STS 26/2017, 25 de Enero de 2017

1. En el primer motivo denuncia el recurrente, con sustento procesal en el art. 850.1º de la LECr ., la indebida denegación de la prueba consistente en la declaración testifical de la menor Ángeles en el acto del juicio oral, prueba que fue propuesta en el escrito de calificación provisional de la defensa, formulando en su momento protesta por su denegación.

En el auto de admisión de pruebas dictado el 21 de enero de 2016 por la Audiencia Provincial se denegó la referida prueba testifical con el argumento de que se había preconstituido esa prueba con todas las garantías en la fase de instrucción, siendo grabada en soporte CD, por lo que procede aplicar lo dispuesto en el art. 26 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima.

En ese precepto se dispone que " En el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes:

1. Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. La declaración podrá recibirse por medio de expertos" .

Considera la defensa del acusado que concurrían una serie de circunstancias que hacían necesaria la declaración testifical de la víctima menor de edad en la vista oral del juicio. Y así, argumenta que la menor tenía ya 11 años y medio cuando se celebró el juicio, por lo que entiende que poseía ya cierta madurez y capacidad de comprensión que deberían haberse tenido en cuenta ante la limitación probatoria que conllevaba la privación de esa prueba en la fase del plenario.

También alega que la exploración de la menor en la fase de instrucción se prestó sin la suficiente contradicción en un momento en que la persona que actuaba como letrada del acusado no se hallaba suficientemente instruida para poder ejercitar una defensa eficaz, ya que ni siquiera se había entrevistado con su defendido. A lo que ha de sumarse que esa primera letrada no fue la que después defendió al recurrente en la vista oral del juicio.

También aduce la parte que, al no practicarse la declaración de la víctima en la vista oral del juicio, no pudo constatarse el requisito de la persistencia en la incriminación en la declaración de la menor. Esa persistencia era importante en el caso, según la defensa, porque con posterioridad a la primera declaración se aportaron algunos datos relevantes que reforzaban la necesidad de reproducir los aspectos más destacables del interrogatorio de la testigo menor de edad.

Entre esos datos se reseñan las manifestaciones de la madre del acusado en el sentido de que la madre de la víctima había pedido una pensión mensual de mil euros a la familia del acusado a cambio de retirar su denuncia, circunstancia que figura corroborada en la causa con la aportación de unos wasaps que así lo avalarían, no negando la esposa del acusado la existencia de esa propuesta. Junto a ello refirió la madre del acusado que la menor le había dicho que tuvo que mentir en su declaración sumarial porque su madre se lo indicó, aserto que quedó sin verificar en el plenario.

También resalta la parte recurrente el hecho de que la otra menor, llamada Josefa , medio hermana de la víctima y cuatro años menor que ésta, evidenció en el curso de la exploración pericial que se le comenzó a practicar en la fase de instrucción (folios 12 al 18 de la causa) que no se acordaba de que el acusado le hubiera dado besos en la boca, le tocara en la vagina y le pegara (refirió que sólo la pellizcaba), y precisó que esa información se la había dado su madre. Por lo cual, alega la defensa que ha de inferirse que la madre influía en las manifestaciones de ambas menores, lo que hacía todavía más necesaria la declaración testifical de la menor en el plenario.

2. Esta Sala ha venido estableciendo en los últimos años una ya arraigada doctrina jurisprudencial referente a los requisitos que han de cumplimentarse para la validez y eficacia de los testigos o las testigos víctimas de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual cuando se trate de sujetos menores de edad, doctrina que se ha compendiado, recogiendo ampliamente numerosos precedentes anteriores, en la sentencia 598/2015 , de 14 de octubre , resolución que después ha sido reproducida en sentencias posteriores ( SSTS 735/2015, de 26-11 ; 1/2016, de 19-1 ; y 675/2016, de 22-7 , entre otras).

   En la referida sentencia 598/2015 se sostiene como punto de partida la necesidad de respetar adecuadamente los derechos del acusado en el proceso, ya que la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio, de modo que por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar que se prescinda de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico ( STS 71/2015, de 4 de febrero , que cita la STS 832/1999, de 28 de febrero ). Concretamente, la STS 632/2014, de 14 de octubre , se refería a la presunción de inocencia, señalando que, aunque los delitos de agresiones y abusos sexuales a menores merecen sin duda una contundente respuesta penal, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

   Sin embargo, señala la sentencia 598/2015 , el proceso debe contemplar también medidas y actuaciones encaminadas a dispensar la adecuada protección a las víctimas. Cuando se trata de menores de edad, es necesario atender especialmente a las necesidades de protección del menor, que adquieren una especial relevancia cuando se trata de delitos que atentan a su indemnidad sexual. El artículo 39.4º de la Constitución dispone que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". A este respecto conviene recordar que el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño". Y que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal, dispone en su artículo 2.2 que "Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación"; el artículo 3 preceptúa que "Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal"; y el artículo 8.4 dispone que "Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho". Disposiciones respecto de las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 16 de junio de 2005, en el Caso Pupino , entendió que deberían interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta ".

   En el ámbito de la legislación interna, remarca la sentencia 598/2015 la normativa que se orienta igualmente hacia la protección del menor. Así , la LO 1/1996, de 15 de Enero , de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 11.2 recoge como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d)].

   También se cita la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, cuyo artículo 26 dispone que cuando se trate de víctimas menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos. Además, modifica varios artículos de la LECrim.; en concreto los arts. 433 , 448 , 707 y 730 .

   El art. 433 dispone que en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales.

   El art. 448 preceptúa que "La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba".

   El artículo 707 de la LECr . obliga a que la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se lleve a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación.

   Y en el artículo 730 se dispone que podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.

3. En el ámbito de la jurisprudencia del TEDH , recuerda la sentencia 598/2015 que ese Tribunal ha señalado en numerosas ocasiones que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 Convenio, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado. En particular, exige que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros). Concretamente, en la STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , declaró que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6º del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

   Y en el mismo sentido se han pronunciado las sentencias del TC y de esta Sala de Casación. Debe plantearse, dice la referida sentencia 598/2015 de esta Sala , si en los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y, en consecuencia, que permita atribuir validez, como prueba de cargo preconstituida, a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Y, en segundo lugar, cuales son los supuestos y los requisitos exigibles para prescindir de dicha declaración.

   En cuanto al primer aspecto, esta Sala ha señalado que, como norma, no es posible sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores. Por ello la regla debe ser el interrogatorio de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa. Ello no impide que la declaración del menor haya de practicarse en el juicio con todas las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica. Así el art. 707 de la LECrim , en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 8/2006, dispone para el ámbito del juicio oral que "la declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de la prueba".

   Sin embargo, esa misma doctrina ( SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) también señala que la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Lo cual se ha vinculado con la existencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes. En esos casos ha de actuarse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos.

   En este sentido, la STS nº 19/2013, de 9 de enero , señalaba que atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que lo interpreta -cfr. STS 80/2012, 10 de febrero , y STC 174/2011, 7 de noviembre , entre otras- no son ajenos a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

   Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, en la que señala «... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior». Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.

   En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.

   Recientemente se dijo - STS 925/2012, 8 de noviembre - que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción ( arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECrim ) como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho"); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 ( arts. 30 o 35 , que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).

   (...) Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005 ; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre , y STS 96/2009, de 10 de marzo ).

   Podemos concluir, en suma, que nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre ) ".

   Doctrina que ha sido resumida por la STS 470/2013, de 5 de junio , en el sentido de que en los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores.

   Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.

4. Al descender al caso concreto que ahora se dirime, se aprecia que se acordó en la fase de instrucción que fuese explorada la menor que denunciaba haber sido objeto de abusos sexuales en una edad comprendida entre los 7 y los 9 años. La diligencia se practicó por dos psicólogas expertas del EAT Penal, en presencia (sin ser vistos por la menor) del Juez Instructor, del Ministerio Fiscal, del procesado y de la letrada que asumía su defensa. Esta diligencia se realizó el 23 de mayo de 2014 (folio 105 de la causa) y fue debidamente grabada y reproducida íntegramente la grabación en la vista oral del juicio.

   Señala la Sala de instancia que, por lo tanto, se visionó la prueba que se había preconstituido en la fase de instrucción, prueba que se había practicado con todas las garantías al poder formular las diferentes partes a través de las psicólogas las preguntas que consideraran pertinentes y fueran admitidas por el Juez de Instrucción que presenciaba la diligencia. Resalta la Audiencia que la prueba se efectuó anticipadamente con todas las garantías propias del principio de contradicción y del derecho de defensa de los sujetos intervinientes en la diligencia.

   Y en lo que respecta a la negativa a que la exploración de la menor se repitiera en la vista oral del juicio, tal como había solicitado la parte ahora recurrente, se justifica en la sentencia la decisión denegatoria del Tribunal con el argumento de que el informe de las psicólogas del EAT Penal desaconsejó la presencia e intervención de la menor en el acto de la vista oral (folios 149 y 150 de la causa).

   Por lo tanto, en la fase de instrucción el Juez consideró que era conveniente anticipar la prueba con el fin de posibilitar una exploración de la menor en la fase de plenario, a tenor del informe de las peritos psicólogas. Y en la vista oral del juicio la Audiencia acogió también el criterio de las expertas.

   El Tribunal ponderó, por consiguiente, los intereses que había en liza a la hora de decidir los costes que para la integridad psíquica menor podía tener una nueva declaración en el plenario y la necesidad de que la diligencia fuera imprescindible para decidir sobre el derecho de defensa del acusado, y estimó que una nueva exploración de la menor no era procedente ni necesaria, decisión sobre la que no se aportan datos acreditativos de que fuera errónea, una vez que podía apreciarse la credibilidad y fiabilidad del testimonio de la menor a través de la grabación que ya figuraba en la causa. Criterio que esta Sala de Casación considera que se ajusta a derecho.

   Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

1. En el motivo segundo del recurso se invoca, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 CE ).

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

2. En el escrito de recurso se cuestiona que concurra prueba de cargo acreditativa de la comisión por el acusado de los hechos integrables en un delito de abusos sexuales con violencia o intimidación, dirigiendo la defensa sus argumentos contra la versión que mantuvo la menor en el curso de su exploración, toda vez que ésta fue la prueba de cargo nuclear en la que se basó la condena, tal como se recoge en los folios 5 y ss. de la sentencia recurrida.

   El recurrente argumentó que el testimonio de la menor carece de la persistencia en el tiempo necesaria para considerarlo una prueba consistente, dado que la niña sólo depuso en la fase sumarial y no lo hizo en el plenario, tal como ya se advirtió y explicó en el fundamento precedente.

   La defensa incidió en el dato de los móviles económicos, una vez que se constató que la madre de la menor admitió que tuvo conversaciones con la familia del acusado sobre la posibilidad de retirar la denuncia si se le garantizaba el abono de una pensión mensual de mil euros por parte del acusado y sus familiares. Figuran transcritos en la causa mensajes telefónicos en la modalidad de wasaps que acreditan esa clase de conversaciones, no negadas tampoco por la madre de la denunciante (folios 41 a 46 del rollo de Sala). Existirían, por tanto, según la tesis de la defensa, móviles espurios que justificarían la denuncia y el posible compromiso de retirarla.

   También hace hincapié el recurso en que en los primeros minutos de la declaración de la menor, al ser explorada por las psicólogas con la posibilidad de intervención de las partes, se comprobó que la denunciante se centraba solamente en la conducta del padre con respecto a la madre, señalando que la pegaba y que le era infiel, teniendo que ser las psicólogas las que centraran en el interrogatorio en la relación de la niña con el acusado, en vista de que la menor sólo hablaba de los malos tratos hacia la madre.

   Asimismo remarca la parte recurrente la exploración fallida con respecto a la medio hermana de la víctima e hija del acusado, Josefa , quien se limitó a referir lo que, según ella, le informaba la propia madre, ya que no se acordaba de hechos concretos con respecto al acusado. De ello infiere la defensa que también Ángeles , cuatro años mayor que su medio hermana, estuvo influenciada por la madre a la hora de declarar contra el padre.

   Se hace referencia en el recurso al hecho de que la madre de la víctima fuera sordomuda y que la menor utilizara un lenguaje con algunas palabras que pudieran resultar indicativas de que le habían sido sugeridas o inducidas por la madre, como la reiteración del término "abuso" y "abusar".

   Aduce también la defensa que concurren contradicciones temporales en la narración de la menor. En concreto con respecto a los incidentes vinculados a las fechas de finales de 2010 y al NUM000 de 2011 (día de su séptimo cumpleaños). Argumenta en esa dirección que los hechos delictivos relacionados con tales fechas no pudieron tener lugar en el tiempo que dice la menor, habida cuenta que tanto su historial escolar como el pediátrico dan a entender, debido a las fechas iniciales que se reflejan en los mismos, que la reagrupación familiar y por tanto la venida a España de la menor se materializó en septiembre de 2011 y no a finales del año 2010, y resalta que no constan datos objetivos ajenos a la declaración de la menor que la ubiquen en España antes de septiembre de 2011.

   Tampoco es factible, según el escrito de recurso, que el acusado agrediera sexualmente a la menor los lunes a las 7 de la mañana cuando regresaba de trabajar, puesto que en las fechas que indica la testigo el recurrente no trabajaba por las noches ni regresaba a casa de madrugada.

   Igualmente se hacen referencias a contradicciones espaciales relacionadas con el encierro en el cuarto de baño o en otras dependencias de la casa, pues, según la defensa, no existirían cerraduras en las habitaciones ni pestillos interiores que permitieran esa clase de encierros.

3. Frente a las alegaciones de la defensa razona probatoriamente en sentido incriminatorio la Audiencia con la declaración de la menor Ángeles , que fue visionada en el plenario y resumida en la sentencia en los siguientes términos: el acusado la cogía, la tocaba en unos cuantos sitios y le pegaba; la tocaba sin permiso; la primera vez lo hizo cuando su madre le dejó con él; empezó a tocarla, ella no sabía lo que era, se enteró y le dijo que no la tocara más pero la tocó y le pegó (señalándose el pecho, que lo tenía morado porque él le pegó); la niña añadió que le empezó a tocar la barriga y más abajo; arriba le tocó el pecho; la empezó a tocar más y más. Cuando la declarante estaba durmiendo Victoriano venía a las siete de la mañana de trabajar y la levantaba; su madre estaba durmiendo, la empezó a tocar y su madre vino; él la levantaba e intentaba cosas; en el sofá la cogía y la molestaba; a veces cogía sus botas y le pegaba; le hizo daño en un brazo (se señaló); le decía que si dormía le pegaba; otro día intentó estar despierta para que no le pegara, ella se quedaba llorando y él se iba; le pegaba con las botas, le cogía la mano y le pegaba en la espalda, piernas o pecho; le pegaba para que estuviera despierta; quería tocarla, ella no quería; la primera vez la cogió de la mano, le pegó en la espalda con las botas, en los brazos con la mano, en las piernas, le pegaba en el pecho, la cogía por detrás y la pegaba; iba a su habitación, le decía que se levantara, ella decía que no porque tenía sueño y le pegaba (señalándose brazo); un día le pegó con el cinturón y le dejó marca; después de pegarle con la bota, le regañaba y la tocaba, el día de la bota en brazo no recuerda lo que pasó después.

   También manifestó, según se especifica en la sentencia recurrida, que un sábado llegó, ella estaba durmiendo y quiso levantarla; le pegó y empezó a tocarla y abusó de ella; la cogía de los brazos, la tiraba al suelo, le quitaba la ropa, la tocaba y se iba; al día siguiente le preguntaba si se lo había pasado bien, le respondió que no y se enfadó; le quitaba las sábanas, la cogía, la tiraba al suelo de cabeza, a él no le importaba; le levantaba un poco la camisa, la empezaba a tocar, le tocaba el pecho, la barriga y las partes bajas; fue preguntada acerca de qué eran las partes bajas y dijo que servían para hacer "pipi y caca". Dijo también que primero la tocaba con el pijama puesto y poco a poco más y más; empezaba con su mano por abajo hasta la parte baja. Fue preguntada acerca de qué parte le tocaba con la mano y la niña se señaló la vagina, diciendo que él estaba feliz por tocarla; ella se sentía mal porque no le gusta que la toquen y él la tocaba sin permiso.

   La niña paulatinamente fue aportando más detalles de los tocamientos, reiterando que le tocaba el pecho y las partes íntimas por encima del pantalón y en un momento dado, tras mantener un silencio, dijo que había pasado una cosa muy mala: lo que hacen los mayores para tener hijos; él le dijo que si se la metía y ella le contestó que no y él la tocó en la parte baja con su mano y con su parte baja. Que él con su parte baja empezó a tocar la parte baja de ella, que no se dejó; que se ponía encima de ella en una colchoneta para saltar, que también pasó en el sofá cama; que una vez la alzó cogiéndola por la barriga (se señaló la cintura) y él se frotaba con ella (acompañó gesto), que él estaba de pie, la alzaba y se frotaba, que tenía la ropa puesta; su madre se estaba duchando, que fue al lado de la colchoneta; que un día ella estaba sentada en el sofá cama viendo la TV, y cuando él vino se escondió bajo la mesa y se fue al baño, pero él abrió la puerta, la cogió de la mano, la alzó con fuerza, la tiró al sofá y empezó con lo mismo; se empezó a frotar con ella, que cuando la tiró le rebotó la cabeza, empezó a llorar, pero él se frotó con su parte baja y le dio besos en la boca; los besos en la boca no fueron muchos, más lo otro que besos en la boca; él le decía que no le gustaba mucho darle besos.

   La menor añadió que él con su parte baja la empezó a tocar su parte baja y le dijo que le gustaba más eso que lo otro, lo de frotar como una esponja, le dijo que le daba más poder sobre ella; concretó que cuando con su parte baja tocaba la suya, primero era con pantalón, luego sin pantalón y después sin calzoncillo (le llamó box); primero empezó a frotar, luego a tocarla, besos, luego sin pantalón y luego sin box; sin el box le empezó a frotar; cuando él no tiene pantalón ella tampoco; le quitaba las braguitas y las tiraba; que la coge y le hace daño, que no se puede mover, que si se duerme le pega; que le dice no te muevas y se quita la ropa; si ella se mueve le pega porque la bota la tiene al lado; que después de quitarse el box la empezó a tocar con su parte baja, que la toca también con la mano, va bajando le toca todo y acaba tocando la parte baja (señalándose vagina).

   Dijo también Ángeles que un día se la intentó meter, que ella estaba saltando con su hermana, que su hermana fue al baño y tardaba mucho porque jugaba allí; que le dio una patada, que le dijo "quieres que te la meta" y ella le dijo que no; le hizo lo de siempre; cuando él se intentó quitar la ropa ella se fue; llegó su madre, él se puso la ropa y empezó a tocarse (la niña hizo un gesto indicativo de una masturbación); que fue el día de su cumpleaños, le dijo que se la quería meter.

   La menor terminó la declaración manifestando que la primera vez estaba durmiendo, la cogió, la empezó a tocar, no sabía lo que era, que era por las vacaciones de navidad, que hacía el curso 1°; y que la última vez tenía 9 años, que fue en la colchoneta, repitiendo lo que le hacía en el sofá y que la tocaba con su parte baja con pantalón, sin pantalón y sin box, luego besos y que se frotaba.

4. En contra de los argumentos probatorios de carácter exculpatorio esgrimidos en el recurso contrarios a la descripción fáctica de la menor, subraya la Audiencia como datos objetivos que corroboran la versión de la víctima una carta manuscrita remitida por el acusado a la madre de Ángeles , cuya autoría y remisión admite el propio acusado, en la que se reseñan algunas frases que avalan, cuando menos en una parte sustancial, la narración de la menor de edad.

   Esa carta (figura en el folio 13 de la causa), aunque es confusa de redacción y no resulta de fácil lectura, sí contiene algunas frases significativas que se destacan en el folio 8 de la sentencia. Señala la Audiencia que de su contenido se colige cierta admisión de los hechos cometidos contra Ángeles , pues en ella se reconoce haber sido "abusivo" con la niña, haberla besado en la boca, haberla tocado y haberle quitado la blusa y mirarle el pecho. También admite haberla alzado en el aire, aunque matiza que era para jugar, y haber hablado de sexo con la niña; ella le dijo: "yo puedo sexo a ti"; y él contesta "cuando tu grande después de 18 años sí puedes tu a mí". Hay una referencia a tocar a la niña: "pero mi me gusta". Y el acusado termina la carta pidiendo perdón a la madre.

   A esta carta hay que añadir como un segundo dato corroborador el incidente que narra la madre cuando afirma que un día comprobó cómo el acusado se masturbaba encima del sofá al mismo tiempo que tocaba a la menor en una pierna. Incidente que coincide en aspectos sustanciales con uno de los narrados por la menor, infiriéndose que se trata del mismo hecho. La defensa destaca en el recurso la falta de coincidencia de algunos aspectos secundarios en los que difieren ambas narraciones; sin embargo, se trata de discrepancias accesorias.

   Por último, resalta también el Tribunal sentenciador el informe de las psicólogas del EAT Penal que depusieron en el plenario en el sentido de que el relato de la menor es compatible con la reproducción de los hechos vividos, descartándose la imaginación, la sugestión y la inducción como fuente del testimonio. Consideraron el testimonio creíble y, según se transcribe en la sentencia, valoraron que el abuso sexual era muy probable. Descartaron indicadores de sugestión externa y de fabulación, considerando que se trata de un relato de cosas vividas.

   En virtud de estos datos corroboradores de la versión de la menor, especialmente de la carta enviada por el acusado a la madre de la víctima, puede acogerse como cierto que el recurrente ejecutó los actos sexuales que reseñó Ángeles en su exploración de la fase de instrucción. En este sentido, es importante destacar que la menor fue muy expresiva en su lenguaje gestual al explicar cómo el acusado la cogía en alto y se refregaba con sus partes íntimas contra las de la víctima, al mismo tiempo que explicaba los sentimientos que le transmitía a ella sobre lo que sentía en esos momentos. Y también se aprecia en la grabación ( art. 899 LECr .) cómo narra la menor que en una primera etapa esos contactos entre las "partes bajas" del acusado y las de la víctima se realizaban con la ropa puesta, hasta que en una segunda fase se realizaron ya sin ropa.

   Por lo demás, no parece coherente que el acusado pida perdón a la madre de la menor en una carta (en la que aporta datos de los que se desprenden los contactos sexuales con la niña) si no hubiera realizado los actos determinantes de un menoscabo para la indemnidad sexual de la misma. No se pide perdón por escrito si no es con relación a unos actos que se consideran ilícitos y ofensivos para una víctima, en este caso de una edad comprendida entre los 7 y 9 años en los momentos de la ejecución de los hechos.

5. En cambio, no puede decirse lo mismo con respecto a los actos de violencia o intimidación referidos en la sentencia recurrida, a tenor de los datos objetivos que obran en la causa y también de lo que se desprende de la declaración de la menor en la grabación con que contó el Tribunal de instancia, al apreciar cómo describe y explica la víctima la dinámica de los actos agresivos que tendrían que integrar la modalidad violenta de los abusos sexuales.

   En efecto, en primer lugar no constan partes médicos en los que se concreten señales o vestigios de violencia alguna por parte del acusado sobre la menor. El golpear a una niña de 7/9 años de edad con una bota con puntera de hierro conlleva dejar alguna marca en el cuerpo de la menor. Y otro tanto debe decirse, tal como señala la defensa, del hecho de golpear con un cinturón sobre la piel de una niña de esa edad. Sin embargo, y a pesar de que en el escrito de recurso se refieren un total de 12 revisiones médicas durante esa época, no consta en ellas vestigio alguno ni signos físicos de violencia sobre el cuerpo de la menor.

   En segundo lugar, también procede argumentar en la misma dirección que no se consigna en las actuaciones que a la menor le quedaran secuelas psíquicas debido a la violencia aplicada en unos abusos sexuales que duraron casi tres años, según la versión de la parte denunciante y de lo que aparece declarado en la sentencia recurrida. Una menor de esa edad que es sometida a agresiones sexuales con una violencia como la que se describe en la sentencia tendría que presentar, en buena lógica, alguna secuela psíquica, circunstancia que no consta ni en la sentencia ni en la causa. Es más, el visionado de la declaración de la menor en el curso de la exploración no permite apreciar signos externos relacionados con mermas psicológicas o reacciones emotivas que evidencien secuelas psíquicas derivadas de una conducta violenta.

   Por último, el visionado de la declaración de la menor cuando relata los actos de violencia del acusado, a partir del minuto 13 de la grabación, permite apreciar que se trata de una descripción fáctica poco expresiva y convincente, pues la dinámica que describe sobre los actos de violencia del acusado perpetrados con la bota carece de una concreción narrativa y de una riqueza de expresión y contenido gestual apropiados al caso.

   Y así, cuando la menor afirma que el acusado la golpea con la bota y describe que le remanga la ropa del antebrazo para pegarle, su explicación resulta poco razonable. Tanto es así que las psicólogas le formulan reiteradas preguntas (minutos 13,30 y siguientes de la grabación utilizada por ambos tribunales) para que aclare de qué forma le pegaba con una bota en la parte interna del antebrazo, intentando que la menor les explique cómo se desarrolla la mecánica de esa acción, sin que obtengan, a pesar de que lo intentan, unas respuestas que puedan considerarse racionalmente coherentes y acordes con los datos objetivos. La menor comienza afirmando que el acusado le pegaba con la bota en el antebrazo y después extiende el ámbito del golpeo a la espalda, las piernas y el pecho.

   Y tampoco resulta racionalmente convincente la afirmación de que el acusado la golpeaba con el cinturón, acción que acaba restringiendo finalmente a un solo episodio.

   Por otra parte, la madre de Ángeles no manifestó haber visto señal física alguna en el cuerpo de la menor atribuible a una posible agresión del acusado, ni consta tampoco referencia alguna sobre ese particular procedente de los profesores del colegio. Si a todo eso le sumamos que también su hermana menor refirió al inicio de su exploración que el acusado le pegaba, y después precisó que todo ello lo decía porque se lo indicaba su madre, y que en realidad el acusado sólo la pellizcaba (folios 116 y 117 de la causa), parece razonable acabar concluyendo que todo el apartado relativo a la violencia e intimidación atribuidas al acusado en el curso de los tocamientos sexuales con respecto a Ángeles debe declararse no probado, por no contar con prueba de cargo suficiente para desvirtuar en ese punto concreto el derecho a la presunción de inocencia.

Al excluirse los actos de violencia e intimidación en la conducta del acusado, sus acciones se subsumen en el art. 183.1 y 4 d) del C. Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal (redacción anterior a la reforma por LO 1/2015). Son así calificados como un delito continuado de abuso sexual prevaliéndose de una relación de superioridad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Y en lo que respecta a la individualización de las penas, éstas se especificarán en la segunda sentencia.

En virtud de lo que antecede, se estima parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Victoriano contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, de 8 de marzo de 2016 , que condenó al recurrente como autor de un delito continuado de agresión sexual a menor de 13 años, prevaliéndose de una relación de superioridad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diecisiete.

En la causa sumario nº 1/15, del Juzgado de instrucción número 1 de Vilafranca del Penedés, seguida por delito continuado de agresión sexual a menor de trece años contra Victoriano , con NIE nº NUM001 , nacido en Bogotá (Colombia) el día NUM002 de 1984, hijo de Ricardo y Candida , la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte dictó en el Rollo de Sala 29/15 sentencia en fecha 8 de marzo de 2016 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.