ATS, 25 de Enero de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:223A |
| Número de Recurso | 2348/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Alvaro presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 921/2015 , dimanante del juicio de guarda, custodia y alimentos n.º 401/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 80 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación de 7 de julio de 2016 la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuestos los recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.
Por medio de escrito presentado el 8 de julio de 2016 la procuradora D.ª María del Carmen Ortíz Cornago en nombre y representación de D. Alvaro , se personó en el presente rollo como parte recurrente. Por medio de escrito presentado el 28 de julio de 2016 el procurador D. Luis de Villanueva Ferrer en nombre y representación de D.ª Estibaliz , se personó en el presente rollo como parte recurrida. Es parte interviniente el Ministerio Fiscal.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial .
Mediante Providencia de fecha 16 de noviembre de 2016, se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.
Con fecha 24 de noviembre de 2016 tuvo entrada escrito de la parte demandante, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión del recurso interpuesto. Con fecha 2 de diciembre de 2016, la parte recurrida presentó escrito mostrando su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Por el Ministerio Fiscal, con fecha 13 de diciembre de 2016 se presentó escrito de alegaciones por el que solicita la inadmisión del recurso interpuesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Se ha formalizado recurso de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio de modificación de medidas seguido por razón de la materia. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se ha interpuesto al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC y se fundamenta en un único motivo, en el que se invoca el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la interpretación del art. 92 CC ; se denuncia la alusión del interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia y compartida, así como la inaplicación de los criterios jurisprudenciales para su establecimiento, citando al respecto varias sentencias de esta Sala, entre ellas, la 257/13 de 29 de abril y la 390/15 de 26 de junio que fijan como doctrina jurisprudencial que el régimen de custodia compartida ha de considerarse el normal y deseable.
Utilizado en el escrito de interposición del recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación, el mismo incurre en la causa de inadmisión de falta de concurrencia de los presupuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( arts. 477.2 y 483.2.3º de la LEC ) por inexistencia de interés casacional dado que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas del caso y no oponerse la resolución recurrida a la jurisprudencia de esta Sala.
Efectivamente, en el recurso de casación se cita y trascribe parcialmente una batería de sentencias de la Sala sobre guarda y custodia compartida y se concluye que en el presente caso no consta causa que impida que el menor Alvaro no pueda desarrollarse afectivamente bajo un sistema de custodia compartida, no consta que los progenitores sigan un estilo educativo diferente, consta que ambos progenitores se han implicado en los cuidados del menor, que se ponen de acuerdo en todos los asuntos, así como que ha quedado acreditado que el horario del padre es flexible, aunque, de todos modos, no sería elemento suficiente como para denegar la custodia compartida. Sin embargo, la parte recurrente elude o soslaya que la sentencia recurrida tiene en cuenta todas estas circunstancias, pero valorando el interés del menor en el caso concreto, concluye que ha quedado acreditado que la progenitora trabaja en el domicilio mientras que el padre, director general de la empresa donde desarrolla su actividad, si bien tiene un horario flexible está sujeto a pautas de trabajo que pueden dificultar la atención del menor y que podrían implicar delegar el cuidado del niño en terceras personas, frente a la alternativa que ofrece la madre de implicación directa y personal en la cobertura de las distintas necesidades del menor.
Por tanto, se observa que, a través de una supuesta vulneración del principio del interés del menor, la parte recurrente pretende, en definitiva, que se vuelvan a revisar las actuaciones para así obtener una resolución favorable a sus propios intereses, convirtiendo el recurso de casación en una tercera instancia, cuando tiene dicho con reiteración esta Sala que «..."la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ), circunstancia que no se da en el presente supuesto ya que la sentencia, teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala ha concluido, en interés del menor, que en este caso el régimen más adecuado no es el de la custodia compartida.
No pueden tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la recurrente en su escrito de fecha 24 de noviembre de 2016, pues no hacen más que incidir en los mismos argumentos utilizados en el recurso y a los que se ha dado cumplida respuesta.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial .
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Alvaro contra la Sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 921/2015 , dimanante del juicio de guarda, custodia y alimentos n.º 401/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 80 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia previa notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo establecido en el art. 483.5 de la LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
