STS 1003/2016, 19 de Enero de 2017

PRIMERO.- La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante condenó a Ignacio , Modesto , Erasmo y a Teofilo , este último como cómplice, de un delito contra la salud pública, a las penas que hemos dejado reflejadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados, a excepción de Erasmo , recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver. Decretó la Audiencia también las absoluciones que dejamos expresados en nuestros antecedentes.

Recurso de Ignacio .

SEGUNDO.- En un único motivo de casación, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de la presunción de inocencia en relación con el principio de la arbitrariedad, proclamados ambos en los arts. 24.2 y 9.3 de nuestra Carta Magna , el autor del recurso reprocha a la sentencia recurrida que considere al recurrente como el "jefe" y director de la operación de introducción de una gran cantidad de hachís que venía alojada en 343 fardos a bordo de un camión IVECO dentro de unos contenedores con la supuesta denominación de "calamar, siendo trasvasada después a otros camiones.

1. Como hemos dicho en STS 11/2015, de 29 de enero , y en lo que concierne al ámbito del control con respecto a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional-, se puede decir con la STS 90/2007 de 23 de enero , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria -art. 9-3º-, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

   Por otro lado, a falta de prueba directa hemos dicho en SSTS 209/2014 de 20 de marzo , que también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

   2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

   3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

   4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

   Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

2. Los hechos probados, sintéticamente narrados, nos relatan una operación de introducción y transporte a gran escala de hachís (más de diez toneladas, con un valor superior a los quince millones de euros en el mercado ilícito), que se origina en fechas anteriores a noviembre de 2.009, con terceras personas en Marruecos para gestionar no solo la importación de sardinas frescas (negocio al que se dedica profesionalmente Ignacio ) sino también de una indeterminada partida de hachís, concertando dicho negocio con la empresa Dorant Pesca SARL de Agadir (Marruecos), siendo el importador la empresa de su propiedad Deneb Transportes Marítimos S. L. con domicilio social en Las Rozas (Madrid) y con una nave industrial alquilada a MARFISH desde el 21-5-2009, en la localidad de Santa Pola a través de Ángel Daniel , su encargado, sita en la calle Pintores n° 26, Polígono Industrial II.

   La citada mercancía (sardinas) precisaba, para su importación, de un registro sanitario, del que carecía Deneb T. Marítimos S. L, por lo que se obtuvo el mismo, a través de las gestiones del acusado Teofilo , mayor de edad y sin antecedentes penales (transitario del puerto de Algeciras, titular de la entidad Algeciras Puerto lmport-Export) que gestionó dicha operación mercantil.

   Con fecha 5 de noviembre llegan al Puerto de Algeciras 3 contenedores importados por Deneb Transportes Marítimos S. L., dos de ellos con destino a Portugal y el tercero con destino a MARFISH S. L, en concreto el contenedor n° MWCU5263242, marcando con una X la documentación, al objeto de identificarlo. El citado contenedor, ya expedido por el transitario salió del puerto de Algeciras en el camión contenedor marca Iveco .... YTV conducido por Mauricio , que trabajaba como conductor para la empresa Altransa (ignorante éste del contenido de la carga en total 1.046 bultos).

   Con fecha 9 de noviembre y en torno a las 10'00 horas, éste último camión llegó a la nave industrial de MARFISH en Santa Pola, al tiempo que desde Sevilla llegaban los otros dos camiones junto con los demás acusados, además de Ignacio que lo hizo en el turismo BMW .... LZC para coordinar las operaciones de carga y descarga, así también dio las órdenes oportunas a Ángel Daniel para descargar del camión IVECO las cajas de sardinas y cargarlas en el camión Volvo, lo que efectivamente hizo en el interior de la nave, sin frío industrial. Bajo las órdenes del ahora recurrente se producen las operaciones de carga, de manera que el hachís que se transportaba en el camión IVECO es trasladada al camión DAFF, con la ruta ya incorporada a su navegador en Holanda, destino final de la mercancía. En el camión VOLVO iban las sardinas con destino a Portugal. Sobre las 10.30 horas se ausenta Ignacio , regresando a las 12.15 horas. Entre dicha franja horaria, y en torno a las 11.58 horas -conforme relata la sentencia recurrida- había sido interceptada la operación por agentes de la Guardia Civil, que vigilaban la operación, esperando el momento oportuno para intervenir.

   Los indicios que toma en consideración la sentencia recurrida para considerar que Ignacio es el organizador del transporte, son los siguientes: a) el alquiler de la nave en Santa Pola se ha llevado a cabo por él mismo, como titular del arrendamiento, el cual, por cierto, regresaba portando dinero para pagar tal ocupación locativa; b) la operación de transporte desde Marruecos de los contenedores, ha sido sufragada por una empresa del citado recurrente, la que ha gestionado la importación con el transitario Teofilo ; c) en la nave no se activó el frío industrial en ningún momento, a pesar de contar con tal sistema de congelación; d) no es práctica habitual el traslado de pescado entre camiones en la calle, como fue visto por los funcionarios actuantes de la Guardia Civil (agente NUM000 ); e) tales funcionarios atestiguan que quien da las órdenes es el citado recurrente; f) su empresa es la destinaria de la mercancía señalada con una "X", es decir, el hachís; g) Modesto declara que quien le ha contratado es igualmente Ignacio , y el encargado de la nave, ha declarado también que quien le da instrucciones es el ahora recurrente; h) la ruta empleada por los camiones es ciertamente extraña, como razona la sentencia recurrida, y hay dos camiones que llegan de vacío desde Sevilla, lo cual también no deja de ser sorprendente, salvo para dar más opacidad a la operación; i) como dicen los jueces «a quibus», no se ajusta a la normalidad que en una nave frigorífica en funcionamiento y esperando una descarga de pescado se encuentre desconectada la refrigeración, se halle vacía de género y que la sardina que transporta el camión Iveco que viene de Algeciras, la deposite en la nave y salga con otras cajas en su interior, sin descargar (que son las que las que portan la droga), luego entra el camión Volvo y carga las sardinas, y ya fuera en el descampado se trasvasen las cajas que quedan en el lveco al camión Daff, cuando todo eso se podía haber hecho en Algeciras o Sevilla (pero no olvidemos que el camión Daff, propiedad y conducido por Modesto portaba un navegador TOM-TOM, que marcaba la ruta a seguir desde Santa Pola a Rotterdam (Holanda); j) a ello, se debe añadir el contenido de los mensajes transcritos y leídos en el acto del juicio oral, obrantes a los folios 480 a 483, que se analizan en la sentencia recurrida, y a cuyo contenido nos remitimos; k) que el recurrente conoce tal actividad se deduce también del contenido de su ordenador, en el cual consta un correo electrónico remitido a un tal " Pablo Jesús camiones", en donde le expresa que marque con una X el calamar; l) finalmente, también es correcta la deducción a la que llegan los jueces «a quibus» a cuyo tenor, el envío de un cargamento de más de quince millones de euros, no puede dejarse "al albur del primero que se apropie del mismo", sino que se trata de una operación perfectamente diseñada y controlada en todo momento.

   Como dice el Ministerio Fiscal: «La sentencia no valora las pruebas de manera arbitraria, incoherente o ilógica. El acusado aparece como la persona que está al principio y al final de toda la cadena que supone la importación de la droga a España. Contrata la mercancía, organiza con Modesto un extraño modo de trasvase de la carga importada (sardinas y hachís que viene como si fuera calamar), a Santa Pola desde Algeciras con destino después a Portugal, no contrata porteadores en Alicante, sino que a través de Modesto estos son contratados como los camiones en Sevilla, la droga llega a una nave alquilada por él en Santa Pola, ordena que se trasvase la sardina en primer lugar a uno de los camiones y luego el calamar, está presente cuando se realiza esta operación, y él es el destinatario de la mercancía, lógicamente, ya que la ha comprado. Con esos datos, apoyados por declaraciones de coimputados, de la Guardia Civil y también de la persona de confianza que estaba a cargo de la nave industrial donde se descarga la mercancía, y sin aportar datos relativos a quien entonces es la persona destinataria del calamar, ciertamente no se puede sostener que no hay pruebas de cargo suficientes. Las pruebas son contundentes y creemos que la sentencia valora en conjunto la prueba con perfecto criterio, señalando incluso las contradicciones del acusado al afirmar en un principio que no conocía a Modesto (folios 173 y 450), y luego tener que sostener lo contrario en el Juicio Oral».

   En consecuencia, los marcadores indiciarios a los que anteriormente nos hemos referido son consistentes, y están analizados con racionalidad.

   El motivo, y con él, el recurso no puede prosperar.

   Recurso de Modesto .

   TERCERO.- En el primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y en el art. 849-1º de la propia Ley, denuncia la aplicación indebida del art. 368 en relación con el 5 , 10 , 12 y 14 del Código Penal .

   A pesar de esta confusa mezcolanza de cauces casacionales, puesto que se invoca una vulneración constitucional sin expresarse precepto infringido, y una infracción de ley, en este caso perfectamente definida en su planteamiento impugnativo, es lo cierto que el autor de este reproche casacional fundamenta su disenso con la sentencia recurrida en que, a su juicio, el recurrente, Modesto , incurrió en un error de tipo (no dice si vencible o invencible, aunque parece deducirse esto último, y que por lo demás dado el tipo aplicado es de menor entidad), conforme a lo cual, por dicho error, desconocía que transportaba una ingente cantidad de hachís, más de diez toneladas, puesto que se dice perfecto desconocedor del género transportado, en su camión DAFF cuyo navegador tenía programada la ruta de Santa Pola a Rotterdam (Holanda).

   Tras un desarrollo netamente doctrinal, en donde se realizan acertadas consideraciones acerca del error de tipo y el de prohibición, termina por alegar que «el Sr. Modesto colaboró con el tráfico de estupefacientes de manera involuntaria por desconocer que en el vehículo que conducía le iban a introducir droga para su transporte; por lo que, al desconocer la existencia y naturaleza de la sustancia que se estaba cargando en su camión, debe ser valorado como un supuesto de error sobre un hecho constitutivo de la infracción criminal, es decir, como un error de tipo».

   Y tras ello, sin mayores argumentos ni consideraciones al caso de autos, ni de lo valorado por la Audiencia, manifiesta ante esta Sala Casacional que la inferencia de que el acusado sabía lo que se iba a cargar en su camión y lo hacía voluntariamente «no es plenamente razonable», por lo que su motivo debería ser estimado.

   Pero el modo de desarrollarse los hechos y el papel central que en los mismos tuvo el acusado excluyen que este recurrente no conociera cuál era el contenido de la carga que tenía que llevar hasta Holanda. Al menos es extraño que una mercancía de pescado que entra por Algeciras desde Marruecos con destino a Portugal, tenga que tener ese recorrido, ya que en lugar de ir directamente a Portugal, el pescado fresco se traslada a Santa Pola; en Santa Pola se descarga por el recurrente y se introduce en camiones, discriminando unos paquetes de mercancía con otros. No se indica por el acusado el destino de los paquetes que según él había de llevar y que contenían una cantidad enorme de hachís. Además, toda la estructura de la descarga la realiza el propio acusado, que contrata camiones y descargadores en Sevilla yendo todos juntos a Santa Pola. Todos los operarios declaran que reciben órdenes directas de Modesto . Su camión, en el cual la droga se introduce, tenía en el navegador como destino del viaje Rotterdam; en poder de su acompañante se encuentran unas notas que inequívocamente sugieren que la droga se va a vender a terceros. Además se le ocupan cuatro móviles y una pequeña cantidad de cocaína (5,1 gramos) que en sí misma podría ser suficiente para entenderla como preordenada al tráfico.

   La Audiencia destaca que quien contrata los camiones y operarios es este acusado, y el que sabe que los camiones vienen de vacío es el propio recurrente, el cual conoce que hay cajas señaladas con una "X" que tienen un destino diferente. Todos los operarios que llegan desde Sevilla declaran ante el Tribunal sentenciador que quien les contrata y les da las órdenes es Modesto .

   Las notas intervenidas a Erasmo , que acompaña a Modesto , y que no ha recurrido su condena, son suficientemente explícitas del destino de la mercancía, expresando que se iba a repartir a partes iguales.

   En suma, ha de recordarse que los camiones enviados a DENEB son tres, todos ellos con destino de la mercancía a Portugal, y dos, en efecto, van directos de Algeciras a Portugal con sardinas, y en el tercero, va cargado mitad con sardinas y la otra mitad con calamar (marcado con una "X", que es donde se aloja el hachís). Este tercer camión, el IVECO, es el que realiza esa extraña maniobra geográfica, y se dirige a Santa Pola, mientras otros dos camiones, el VOLVO y el DAFF, salen de vacío desde Sevilla con destino a tal población alicantina, y en donde se produce el llamativo alijado en dos partes (sardinas y calamares), uno para Portugal (como los otros dos camiones) y el restante para Rotterdam con el hachís, precisamente conducido por este recurrente.

   En nuestra Sentencia 97/2007, de 12 de febrero de 2007 , ya hemos declarado que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada.

   En consecuencia, este motivo no puede prosperar.

   CUARTO.- Por el segundo motivo, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se reprocha la indebida inaplicación del art. 16 del Código Penal , ya que el autor del recurso considera que cabe la posibilidad de aplicar la tentativa de tráfico de drogas a la conducta del acusado recurrente.

   Insiste en que no participó en el concierto para importar droga desde Marruecos, limitándose su intervención a observar cómo se cargaban los fardos de droga en el camión que debería llevar a Portugal las sardinas, pero esta última afirmación ha sido ya descartada al resolver el motivo anterior, por lo que en esta censura casacional se ha de partir de los hechos declarados como probados.

   La conducta de este acusado consiste en poner a disposición de todo el mecanismo dispuesto para el transporte del hachís, además de su camión DAFF, contratar el camión VOLVO, y todos los operarios por orden de Ignacio para llevar a cabo la operación de trasvase de cajas desde el IVECO que venía desde Algeciras hasta el DAFF (su camión), siendo así, que una vez trasvasadas las sardinas, se comenzó el trasvase del hachís (que venía camuflado como calamar) hasta el camión DAFF, y cuando se estaba produciendo esta maniobra, interviene la Guardia Civil, y ocupa unos fardos en un camión y otros todavía en el que está siendo descargado, siendo el primero el de propiedad de este recurrente, el cual conocía perfectamente la operación, pues su acompañante, Erasmo , que no ha recurrido la sentencia condenatoria, tenía en su poder una notas que tanto le implicaban a él, como a este recurrente, ya que sugerían el reparto en la venta de la droga. En suma, la logística de toda la operación la realiza el acusado bajo el control del coacusado Ignacio , sin que haya que excluir que parte de esa droga (en atención a las notas ocupadas a Erasmo ) pudiera ser distribuida personalmente por el acusado. Como dice acertadamente el Fiscal, el acusado no es un elemento accesorio, sin importancia sustantiva en el delito que se está cometiendo, sino un autor directo en los amplios términos de autoría que establece el literal del art. 368 del Código Penal .

   Y si de la tentativa se trata, el transporte de esa gran cantidad de sustancia estupefaciente, colma con creces la consumación delictiva, conforme a doctrina legal de esta Sala Casacional.

   La STS 464/2008, de 2 de julio declara, entre otras muchas de esta Sala, el encaje de una operación de transporte con la tipología prevista en el art. 368 del Código penal , pues se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de una cantidad importante de droga, el delito queda consumado ( STS 2104/2002, de 9 de diciembre ).

   El motivo no puede prosperar.

   QUINTO.- En el tercer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación del art. 370.3 del Código Penal (extrema gravedad).

   Considera que el acusado recurrente no tenía capacidad de decisión alguna y tenía una función subalterna, de mero transportista, no de dirección superior.

   La Audiencia considera que este recurrente no es un mero peón en el entramado del transporte internacional de hachís (cosa que sí toma en consideración para otros acusados a los que absuelve), sino que es quien coordina todo el transporte de la droga, quien transmite a los demás las instrucciones que le da Ignacio y quien articula un sistema sofisticado de transporte de la droga.

   Ante un alijo de más de 10.800 kilogramos de hachís, valorado en más de 15 millones de euros, la incardinación punitiva en el art. 370.3 del Código Penal se encuentra fuera de duda, tanto por la cantidad como por la logística.

   En efecto, expresada agravación de segundo grado se ha interpretado auténticamente por el legislador en el art. 370-3º del Código penal ( LO 15/2003). Dicho precepto dispone, a partir del día 1 de octubre de 2004, que se encuentran incursas en la penalidad agravada, las conductas descritas en el art. 368 , cuando fuesen de extrema gravedad ; y que se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internaciones dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1.

   El Pleno de esta Sala Casacional en reunión del 25 de noviembre de 2008, aprobó el siguiente Acuerdo: « La aplicación de la agravación del art. 370.3 del CP , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia».

   En suma, se trata de una agravación objetivada que comporta una mayor antijuridicidad de la acción, por el mayor peligro de difusión a terceros, en función de la mayor cantidad de droga que la misma comprende.

   En el caso enjuiciado, la cantidad que se alijaba era más de 1000 veces superior a la notoria importancia (2,5 kilogramos), pues ésta magnitud sería de 2 toneladas y media , y en el caso, nos encontramos con que la cantidad intervenida fue de más de 10 toneladas .

   El motivo no puede prosperar.

   SEXTO.- Por el motivo cuarto este recurrente reprocha la aplicación del art. 370.2 del Código Penal (jefatura de organización), y ello por el mismo cauce impugnativo que el motivo anterior. Considera que no estamos ante un supuesto de organización delictiva y por tanto no es de aplicación lo dispuesto en el citado precepto del Código Penal.

   La Audiencia ha considerado que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad ( art. 370-3º del Código Penal ), y en el caso de este recurrente en concepto de jefe, encargado o administrador de la organización ( art. 370-2º). La referencia tiene que ser llevada a la circunstancia 2ª del apartado 1 del art. 369 del Código Penal . Esto es, que el culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.

   Ciertamente, la Audiencia no ha fundamentado la organización en dato empírico alguno, sino que describe una única operación de importación y transporte ilícito de una cantidad de hachís. Por ello, desde este plano el motivo debería ser atendido, pero la pena podría ser imponible desde la perspectiva de la extrema gravedad por el plano de la cantidad transportada, conforme a lo razonado anteriormente en el fundamento jurídico precedente, y tal precepto dispone una franja de penalidad coincidente, esto es, la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368.

   En efecto, con anterioridad a la LO 5/2010, se trataba de organizaciones incluso de carácter transitorio que tuviesen por finalidad difundir tales sustancias o productos de manera ocasional. Tras la citada reforma se suprime tal "ocasionalidad" con la introducción de un nuevo Capítulo en el Código Penal "De las organizaciones y grupos criminales", que contempla un concepto de organización criminal en el que las notas de transitoriedad u ocasionalidad están ajenas, y además se regula de manera específica el castigo de los delitos de tráfico de drogas cometidos a través de una organización en el nuevo art. 369 bis del Código Penal . No se han aplicado dichos preceptos al acusado recurrente, ni tampoco se ha hecho ninguna mención ni explicación en la sentencia de las razones por las cuales se considera que la conducta de los acusados ha de ser incluida en una organización criminal, concepto que ahora resulta definido en el art. 570 bis del Código Penal .

   Pero ocurre que la sentencia recurrida, tras la justificación del juicio de autoría que la Audiencia lleva a cabo en el FJ cuarto, in fine dispone lo siguiente:

   En cuanto a la graduación de la pena, dada la importante cuantía de la sustancia intervenida, dado que es el jefe logístico de la operación y quien transporta a los demás las instrucciones recibidas de Ignacio , y dado el sofisticado sistema y la cuantía de medios utilizados, procede la agravación de la pena tipo en dos grados y la imposición dentro de la determinación de la pena, dentro de su grado mínimo, dada la atenuante de dilaciones indebidas que concurre y en la extensión fijada, algo menor a la pena de su propio jefe

   .

   Sin embargo, en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, se lee lo siguiente:

   A Ignacio y Modesto , a cada uno de ellos, de 5 años y 5 meses de Prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 15.322.230€ y a cada uno de una décima parte de las costas

   .

   Por consiguiente, la Sala sentenciadora de instancia no ha impuesto una pena menor a este recurrente en relación con la impuesta a Ignacio , como se expresó previamente, sino igual, y desde esta perspectiva el motivo tiene que ser estimado.

   En consecuencia, individualizaremos la concreta individualización penológica en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.

   Procede la estimación parcial de este recurso.

   SÉPTIMO.- En el motivo quinto, el recurrente solicita que la atenuante de dilaciones indebidas que ha sido ya estimada como simple lo sea en concepto de muy cualificada.

   Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

   Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del CP en el año 2010 , la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa.

   En la STS 598/2014, de 10 de julio , puede leerse lo siguiente:

   1. La nota de lo extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS 199/2012 de 15 de marzo ; 1158/10 de 16 de diciembre ). En este particular ya puede observarse una cierta diversidad de consecuencias por la diversidad de fundamento entre el derecho constitucional y la atenuante. Así en la STS 990/2013, de 30 de diciembre , decíamos que:

      Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como la Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

      Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

   2. En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

   3. De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones.

   4. Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013 ) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado.

   5. Procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos , señalar los períodos de paralización , justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero ).

      La sentencia justifica perfectamente las razones por las cuales aprecia la existencia de una atenuante de dilaciones indebidas, pero también por qué esas dilaciones no tienen el carácter tan relevante que supongan tal conceptuación, pues al margen de que las razones de la paralización de la causa han obedecido a deficiencias estructurales de la administración de justicia, lo cierto es que la duración total de la tramitación no cabe considerarla excesiva.

      La parte recurrente se ocupa de ilustrarnos al respecto.

      Los hechos ocurren en noviembre de 2009, dictándose Auto de incoación de P.A. por el Juzgado Instructor con fecha 20 de Abril de 2010 (Folio 1002). Esto es, se trata de una causa que se instruye en un plazo muy razonable, inferior al año. Califica el Ministerio Fiscal en mayo, dictándose Auto de apertura de Juicio Oral en Julio de 2010. Los escritos de defensa se formulan, tras el dictado del auto de apertura de juicio oral, durante el segundo semestre de 2010, dictándose diligencia de ordenación por el Juzgado de Instrucción remitiendo la causa a la Audiencia Provincial con fecha 1 de marzo de 2011. Y desde esa fecha, hasta el 12 de Febrero de 2014 en la que se dicta el Auto previsto en el artículo 785 de la LECrim , no hay causa ni razón alguna de dicha paralización (3 AÑOS), toda vez que en el Rollo de Sala, previo al citado Auto, sólo se resuelven cuestiones relativas a devoluciones de vehículos o excusas de firmas apud acta.

      En consecuencia, el plazo referido de tres años, supone una paralización extraordinaria que debe compensarse con la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas, sin que exista razón alguna para dotar de mayor entidad a la paralización referida. Los hechos ostentan complejidad, y la concurrencia de multitud de acusados, ha de tomarse también en consideración, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

      Recurso de Teofilo .

      OCTAVO.- En el primer motivo de su recurso, se denuncia la vulneración de su presunción de inocencia, que el recurrente fundamenta en la inconsistencia o debilidad de los indicios que toma en consideración el Tribunal sentenciador para considerar que Teofilo es consciente de que está mediando en la importación de un transporte de pescados (sardinas) que, en realidad, esconde una importante cantidad de hachís, y todo ello mediante las comunicaciones que se producen entre Ignacio y este recurrente.

      Los hechos probados narran en cuanto a su actividad, calificada por la Audiencia como de participación delictiva a título de complicidad, que siendo así que la citada mercancía (sardinas) precisaba, para su importación, de un registro sanitario, del que carecía Deneb T. Marítimos S. L, por lo que se obtuvo el mismo, a través de las gestiones del acusado Teofilo , transitario del puerto de Algeciras, titular de la entidad Algeciras Puerto lmport-Export, que gestionó dicha operación mercantil, a sabiendas de su contenido; siendo el titular del registro sanitario, correspondiente a la mercantil Pescados Tania S. L, el acusado Jose Pablo , el que resultó a la postre absuelto por el Tribunal Provincial.

      Y más adelante, se dice: «Ya con fecha 3 de Noviembre de 2.009, Ignacio comunica a tercero, no identificado, la necesidad de mandar los documentos de la importación (distinguiendo el contenedor que contenía el Hachís) a Teofilo . El día 4 de Noviembre la mercantil MAERSK, empresa de transporte, notifica a Teofilo la existencia de problemas con la importación al no existir pago del conocimiento de embarque».

      De modo que toda la problemática radica en la expresión «a sabiendas de su contenido», pues en caso contrario se trata de una actividad profesional correspondiente a la actividad a la que se dedica el ahora recurrente.

      Pero es lo cierto que del FJ 7º se deduce que la Audiencia deduce tal conocimiento de que: a) no ha percibido ninguna retribución por su función (sin que conste oficialmente que le reporte beneficio alguno acreditado, dice la sentencia recurrida); b) del contenido de los mensajes de correos electrónicos, entre Ignacio y este recurrente, particularmente referidos a su actividad profesional de transitario y mediador de la operación. Tales correos electrónicos son absolutamente inocuos, y solamente uno de ellos, referido a la descarga de "eso", podría justificar tal inferencia, pero hemos de convenir que, con ser sospechoso, no es suficiente para mantener una condena que, por lo demás, caso de probarse tal conocimiento, no se comprende la razón de su incardinación como complicidad delictiva y no como coautoría criminal. También toma en consideración la Audiencia correos electrónicos remitidos a otros partícipes, y no al ahora recurrente, relativos a la marca "X" en los contenedores, que lleva el calamar, y sobre cuyas comunicaciones ninguna responsabilidad ha de conferirse a este recurrente, como es natural.

      En suma, la inferencia es muy débil, los marcadores indiciarios inconsistentes por sí mismos, y la conclusión no puede tomarse como inequívoca, razón por la cual, el motivo será estimado, procediendo, en consecuencia, la absolución de Teofilo .

      Costas procesales.

      NOVENO.- Procediendo la desestimación del recurso de Ignacio , se está en el caso de condenarle en costas procesales, no así en lo tocante a los recursos de Modesto y Teofilo , que por su estimación, total o parcial, deben ser declaradas de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

      FALLO

      Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Ignacio , contra Sentencia núm. 10/2015, de 31 de marzo de 2015 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

      Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Modesto y Teofilo , contra Sentencia núm. 10/2015, de 31 de marzo de 2015 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

      En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

      Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

      Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

      SEGUNDA SENTENCIA

      En nombre del Rey

      La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

      En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil diecisiete.

      El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Elche (Alicante) incoó P.A. núm. 136/10 por delito contra la salud pública contra Juan Miguel , hijo de Jon y de María Cristina , nacido el NUM001 de 1958, natural de San Juan de Aznalfareache (Sevilla) y vecino de Mairena de Aljarafe (Sevilla), sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditrada, Benigno , hijo de Emilio y de Eloisa , nacido el NUM002 de 1969, natural de Sevilla y vecino de la misma, de estado civil soltero, de profesión pintor, sin antecedentes penales, con instrucción, Erasmo , hijo de Jon y de Nuria , nacido el NUM003 de 1958, natural de Alcalá de Guadaira (Sevilla y vecino de la misma, de profesión jubilado, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, Noelia , hija de Nicanor y de Adela , nacida el NUM004 de 1948, natural de Madrid y vecina de Santa Pola (Alicante) con instrucción, de solvencia no acreditada, Ismael , hijo de Emilio y de Eloisa , nacido el NUM005 de 1974, natural de Sevilla y vecino de la misma, de profesión albañil, son antecedentes penales, con instrucción y de solvencia no acreditada, Ovidio , hijo de Jon y de Eulalia , nacido el NUM006 de 1979, natural de Sevilla y vecino de la misma, de estado civil casado, de profesión marmolista, sin antecedentes penales, con instrucción, y de solvencia no acreditada, Ignacio , hijo de Juan Francisco y de Paulina , nacido el NUM007 de 1944, natural de Santa Cruz de la Palma (Tenerife) y vecino de Santa Pola (Alicante), de profesión jubilado, de estado civil divorciado, sin antecedentes penales, con instrucción, y de solvencia no acreditada, Modesto , hijo de Nicanor y de Eulalia , nacido el NUM008 de 1972, natural de Sevilla y vecino de Alcalá de Guadaira (Sevilla), de estado civil casado, de profesión autónomo, sin antecedentes penales, con instrucción y de solvencia no acreditada, Jose Pablo , hijo de Felipe y de Catalina , nacido el NUM009 de 1940, natural de Peñaranda de Bracamonte (Salamanca) y vecino de Algeciras (Cádiz), de estado civil casado, de profesión jubilado, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, y Teofilo , hijo de Romulo y de Eulalia , nacido el NUM010 de 1982, natural de Algeciras (Cádiz) y vecino de la misma, de estado civil casado, de profesión transitario de empresa, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 31 de marzo de 2015 dictó Sentencia núm. 10/2015 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los acusados Ignacio , Modesto y Teofilo , y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional hemos de absolver a Teofilo del acusado delito contra la salud pública, y con respecto a Modesto condenarle como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, y en el tipo hiper-agravado de extrema gravedad ( art. 370-3º del Código Penal ), a la pena elevada en dos grados, habida cuenta de la gran cantidad de droga importada y transportada, pero en la mínima extensión, al tratarse de un comportamiento de menor entidad que el correspondiente a Ignacio , como ya dijo la Audiencia de Alicante, y además con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la prisión, y multa de 15.322.230 euros, con seis meses de arresto sustitutorio en caso de impago (que es la misma magnitud que la impuesta a Erasmo ).

Que debemos absolver y absolvemos a Teofilo , del delito por el delito contra la salud pública por el que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia. Y debemos condenar y condenamos a Modesto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la prisión, y multa de 15.322.230 euros, con seis meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y una décima parte de las costas procesales de la instancia.

Se mantiene la condena de Ignacio en sus propios términos.

En lo demás, se ratifican los demás pronunciamientos de la instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.