STS 29/2017, 25 de Enero de 2017

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:1249/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:29/2017
Fecha de Resolución:25 de Enero de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diecisiete.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1249/2016 interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por el acusado Narciso , y por la acusación particular Covadonga , y Víctor representados por los Procuradores Sres. Marqués Merelo, María Isabel Díaz Solano, Lucía Carazo Gallobajo y Trella López; y bajo la dirección letrada de D. Pedro Apalategui de Isasa, y Gonzalo Echeverria Soria, contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2016 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga que condenó al recurrente como autor criminalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales. Es parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 11 de Málaga instruyó Sumario con el nº 7/2014, contra Narciso . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda) que con fecha 29 de abril de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que en fechas no precisadas del año 2008 los menores Nieves , nacida el día NUM000 2001 y Arturo , nacido el día NUM001 2002, durmieron, cuando menos en dos ocasiones, en el domicilio familiar del procesado Narciso , sito en Avda. DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 , NUM002 de Málaga.

    Así, en una ocasión en la que el menor Arturo , se encontraba durmiendo en el domicilio antes citado, en un cuarto que ocupaba en compañía del hijo mediano del procesado, llamado Narciso , dicho procesado, con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso, se acercó a Arturo , y tras quitarle la sábana, le bajó los pantalones, y procedió a chupar y tocarle el pene.

    Igualmente en fecha distinta de la anterior, una noche en la que se quedó a dormir en el domicilio del procesado Nieves , encontrándose esta última durmiendo en una misma habitación en compañía de la hija del procesado, llamada Concepción , dicho procesado, con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso, le bajó los pantalones del pijama y le metió un dedo en su ano

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Narciso como autor criminalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales, tipificados y penados en los arts.181.1 y 2 ,y 182.1 del C.Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de los delitos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y PROHIBICIÓN DE aproximarse a las personas y domicilios de Nieves y Arturo , a una distancia no inferior a 500 metros, y comunicar con ellos por cualquier medio (telefónico, postal, correo electrónico, etc..),durante un periodo de DIEZ AÑOS; debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil en favor de Nieves , la cuantía de 10.000 Euros, y en favor de Arturo , la cuantía de 10.000 Euros; con expresa condena de las costas causadas.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme pudiendo interponer contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia

    .

  3. - Por auto de fecha 13 de junio se denegó la solicitud de aclaración de sentencia que había formulado ambas acusaciones.

  4. - Notificada la Sentencia se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal; el acusado Narciso ; y la acusación particular Víctor y Covadonga , recursos que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

    Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por la indebida aplicación del art. 182.2 CP , conforme a la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre.

    Motivos aducidos en nombre de Narciso .

    Motivo primero. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º LOPJ en relación con el art. 852 LECrim por vulneración de sentencia por inaplicación del art. 24.1 y 2 CE (presunción de inocencia, principio in dubio pro reo ). Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º LOPJ en relación con el art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

    Motivos aducidos por Víctor y Covadonga .

    Motivo único .- Por infracción de ley ( ex art. 849.1º LECrim ) por indebida aplicación del art. 182 CP en la redacción posterior a la LO 5/2010 y por inaplicación del art. 182 del citado cuerpo legal en su redacción anterior a la citada LO.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnando los dos motivos del recurso de Narciso y dándose por instruido del recurso interpuesto por la acusación particular ( Víctor y Covadonga ); la representación legal de Narciso impugnó los recursos del Ministerio Fiscal y Acusación particular. Ésta a su vez impugnó el recurso del acusado mostrando conformidad con el articulado por la acusación pública. La Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día diecinueve de enero de 2017.

  7. - Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del Ministerio Fiscal y de la acusación particular Dª Covadonga y Víctor .

PRIMERO

Las dos acusaciones (pública y particular) formalizan un recurso basado en el art. 849.1º LECrim por inaplicación indebida del art. 182.2 CP según la redacción emanada de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre; y la consiguiente aplicación indebida del art. 182.1 vigente en la actualidad.

Es claro el error padecido por la Audiencia propiciado probablemente por las continuas reformas legales que han afectado a los delitos sexuales: desde la primera datada en 1999, hasta la última de 2015, pasando por otras de muy profundo calado como la de 2010. En ésta los delitos sexuales contra menores fueron llevados a un capítulo específico (Capítulo II bis del Título VIII del Libro II) con notable agravación de penas. El precepto aplicable en la actualidad sería el art. 183.1 y 3 CP que marca una penalidad comprendida entre ocho y doce años. Es ley especial frente al delito de abusos sexuales genérico del art. 182 en el que la Audiencia encaja indebidamente las conductas enjuiciadas.

Frente a esa tipicidad (art. 183) resulta ley más beneficiosa la vigente en el momento de los hechos: el art. 182 salido de la reforma de 2003 establecía una pena para esos delitos comprendida entre cuatro y diez años de prisión. A esa horquilla hay que atenerse. Las penas de tres años impuestas por la Sala no se ajustan a la legalidad pues están por debajo del mínimo posible. No se ha percatado la Sala de que el precepto aplicable a partir de 2010 será el nuevo 183.

Ambos recursos habrían de ser estimados. Otra cosa es que el acogimiento del recurso del acusado, que ya se anuncia, vacía de contenido éstos que, en todo caso, hemos querido analizar en cuanto que al acompañar a los querellantes la razón en el punto que determinaba su queja casacional decae el fundamento tanto de una hipotética condena en costas, como de la pérdida del depósito constituido.

Recurso de Narciso .

SEGUNDO

Los dos motivos de casación que componen el recurso del condenado pueden ser examinados conjuntamente acogiendo idéntica metodología que la adoptada por el Fiscal. Ambos dan vueltas a una misma cuestión: la corrección de la valoración probatoria. El primer motivo entiende vulnerada la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE ). En el segundo se denuncia que la valoración de la prueba de descargo ha sido solo aparente y no real; insuficiente, en todo caso.

Enseña la STC 33/2015, de 2 de marzo , que es doctrina clásica, reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, que la presunción de inocencia , además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo será procedente cuando haya mediado una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse concluyentemente de cargo.

Por otra parte el deber de motivación fáctica exigible a toda sentencia ha de comprender no solo la valoración de las pruebas de cargo que sustentan la condena, sino también las de descargo que hayan podido ser practicadas y pudieran encerrar aptitud para refutar la hipótesis inculpatoria.

No puede decirse que la Sala de instancia no haya atendido a esa exigencia: todo el fundamento de derecho tercero de la sentencia, viene dedicado a examinar uno a uno los elementos de descargo. Valorarlos no equivale a otorgarles credibilidad.

La Sala los desacredita atendiendo a la cercanía afectiva familiar o de amistad con el condenado de los testigos. Es cuestión distinta y que no comporta déficit de motivación, que esa sospecha de parcialidad sea suficiente sin más para desactivar la fuerza contradictoria de esas manifestaciones frente a los testimonios de cargo que, como veremos, presentan fisuras y puntos débiles que cuartean su solidez.

Tiene razón el recurrente cuando señala que el triple canon de valoración que viene estableciendo la jurisprudencia en relación a las declaraciones de la víctima (persistencia, ausencia de motivos de incredibilidad, corroboración) no basta por sí solo para arrastrar a una condena. Se trata de pautas u orientaciones. Que se den por cubiertas las exigencias en cada uno de esos planos no conduce inexorablemente a la condena.

No siendo en absoluto exacto que la Audiencia establezca ese denunciado automatismo, sí que es verdad que esas declaraciones adolecen de déficits externos (o extrínsecos) e intrínsecos que, combinados con los elementos de descargo, permiten considerar ayuna de fundamento suficiente la convicción probatoria.

Las manifestaciones de las dos víctimas constituyen el elemento de cargo esencial: fueron oídas directamente por el Tribunal. Una refuerza a la otra ciertamente, como apunta el Ministerio Público resaltando así un elemento corroborador robusto pero, en último término, no definitivo.

Un informe pericial respalda su credibilidad ("son creíbles" es la conclusión) ; en un rango intermedio entre la ausencia de credibilidad o los "probablemente creíbles" o "muy probablemente creíbles" según la terminología al uso en este tipo de pericias).

Tampoco eso es definitivo, como señala la propia sentencia.

El perito no puede usurpar la función de valoración de la prueba que corresponde al Juez. Éste no puede convertirse en un mero espectador o convalidador de las apreciaciones de los peritos, especialmente en un área como es la evaluación de declaraciones de menores en que existen unos cánones de examen que pertenecen al bagaje común de las máximas de experiencia, por más que según viene subrayando la literatura especializada si se confía esa valoración a la pura intuición es grande el riesgo de errores. La Esa bibliografía, abundante, da cuenta de múltiples mecanismos internos que han provocado errores luego demostrados. No estorban por eso, esas periciales. Al contrario, constituye una ayuda a veces irremplazable, el concurso de conocimientos que proporciona la Psicología. Pero es una prueba que aportará probabilidades y no seguridades.

Para llegar a la certeza es necesario manejar otros criterios no estrictamente científicos que han de ser tomados en consideración en la tarea de enjuiciamiento. El juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo , fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002 , de 10 de septiembre. 255/2002 , de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo ).

No se puede reprochar tampoco a la Sala de instancia en este caso que haya abdicado de su tarea dejándola en manos de los peritos.

Hay prueba de cargo y hay motivación fáctica, así como una decisión judicial autónoma y no mimética.

TERCERO

El escrutinio casacional de una condena a la luz de la presunción de inocencia no puede quedarse en esas constataciones epidérmicas según ha entendido una línea jurisprudencial que ha venido a ensanchar los espacios de control, empujada sin duda también por la inexistencia de un recurso de apelación reclamado por textos internacionales (doble instancia felizmente implantada en fechas muy recientes en régimen no aplicable a este asunto).

El clásico estándar certeza más allá de toda duda razonable (vid. art. 600 del Proyecto de ALECrim de 2011) viene ciertamente referido al Tribunal de instancia ( STS 584/2014, de 17 de junio ). El órgano de casación, que no ha presenciado la prueba, no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia de la Audiencia Provincial está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido.

No cabe en casación -lo recuerda el bien construido informe del Fiscal- revalorar íntegramente una prueba no presenciada para preguntarnos si participamos personalmente de la convicción reflejada en la sentencia, o si, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. El mandato de absolución en caso de duda (in dubio) no se dirige al Tribunal de casación: quien debe dudar para que proceda la absolución es el juez en la instancia o, con algún matiz, en la apelación. La jurisprudencia, no obstante, viene hablando últimamente de casos en que podría afirmarse "objetivamente" que el Tribunal debió dudar ( STS 991/2014, de 4 de junio ) acuñándose una suerte de "incertidumbre objetiva" que convertiría en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador basada en prueba objetivamente de cargo ( STS 794/2014, de 4 de diciembre ).

En todo caso subsiste un deber de auto-restricción para no usurpar atribuciones -valoración de la prueba- que el legislador ha residenciado en los tribunales de instancia; lo que debe y puede combinarse con el control efectivo ( art. 24.1 CE ) y material de las exigencias del derecho a la presunción de inocencia. El equilibrio no es nada fácil. No somos nosotros -y seguimos el guión argumental introductorio de la referida STS 794/2014 - los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Esto último reclama que su convicción sea "compartible" objetivamente, aunque pueda no ser "compartida" concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia esgrimir alguna discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo recorrido por el Tribunal desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica, saltos en el vacío o algún déficit no asumible racionalmente, o si el acervo probatorio, examinado conjuntamente y no sesgadamente (es decir, toda la prueba), no es concluyente, y, por tanto, es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

Hay que eludir la tentación de convertir una divergencia valorativa de la prueba en causal de casación. Pero al tiempo se impone buscar el equilibrio deseable para no cercenar indebidamente al socaire de esa disculpa el juego que en la casación corresponde a dos derechos fundamentales de primer orden como son la tutela judicial efectiva (en la que se ubica el deber de motivación) y la presunción de inocencia. En ese territorio intermedio, de difícil acotación, nos movemos en este asunto, como en muchos otros similares.

No impone la presunción de inocencia la exigencia de que las pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. La presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales.

Pero al introducirse un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional y rigurosamente razonada. La "suficiencia" de la prueba evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal es uno de los perfiles de la presunción de inocencia de contornos más vaporosos. No por ello podemos prescindir del juicio que debe hacerse desde él.

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado en la instancia y no puede reproducirse en casación. Los intentos del recurrente de reabrir ese debate han de rechazarse: no se compadecen con la naturaleza del recurso de casación. Pero su queja no se detiene ahí; va más allá: la prueba sería objetivamente insuficiente por la escasa consistencia y coherencia de los testimonios en valoración avalada por un dictamen pericial que sugiere y denuncia debilidad objetiva en esos testimonios. Ahí estamos obligados a profundizar sobre todo desde el momento en que apreciamos algunos déficits en la motivación fáctica, no porque no se funde la condena, sino por las ligeras dosis de displicencia (delicada y elegante, pero displicencia) con que se despachan algunos elementos de descargo, tachándolos de subjetivos . Lo son también los de cargo.

La prueba de cargo esencial, como se ha dicho, son las testificales de los menores. Adolece de algunas carencias al ser puesta en relación con el total cuadro probatorio.

CUARTO

Punto de partida de nuestro razonamiento ha de ser el recordatorio de la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, desactive la presunción de inocencia. En esto nos hacemos, ahora también, eco de un discurso presente en algunos precedentes jurisprudencias (por todas, STS 653/2016, de 15 de julio ).

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido erradicado por fortuna del moderno proceso penal ( STS 584/2014 ). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir, en abstracto; no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por "imperativo legal". Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que lo habitual es que solo contemos con un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece, antes bien, al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o sorteando las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad.

En los casos de "declaración contra declaración" (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen -que no se hace a fondo en la sentencia- de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo (en este caso, los testigos de cargo: no son dos testigos de los hechos, sino un solo testigo para cada uno de los dos hechos; puntualización ésta que no es baladí). Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No sería de recibo un discurso que fundase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal. Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX, famosa por ser la primera que analizaba en tal sede la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States -, evocaba un suceso de la civilización romana que es pertinente rememorar como ya hacíamos en los precedentes señalados a cuya secuencia argumental ajustamos ésta. Cuando el acusador espetó al Emperador "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; se encontró con esta sensata réplica: "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?" ( STS 794/2014 ).

La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima . No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

QUINTO

Las razones aducidas por la sentencia para desdeñar los elementos de descargo no convencen plenamente. La explicación que se ofrece para descalificar sin más la información relevante que se desprende de esa prueba de descargo, es demasiado simplista.

De una parte, resulta difícil no admitir a la vista de la forma en que se desarrollan los testimonios practicados en el acto del juicio oral (que se ha visionado en su integridad en esta sede) de que el dormitorio de los dos hijos varones del acusado tuviese una disposición distinta de la descrita con naturalidad por cuantos fueron preguntados sobre ello. De ahí se deduciría que en la narración del menor Arturo hay un dato no decisivo pero sí muy relevante que no cuadra con esa disposición. Dice que dormía solo en una cama. Pero en ese dormitorio solo existiría una cama (ocupada por el invitado y su amigo anfitrión ; y una cuna ocupada por el hermano menor). Se hace mucho más complicado situar en ese escenario la secuencia que explica el menor. Además la relata no siempre de forma idéntica: los meros tocamientos de su relato inicial a su madre a su madre se transformarán pronto en una felación.

El tiempo transcurrido entre los supuestos hechos y el primer relato (mucho más significativo tratándose de un niño de seis años: desde el suceso hasta que lo cuente por primera vez pasan más de cinco años) es otro factor que mengua la credibilidad objetiva. Es cierto que en menores víctimas con mayor madurez no es nada extraño ese silencio persistente. Pero en esa edad tan temprana se hace más complicado identificar móviles que justificasen esa opacidad pues no se captará la naturaleza de esa acción (que el menor explica que empezó a comprender después a través de la televisión, periódicos... introduciéndose así un ingrediente de posible sugestión).

No escapan a elementos distorsionadores análogos las declaraciones de la menor. No solo el tiempo que va desde el suceso a su primera narración sino también el enriquecimiento progresivo e inconsciente y no deliberado de su relato, lo que desata, cuando estamos ante un menor según enseña la psicología del testimonio infantil, más dudas. En el acto del juicio oral aporta detalles hasta ese momento ignotos, como ese extraño ruido con la boca que ahora asigna al agresor. Al dato de la lejanía temporal entre el suceso y su primer relato (narración de un hecho muy simple y fugaz y por tanto menos idóneo para un contraste fiable, mediante los tests al uso, de credibilidad, según pusieron de manifiesto los peritos de la defensa) se une otro que no puede orillarse. Lo que inicialmente a la menor no le resultaba del todo real -no descartaba que se tratase de un sueño-, va adquiriendo la fuerza de un acontecimiento indudable que se reviste en sucesivos relatos de perfiles y detalles nuevos. A veces habla de "rozar el culo"; otra de "introducción leve en el ano" (está rememorando hechos sucedidos cinco años antes) o de tener la "sensación de una introducción de un dedo"; o de que "le dió con un dedo en el ano". A continuación se levanta de la cama y acude a la mujer del acusado recabando su ayuda para volver a conciliar el sueño, sin mencionar el hecho. Las reticencias de la menor (folio 57) a reproducir la narración son ambivalentes. Admiten la explicación ofrecida por los peritos; pero también otras que sugerirían cierta inconsistencia.

El dictamen pericial de la defensa, prestado por dos cualificados expertos procedentes de la Academia y con formación como forenses es suficientemente serio y sólido como para no prestar un asentimiento ciego a las conclusiones del informe de las peritos judiciales.

Por fin, llama también la atención que las indagaciones puestas en marcha entre el grupo de amistades cuyos hijos pernoctaban de forma repetida en el domicilio del acusado por los vínculos entre los menores arrojaron un resultado absolutamente negativo Ni un solo indicio o atisbo de unos sucesos parecidos o asimilables, hasta el punto que esos hábitos (acoger a los hijos de amigos para pernoctar) se han mantenido y persisten. Y no fueron averiguaciones activadas en exclusiva por el procesado y su mujer; sino también por los denunciantes (es absolutamente natural) como expresó una de las testigos en el acto del juicio oral.

SEXTO

Se identifican así algunas quiebras y agujeros en las declaraciones prestadas por los menores puestas en relación con la prueba de descargo que las convierten en insuficientes, por su debilidad objetiva, para generar la exigible certeza más allá de toda duda razonable y por tanto inaptas para desmontar la presunción constitucional de inocencia al convivir con elementos contradictorios de peso.

La STS 815/2013, de 5 de noviembre explica que, cuando en cada uno de los tres parámetros clásicos utilizados para testar la credibilidad de las declaraciones prestadas por la menor víctima aparecen deficiencias, ha de concluirse en su inhabilidad en general para derrotar a la presunción de inocencia. ("El Tribunal sentenciador estima que estas contradicciones pueden deberse a la propia debilidad mental de la joven y a sus dificultades de comunicación por la sordera que padece, por lo que no descarta su veracidad y opta por considerar probado lo que constituye el mínimo común a todas las declaraciones, es decir que la joven mantuvo al menos alguna relación sexual con el acusado.

Pero esta conclusión no puede ser admitida desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Desde esta perspectiva no puede partirse de que la acusación es cierta, el acusado culpable y las contradicciones del único testigo de cargo deben salvarse o explicarse a toda costa, sino que es necesario desvirtuar la inocencia con una declaración firme, consistente y sin fisuras").

Un cuidadoso análisis de las alegaciones del recurrente en contraste con el razonamiento de la Sala, completado con el examen de las actuaciones y visionado de las sesiones del juicio oral ( art. 899 LECrim ) nos hacen concluir, en sintonía con uno de los informes periciales que en este supuesto las declaraciones de los menores no merecen un nivel de fiabilidad intrínseco suficiente para desactivar las exigencias del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SÉPTIMO

Habiéndose estimado totalmente el recurso del acusado y siendo en abstracto acogible el de la acusación se declaran de oficio las costas de todos los recursos ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Narciso contra Sentencia de fecha 29 de abril de 2016 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia provincial de Málaga que condenó al recurrente como autor criminalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales sin que haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre los otros dos recursos.

Se declara de oficio las costas de todos los recursos procediendo a la devolución del importe del depósito si éste se hubiese constituido a la Acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diecisiete.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda), y que fue seguida por dos delitos de abusos sexuales contra Narciso se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la sentencia de instancia con supresión de los dos últimos párrafos de éstos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Procede la libre absolución del acusado en cuanto no pueda considerarse destruida la presunción constitucional de inocencia conforme se ha argumentado en la anterior sentencia.

FALLO

Debemos absolver al acusado Narciso de los dos delitos de abusos sexuales por los que venía siendo acusado con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.