de razonamientos, esta referencia es bastante para que resulte pertinente examinar la cuestión. Es cierto que no fue planteada en la instancia, pero también lo es que la posibilidad de apreciar esa clase de concurso de delitos resulta de la misma redacción de los hechos probados, en cuanto en ellos se dice que el recurrente, actuando como funcionario con destino en la oficina de expedición de DNI y pasaportes de la Jefatura Superior de Policía Nacional de las Baleares, se concertó con otros para, a cambio de dinero, confeccionar DNI y pasaportes a terceras personas que carecían de documentación.

3. Según la jurisprudencia de esta Sala, en relación al concurso medial, entre otras en la STS nº 1837/2001, de 19 de octubre , se ha entendido que " ...el medio necesario, como dice el art. 77 del CP , no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, real y concreto, con referencia a la particular situación fáctica. Necesaria se ofrecerá una acción cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con éxito de la segunda infracción. «Para que proceda la estimación del concurso ideal se dijo en la Sentencia de 9 de febrero 1990 no basta la preordenación psíquica, porque la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual» (S. 19-9-1996 citada por la 1289/2000, de 12 de julio) ".

   También en la STS nº 1632/2002, de 9 de octubre se decía, citando la STS nº 1620/2001, de 22 de septiembre , que "... la determinación de cuándo un delito es un medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos ".

   Finalmente, señala la Señala la STS nº 174/2007, de 9 de marzo , que " En términos generales afirmamos la concurrencia en concurso medial, cuando conforme al art. 77 del Código Penal de 1995 , un delito es medio necesario para la comisión de otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera contingencia dependiente de la voluntad del autor ". Y más adelante, se dice que " la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescidible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes ". Precisando después que " La dificultad para determinar la existencia, o no, del concurso medial, estriba en dar un concreto contenido a la expresión de «medio necesario» que exige el presupuesto del concurso. En principio esa relación hay que examinarla desde el caso concreto exigiendo que la necesidad exista objetivamente, sin que baste con que el sujeto crea que se da esa necesidad. Ahora bien tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de Leyes en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos Leyes en aplicación simultánea ". En este sentido, recogiendo las citadas, la STS nº 892/2008, de 11 de diciembre . En la misma línea argumental, se decía en la SST nº 1394/2009, que " para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad sea contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual ( SSTS 147/2009, 12 de febrero , 172/1998, 14 de febrero , 326/1998, 2 de marzo , 123/2003, 3 de febrero ) ".

   De esta forma se ha de tener en cuenta la relación de medio a fin desde perspectivas objetivas respecto de la forma en la que los hechos ocurrieron en el caso, y no solo desde la óptica o los deseos del sujeto, apreciándose el concurso cuando exista una conexión entre los distintos hechos de tal intensidad que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la ejecución del otro.

4. En el caso, de los hechos probados resulta que la entrega de dinero, la solicitud del mismo o la aceptación de su ofrecimiento, desde la perspectiva del recurrente, se revelan como elementos imprescindibles para mover su voluntad hasta la confección de los documentos de identidad falsos que entregaba a cambio, pues no existía otra razón de su comportamiento, lo que permite apreciar la existencia de una relación de concurso medial entre ambos delitos. Dicho de otra forma, el recurrente confeccionaba los documentos falsos solo porque le pagaban por ello, por lo que el delito de cohecho se revela como el medio necesario para cometer la falsedad.

5. La pena que procedería imponer, según la redacción del artículo 77 vigente al tiempo de los hechos, es, en principio, la correspondiente al delito de mayor gravedad, que, en el caso, sería el delito de cohecho, ya que está castigado con pena de prisión de tres a seis años, igual a la prevista para el delito de falsedad del artículo 390, pero con una pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, mientras que el delito de falsedad tiene señalada una multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años. Tratándose de un delito continuado, la pena básica se encontraría comprendida entre cuatro años, seis meses y un día a seis años, y su mitad superior se extendería entre cinco años, tres meses y un día hasta seis años de prisión. Pena, por lo tanto, inferior a la suma de las impuestas por estos delitos penándolos separadamente, y asimismo inferior a la que resultaría de aplicar las nuevas reglas contenidas en el artículo 77 desde la LO 1/2015 , que implicarían en todo caso una pena superior a seis años.

   En consecuencia, el motivo se estima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al no acceder el Tribunal a la suspensión del juicio oral para que el recurrente designara un nuevo letrado, al comunicar al inicio del plenario la existencia de diferencias insalvables respecto al modo de enfocar la defensa. Argumenta que su letrada era partidaria de llegar a un acuerdo con el Ministerio Fiscal, como habían hecho los demás acusados, lo que era rechazado por el recurrente; y además, nada hizo para acreditar su drogadicción.

1. Según la doctrina del TEDH, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, el derecho constitucional de defensa, que incluye el derecho a ser defendido por un abogado de confianza, faculta como regla general al cambio de letrado cuando se ha perdido dicha confianza o cuando el acusado desea renunciar al abogado de oficio y designar uno de libre designación por estimarse insuficientemente defendido, dado que la facultad de libre designación implica la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses. Sin embargo, esa misma doctrina ha señalado que este derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ . Aunque también ha señalado que la invocación del abuso de derecho no puede transformarse en un criterio general rutinario para denegar la solicitud de cambio de letrado, pues constituye un límite en el ejercicio de un derecho fundamental, cuyo contenido esencial debe ser respetado.

   Se ha precisado que los supuestos en que la pretensión de cambio del abogado inicial, generalmente del turno de oficio, puede ser desatendida por el Tribunal sobre la base del abuso de derecho son " aquellos en que la petición es arbitraria, es decir inmotivada o motivada de forma irrazonable: a) bien porque la defensa de oficio en autos no manifiesta ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal, b) bien porque las carencias o desacuerdos alegados por el propio acusado respecto de la defensa realizada por su abogado aparecen como irrelevantes o manifiestamente injustificadas, c) bien porque se ponga de manifiesto una estrategia dilatoria al demorar injustificadamente la solicitud hasta el propio momento del juicio d) o bien porque se aprecie una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa ". En cualquier caso el Tribunal debe expresar en la sentencia la motivación de esa denegación, si se ha realizado en el juicio oral, aunque la motive oral y provisionalmente en el mismo acto. En el sentido expuesto, la STS nº 821/2016, de 2 de noviembre .

2. En el caso, los motivos alegados por al recurrente para el cambio de letrado no son absolutamente irrazonables, y aunque no todos ellos surgen en el momento de inicio del juicio oral, lo que le habría permitido plantear la cuestión en un momento en el que no causara con ello la suspensión, las razones para el cambio de letrado se incrementaron en esos momentos, según sus alegaciones.

   No obstante, dadas las circunstancias del caso, esta consideración no conduce a la estimación del motivo. Pues el recurrente, que inicialmente no deseaba, como manifiesta, llegar a un acuerdo con el Ministerio Fiscal, posteriormente, durante el desarrollo del plenario, decidió, por propia iniciativa, cambiar de opinión, reconsiderar su postura y reconocer los hechos que se le imputaban. El que estos se consideren acreditados básicamente por la aceptación general de los mismos, no se debe, pues, a la ineficacia de la defensa desarrollada por la primera letrada. Es cierto, por otra parte, que el planteamiento jurídico de su defensa podría haber incluido la alusión a un concurso medial, pero dada la estimación del motivo anterior la cuestión deviene irrelevante. Finalmente, nada se menciona ahora que indique que podía haber aportado algún elemento demostrativo de una adicción grave que hubiera podido dar lugar a una atenuante, por lo que la omisión de tal aportación no puede valorarse como una demostración de la ineficacia de la defensa y, al tiempo, como la justificación del cambio de letrado.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al juez ordinario predeterminado por la ley, pues entiende que la causa debió ser enjuiciada por el Tribunal del jurado.

1. La atribución de la competencia para el enjuiciamiento de estos hechos a la Audiencia Provincial se efectuó en el momento procesal oportuno, sin que la defensa del recurrente, ni la de los otros acusados, realizara objeción alguna. Por lo tanto, la alegación no puede ser atendida, en la medida en la que es contraria a la interpretación que esta Sala ha realizado de las normas aplicables a la cuestión, concretada en el Pleno no jurisdiccional de 29 de enero de 2008, aplicado en la STS nº 166/2007, de 16 de abril . Esta Sala ha entendido que estas cuestiones relativas a la determinación de la competencia deben hacerse valer por medio de las previsiones legales, lo que implica que no es aceptable esperar para su planteamiento al recurso de casación, guardando silencio durante la instrucción de la causa y en la fase intermedia.

2. De todos modos, dado el tenor del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 23 de febrero de 2010, aplicado, entre otras, en la STS nº 215/2010, de 8 de marzo , teniendo en cuenta que en el caso el delito fin era el de falsedad, no incluido entre los que son competencia del Tribunal del jurado, ha de concluirse que se ha aplicado correctamente la ley, por lo que no puede apreciarse una vulneración del derecho al juez ordinario.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Jose Luis

Ha sido condenado como autor de un delito de cohecho a la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con cuota de 180 euros al mes. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de la complicidad del artículo 63 del C. Penal en relación al delito de cohecho del artículo 424.1. Sostiene que los hechos que se le imputan son iguales a los atribuidos al coacusado Jose María , aunque no tenía el dinero en su poder. Añade que no existe prueba de que fuera a Comisaría a obtener ningún documento falso y que el mensaje que reconoció haber recibido es indicio de su participación como intermediario. Consta, en cambio, que tiene título de residencia portuguesa, por lo que no necesitaba ningún documento para permanecer en España.

1. Aunque se apoya el recurrente en el artículo 849.2º de la LECrim , el planteamiento del motivo, ya desde el inicio, sugiere que se refiere al apartado primero de ese mismo artículo, al alegar aplicación indebida de un precepto del C. Penal.

   Como hemos reiterado, esta vía de impugnación impone el respeto al relato fáctico, hasta el punto de que la regulación legal prevé la inadmisión del motivo si se opera o argumenta en contra de los hechos que han sido declarados probados en la sentencia recurrida.

2. En el caso, el relato fáctico recoge que el recurrente había acudido a la Comisaría en unión de Jose María , que actuaba como intermediario y Carlos Antonio quienes pretendían ese día obtener documentación falsa, siendo atendidos por Ruperto , que expidió un DNI y un pasaporte a nombre de Eutimio colocando las huellas y la fotografía de Pedro Antonio . Se declara también probado que este último fue detenido cuando salía de las dependencias policiales y que también fue detenido el recurrente, que había abonado a los acusados una cantidad indeterminada de dinero y que pretendía obtener ese mismo día un DNI y un pasaporte falsificados. Se declara igualmente probado que al detener a Jose María se le ocupan 6.750 euros que le habían sido entregados por Carlos Antonio y por el recurrente por la documentación que pretendían conseguir.

   De este relato de hechos resulta, sin dificultad, que el recurrente ejecutó actos que no suponen la contribución o cooperación al acto de otro, sino que, en virtud de la forma en la que está configurado el delito de cohecho, integran la autoría de un delito de esta clase, en el supuesto previsto en el artículo 424.1, concretamente, cuando un particular entrega dádiva o retribución a un funcionario para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo.

   Aunque fuera de los límites de este motivo, alega también el recurrente que no existe prueba de que fuera a Comisaría a obtener documentación falsa. Sin embargo, en la fundamentación jurídica se alude como prueba de cargo a un mensaje del que a juicio del Tribunal resulta que sabía lo que hacía cada uno de los que estaban ese día en el lugar en que fueron detenidos, aunque el recurrente sostiene que el mensaje no se refiere a él sino a Carlos Antonio . La fundamentación de la sentencia es escueta, pero no resulta ilógica, si se tiene en cuenta que, actuando Jose María como intermediario en relación con Carlos Antonio , era innecesaria la presencia de otra persona que hiciera la misma labor.

   Finalmente, en lo que se refiere a la proporcionalidad de la pena, la impuesta es la mínima legalmente prevista, pues el artículo 424 prevé para el particular la misma pena que corresponda al funcionario.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, nuevamente por infracción de ley, denuncia la indebida inaplicación del artículo 65.3 del C. Penal , que es aplicado a otros acusados.

1. El artículo 65.3 del C. Penal contempla la posibilidad de imponer la pena inferior en grado a la prevista para la infracción de que se trate cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate.

2. Su aplicación resulta imposible en el caso del recurrente, dado que no es condenado como cooperador del delito de cohecho de un funcionario, sino como autor de un delito de cohecho específico, especialmente previsto en el C. Penal, en el que el autor no es un funcionario, sino un particular.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo tercero, con el mismo amparo procesal, denuncia la indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión, que es aplicada a otros acusados. Sostiene que en su declaración en el acto del juicio reconoció que tras recibir el mensaje de SMS le dijo a Carlos Antonio que le diera el dinero a Jose María para que pudiera pagar el documento a Carlos Antonio si todo salía bien en Comisaría, y los acompañó hasta las cercanías.

1. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

2. En el caso, no resulta del relato de hechos, ni tampoco de ningún otro apartado de la sentencia impugnada que el recurrente hubiera reconocido los hechos que se le imputaban, por lo que no es posible la aplicación de la atenuante que se propugna en el motivo. Tampoco lo sería si se admitiera que reconoció los hechos que menciona en el motivo, pues son diferentes de aquellos que se le imputaban y que el Tribunal ha considerado probados.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Teodosio

Ha sido condenado como cooperador necesario de un delito continuado de falsedad, con aplicación del artículo 65.3, y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, con la atenuante analógica de confesión, a la pena de dos años y dos meses de prisión y multa de cuatro meses, con cuota mensual de 180 euros por el delito de falsedad; a la pena de veinte meses de prisión y multa de ocho meses con cuota de 180 euros al mes por el delito de cohecho; y a la pena de cinco meses de prisión por el delito de pertenencia a grupo criminal. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el único motivo de casación que formaliza, alega infracción de ley, dados los hechos probados, por infracción de los artículos 390 , 419 y 570 del C. Penal . En el escueto desarrollo del motivo, argumenta que no se apreció en la sentencia la circunstancia atenuante de drogadicción, alegada en la instancia, la cual considera que quedó suficientemente acreditada, ya que algunos de los acusados manifestaban conocer al recurrente porque les facilitaba drogas y estaba inmerso en ese mundo. Solo su adicción, dice, le empujaba a realizar este tipo de actos delictivos.

1. La mera condición de adicto o consumidor no da lugar a la apreciación de una atenuante por disminución de la capacidad de culpabilidad, en relación con el artículo 21.1 y el artículo 20.1º o 2º, o, concretamente, por condicionamiento de la voluntad a consecuencia de una grave adicción.

2. En el caso, no consta en los hechos probados ningún elemento que permita declarar como tal la existencia de una grave adicción en el recurrente que pudiera servir de base para el análisis de la concurrencia de la atenuante que se propugna en el motivo.

Tampoco en el motivo se hace referencia a elementos fácticos que resulten acreditativos de tal clase de adicción, pues a esos efectos resulta claramente insuficiente el hecho de que el recurrente pudiera haber facilitado drogas en alguna ocasión a alguno de los acusados.

El motivo se desestima.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de Ruperto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda), con fecha diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis , en causa seguida contra el mismo y otros seis más, por delitos de falsedad en documento oficial, cohecho y pertenencia a grupo criminal. Con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes al presente recurso.

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Teodosio y Jose Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda), con fecha diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis , en causa seguida contra el mismo y otros seis más, por delitos de falsedad en documento oficial, cohecho y pertenencia a grupo criminal. Condenamos a los presentes recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil diecisiete.

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Palma de Mallorca instruyó las diligencias previas con el número 3025/2014, por delitos de falsedad en documento oficial, cohecho y pertenencia a banda criminal, contra Ruperto , nacido el día NUM005 de 1960, sin antecedentes penales; Ana , nacida el día NUM006 de 1970, sin antecedentes penales, de nacionalidad boliviana; Teodosio , nacido el día NUM007 de 1974; Elisenda , nacido el día NUM008 de 1989, sin antecedentes penales, de nacionalidad dominicana; Jose María , nacido el día NUM009 de 1971, de nacionalidad senegalesa; Carlos Antonio , nacido el día NUM010 de 1983, sin antecedentes penales y Jose Luis , nacido el día NUM011 de 1974, natural de Guinea Ecuatorial y con pasaporte portugués; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que con fecha diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis dictó Sentencia condenando a Ruperto , por el delito continuado de falsedad en documento oficial a la pena de prisión de cuatro años, seis meses y un día de duración; y a la pena de multa de quince meses de duración, a razón de 180 euros al mes, con inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro pena de duración razón de empleo o años; por el delito continuado de cohecho, a la pena de prisión de cuatro años, seis meses y un día de duración y a la pena de multa de veinte meses de duración, a razón de 180 euros al mes, con inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de nueve años; y por el delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de prisión de un año de duración, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, le condenamos al pago de 1/7 de las costas procesales.- Condenando a Ana , por el delito continuado de falsedad en documento oficial, a la pena de prisión de un año de duración; y a la pena de multa de dos meses de duración, a razón de 180 euros al mes, con inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho meses; por el delito continuado de cohecho, a la pena de prisión de un año de duración, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de tres meses de duración, a razón de 180 euros al mes; y por el delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de prisión de tres meses de duración, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, le condenamos al pago de 1/7 de las costas procesales.- Condenando a Teodosio , por el delito continuado de falsedad en documento oficial, a la pena de prisión de dos años y dos meses duración y a la pena de multa de cuatro meses de duración, a razón de 180 euros al mes, con inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de un ario y dos meses; por el delito continuado de cohecho, a la pena de prisión de veinte meses de duración, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la de multa de ocho meses de duración, a razón de 180 euros al mes; y por el delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de prisión de cinco meses de duración, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, le condenamos al pago de 1/7 de las costas procesales.- Condenando a Elisenda , por el delito de falsedad en documento oficial, a la pena de prisión de dieciocho meses de duración, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de tres meses de duración, a razón de 90 euros al mes. Asimismo, le condenamos al pago de 1/14 de las costas procesales.- Absolviendo a Elisenda del delito de cohecho por el que venía siendo acusada, con declaración de oficio de 1/14 parte de las costas.- Condenando a Jose María , por el delito de falsedad en documento oficial, a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 3 euros/día, con privación de libertad en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de 5 años; y por el delito de cohecho, a la pena de 1 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 3 euros/día. Asimismo, le condenamos al pago de 1/7 de las costas procesales.- Condenando a Carlos Antonio , por el delito continuado falsedad en documento oficial, a la pena de 27 meses prisión con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 3 euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 5 años; y por el delito de cohecho, a la pena de 27 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses multa a razón de 3 euros/día. Asimismo, le condenamos al pago de 1/7, de las costas procesales.- Condenando a Jose Luis , por el delito de cohecho, a la pena de prisión de tres años de duración, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de doce meses de duración, a razón de 180 euros al mes. Asimismo, le condenamos al pago de 1/7 de las costas procesales.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de tres de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: