STS 37/2017, 26 de Enero de 2017

1 .- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ayamonte, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 59/2014, por delito de abuso sexual continuado, contra Apolonio y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva cuya Sección Primera dictó, en el Rollo de Sala n.º 30/2015, sentencia el 4 de abril de 2016 con los siguientes hechos probados:

PRIMERO . Que el acusado Apolonio , mayor de edad y sin antecedentes penales durante el Verano del año 2013 y valiéndose de la confianza que las Menores de edad Justa (nacida el NUM000 de 2001) y Yolanda (nacida el NUM001 de 2003) tenían depositadas en él dada su condición de Tío político realizó las siguientes acciones.

A ambas y en su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM002 de la localidad de La Antilla ( Lepe) les enseño una baraja de cartas con mujeres y hombres desnudos así como unos muñecos de carácter erótico, llegando a exhibir su pene a Yolanda .

Otro día no determinado y también en su domicilio se aproximó a Yolanda y con la finalidad de satisfacer su deseo sexual le tocó sus pechos.

En ese mismo periodo aprovechando que Justa estaba jugando en un parque próximo se acercó hasta ella y le dio un beso en la boca, respondiendo la Menor propinándole una bofetada y cada vez que Justa se quedaba a dormir en casa del acusado, éste se dirigía hasta el dormitorio de la menor y para colmar su deseo sexual le tocaba sus pechos y sus genitales.

SEGUNDO. Como consecuencia de estas acciones las menores han sufrido distintos trastornos, reiterados dolores de cabeza, dificultad para conciliar el sueño y sentimiento de miedo hacia el acusado que no han sido suficientemente ni estudiados ni concretados.

[sic]

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a Apolonio como autor penalmente responsable de dos delitos de Abuso Sexual continuados cometidos sobre menor de trece años de edad, ya definidos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena por cada uno de ellos de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y asimismo le imponemos la medida de seis años de libertad vigilada y prohibición de aproximarse a Justa y a Yolanda a una distancia inferior a 1000 metros a sus domicilios, al domicilio de su abuela sito en la CALLE000 n° NUM003 de La Antilla, Lepe, a sus centros escolares y a cualquier otro por ellas frecuentado y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un plazo de nueve años; y costas procesales; en materia de Responsabilidad Civil el condenado deberá a indemnizar a los legales representantes de las menores Justa y Yolanda en la cantidad que en periodo de ejecución de sentencia se determine de acuerdo con las beses establecidas en esta resolución.

En el cumplimiento de estas penas será de abono el tiempo que cautelarmente haya permanecido los condenados privado de libertad por esta causa.

Se aprueba por sus propios fundamentos el Auto de Insolvencia dictado por el Instructor en la correspondiente Pieza de Responsabilidad Civil.

[sic]

3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero y único.- Al amparo del artículo 852 de la Lecrim , y artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la CE , por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y por infracción de Ley al tenor del artículo 849, número 1, de la Lecrim , por aplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal .

5. -Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 5 de julio de 2016, solicita la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 24 de enero de 2016.

Lo denunciado, por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ e invocando el art 849,1º Lecrim , es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la aplicación indebida del art. 183,1º Cpenal . Al respecto, se argumenta que el delito denunciado no ha dejado ningún vestigio objetivo que pueda corroborar la versión de las denunciantes, que no han declarado ante el juez instructor. Tampoco lo ha hecho, se dice, la abuela de estas, que es la primera persona que tuvo conocimiento de los hechos y la que les dijo que escribieran las cartas que constan en las actuaciones; esto a pesar de que sería extremadamente conveniente haberla escuchado. Asimismo se objeta que tampoco se ha llevado a cabo una inspección ocular de los lugares donde supuestamente ocurrieron los hechos ni un registro de la vivienda del acusado. Se pone de relieve la existencia de lo que se consideran contradicciones relevantes en las versiones de las menores; y así se dice que Justa cuenta que escribieron las cartas en distintas habitaciones, mientras que Yolanda relata que lo hicieron en la misma. También que comparando lo escrito, donde, dijeron constaría todo lo sucedido, con lo que figura en los hechos probados, resulta no haber constancia de que viesen la baraja de cartas con mujeres y hombres desnudo, ni que el ahora recurrente las hubiese enseñado muñecos de carácter erótico, ni que Yolanda hubiera visto su pene y este último le hubiera tocado los pechos. Se señala en la sentencia que a Justa le dio un beso en la boca y ella le respondió con una bofetada, pero en la carta habla solo del intento y nada de la bofetada. También se apunta la contradicción consistente en decir que cuando Justa se quedaba a dormir en casa de aquel, este le tocaba los pechos y los genitales, mientras que en la carta hará referencia a que al despertarse cuando nota que alguien le toca, no había nadie. Yolanda explicó en el juicio que no sabía si cuando le tocó los pechos fue queriendo, y que no le tocó la parte de abajo, algo distinto de lo manifestado a la Guardia Civil; asimismo, que no hubo amenazas, cuando lo dicho a esta última fue que de hablar, él contaría cosas peores de ellas a sus madres. De la pericial psicológica se dice que no pasa de ser un informe extraprocesal, sin garantías formales, en el que la profesional se limita a transmitir como mero testigo los datos facilitados por las madres, sin escuchar a la abuela.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo, argumentando que el tribunal pudo oír a las menores, que le explicaron, como razón de haber hablado con la abuela, la necesidad de contarle a alguien lo que les estaba sucediendo; de las cartas se dice que son lo bastante expresivas y que de las menores no podría esperarse un relato extenso y pormenorizado; de lo relatado a la psicóloga se hace ver que guarda una relación esencial de coincidencia con las restantes versiones ofrecidas por aquellas; y del trabajo pericial que es técnicamente correcto; en fin, acerca de la falta de declaración de la abuela, se objeta que, de haber tenido el valor probatorio que el recurrente le atribuye ahora, no se entiende que la misma no hubiera sido propuesta como prueba de descargo.

El primer reproche del recurrente se cifra en que las menores no declararon ante el instructor. Esto es realmente cierto, pero se da la circunstancia de que sí lo hicieron ante el tribunal de instancia, de modo que el principio de contradicción desarrolló toda su eficacia en el momento central de la causa, precisamente aquél a partir del cual ideal y legalmente tendría que formarse la convicción del juzgador. Pero es que, además, ocurre que aquellas fueron examinadas durante la fase de investigación por una experta, una actividad videográficamente registrada que consta fielmente documentada en las actuaciones. A este respecto, cabe recordar que la regla general que impone la confrontación directa de los testigos de cargo con el acusado, ha experimentado cierta modulación, en el supuesto de causas seguidas por alguna clase de delitos, como los relacionados con la libertad sexual de los menores, a fin de evitar a estos la nueva experimentación de vicisitudes que (de haberse producido realmente las denunciadas) tendrían que ser particularmente duras y perturbadoras para los afectados.

A esa finalidad -como subrayan las sentencias de esta sala n.º 226/2014, de 19 de marzo y n.º 443/2014, de 29 de mayo - se orientan, dentro de la normativa de la Unión Europea, la Decisión marco 2001/220 /JAI del Consejo y, más recientemente, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, cuyo art. 24 establece que "en las investigaciones penales, todas las tomas de declaración de las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales". Una disposición de la que también se ha hecho eco la sentencia de esta sala de n.º 940/2013 .

Las declaraciones como testigos, en sedes policiales y judiciales, de personas en edad evolutiva plantean, en efecto, el problema al que se quiere hacer frente con esa clase de cautelas; mediante las que se trata evitarles el padecimiento y, en general, las posibles consecuencias negativas de tales intervenciones institucionales, que, por su incisividad, siempre tienen algo de traumático. Que, además, en delitos como los de que aquí se trata, vendrían a sumarse a los costes personales de las correspondientes acciones, si es que, en efecto, se hubieran producido.

Ahora bien, esto no obstante, lo cierto es que la protesta de la parte carece realmente de razón de ser en este punto, por lo ya dicho, en el sentido de que, aun habiendo podido prescindirse de la presencia de las menores en la vista, operando de conformidad con el canon que acaba de trascribirse, lo cierto es que fueron escuchadas contradictoriamente en ella.

En idéntica clave, el recurrente ha hecho especial hincapié en la circunstancia de que la abuela de las menores no fue oída en ningún momento, cuando se entiende que su testimonio podría haber sido relevante con posibles fines exculpatorios. Pero la objeción carece también de fundamento. Primero, porque tratándose de una testigo de referencia, no es pensable que hubiera podido aportar nada cualitativamente distinto y de mayor eventual relevancia que lo recibido en las actuaciones directamente de las menores. Pero es que, además, la propia defensa podría haber promovido la prestación en juicio de ese testimonio, y lo cierto es que no lo hizo.

También se ha echado de menos por el impugnante la realización de una inspección ocular de los lugares en que las menores han situado las acciones de que se trata y un registro de la vivienda del acusado. A lo que cabe objetar que los datos espaciales, a tenor de las circunstancias del caso, no parece que tengan un especial valor. Y lo mismo cabe decir de esa otra diligencia, ya a distancia del momento en el que se sitúan los hechos; y cuando el propio interesado ha admitido ser poseedor de algunos de los objetos dotados de cierta significación erótica, del género de aquellos a los que las mismas se refirieron en sus manifestaciones.

Así las cosas, el núcleo de esta impugnación radica en determinar si y hasta qué punto las contradicciones que se señalan en las declaraciones de las menores existen realmente como tales y si, en este supuesto, tendrían que invalidarles a ellas como fuente de prueba de cargo y a sus manifestaciones como información dotada de aptitud para generar una convicción de tal naturaleza, que es lo que resulta de la sentencia a examen.

En el fundamento segundo de la sentencia, la Audiencia explica el porqué de haber fijado los hechos probados como consta. Y comienza tomando en consideración que las dos menores relataron en la vista que Apolonio , estando ellas en su domicilio, les mostró cartas de hombres y mujeres desnudos y muñecos de carácter sexual. Después indica que Yolanda dijo que aquel le exhibió su pene y le tocó los pechos; mientras que Justa habló de que el mismo, un día, jugando en un parque, se le acercó y la besó en la boca, y de que cuando pernoctaba en su domicilio, estando ella en el dormitorio, le tocaba los pechos y los genitales.

De poner estas manifestaciones en relación con lo expresado en las cartas manuscritas por ambas menores (folios 34 y 35), resulta que Justa atribuye a Apolonio el intento de besarla, y también habla de que estando dormida (en la casa del mismo) sintió que alguien estaba tocando su cuerpo; y, en fin, de que le agarró y también a su prima ( Yolanda ) para "aser eso", pero no se dejaron y salieron corriendo. Por su parte, Yolanda cuenta que en una ocasión, cuando jugaban a esconderse, Apolonio les invitó a que lo hicieran en su casa, debajo de la mesa, y entonces él le enseñó "su parte de adelante"; asimismo que, en otra ocasión, le hizo ver un paquete de cartas de hombres y mujeres desnudas.

La sala ha tenido asimismo en cuenta que el propio Apolonio , la frecuencia de cuya relación con las menores no se cuestiona, admitió tener en su casa las cartas con hombres y mujeres desnudos y muñecos eróticos, si bien negó habérselos enseñados a aquellas.

El tribunal ha contado también con un dictamen pericial, realizado a solicitud del Juzgado, y elaborado con particular minuciosidad; en el que se deja constancia de la metodología empleada, de la aplicación de criterios de validez acreditada para evaluar la credibilidad de las manifestaciones de las menores, sobre cuya exploración se informa en cada caso, aportando, además, el correspondiente material empírico, debidamente grabado con imagen y sonido. Todo para concluir que a la vista del material informativo aportado, de la capacidad intelectual de las examinadas y de su actitud en el curso del examen, sus manifestaciones resultan probablemente creíbles. Esto es, no parecen ser fruto de la fabulación sino que guardan relación directa con una realidad efectivamente existente y vivida como tal.

En el cuerpo del informe se hace referencia a datos fácticos aportados en el curso de esa prueba que están ciertamente fuera de lugar, en cuanto inculpatorios y recibidos sin las pertinentes garantías procesales. Pero debe señalarse que, como resulta con claridad de la sentencia, la sala se ha abstenido de tomarlos en consideración, estando en exclusiva al resultado propiamente técnico del dictamen sobre el perfil de las informadas.

Pues bien, a tenor de las precedentes consideraciones hay que concluir que, en efecto, las manifestaciones de las menores reúnen condiciones suficientes para ser valoradas con fines probatorios. De un lado, porque la hipótesis del recurso atribuyéndolas a la existencia de una suerte de operación, orquestada por la abuela, con el fin exclusivo de perjudicar al Apolonio , carece del menor sustento en datos. Además, de haber sido tal el factor desencadenante de la actitud de las menores, su existencia, es decir, lo propio de la recitación mecánica de un papel aprendido, tendría que haberse hecho patente en el modo de producirse las declaraciones de aquellas, en particular en el curso de la pericial.

Es cierto que un examen comparativo de carácter microscópico de lo escrito a que se ha hecho referencia con lo manifestado en el juicio, pone de relieve la existencia de diferencias de detalle, pero en ningún caso de una aptitud suficiente para desmentir lo fundamental, a saber el propósito que movió a Apolonio a relacionarse con la menores, su actitud en esos contactos, y el carácter inequívocamente sexual de estos, desde luego, en las ocasiones, reiteradas. a las que una y otra han hecho referencia.

Por eso, la objeción consistente en que con el modo de discurrir de la sala de instancia se habría producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio no tiene fundamento; y, consiguientemente tampoco la objeción, por completo carente de desarrollo, consistente en cuestionar la aplicación de los arts. 183,1 y 74 Cpenal . Es por lo que el motivo y con él el recurso solo puede desestimarse.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación de Apolonio , contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2016 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva , en la causa seguida por delitos continuados de abuso sexual. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.