ATS, 18 de Enero de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:211A |
| Número de Recurso | 1635/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil diecisiete.
La procuradora Sra. Baeza Díaz-Portales, en representación de D.ª Inocencia , presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 448/2015 , dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso n.º 1/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ciudad Real.
Mediante diligencia de ordenación la audiencia tuvo por interpuesto el recurso presentado, y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, a través de los procuradores personados en el rollo de apelación.
Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el correspondiente rollo de Sala, la procuradora Sra. Baeza Diaz-Portales, en representación de D.ª Inocencia , presentó el 17 de mayo de 2016 escrito de personación como parte recurrente. La procuradora Sra. Gallo Sallent, en representación de D. Pedro Antonio , presentó el día 2 de junio de 2016 escrito personándose en calidad de parte recurrida.
La parte ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas y al Ministerio Fiscal la posible causa de inadmisión en relación con el recurso interpuesto.
Por escrito de fecha 14 de noviembre de 2016, el Ministerio Fiscal realizó alegaciones interesando la inadmisión del recurso de casación. Ambas partes presentaron escritos de alegaciones, el día 23 de noviembre de 2016, el recurrente a través de su escrito interesó la admisión; la parte recurrida mediante escrito presentado el 25 de noviembre de 2016, interesó la inadmisión.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
La parte recurrente en casación ha interpuesto recurso de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio de divorcio contencioso tramitado por las normas de los procesos especiales del Libro IV LEC, lo que determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC .
La parte recurrente interpuso su recurso de casación al amparo del número 3 del artículo 477.2 LEC , por oposición a la doctrina del TS, y lo articula en un único motivo en el que denuncia infracción del artículo 92 del CC , por vulneración de la doctrina jurisprudencial del TS relativa a los criterios para la adopción de la guarda y custodia compartida y del principio de interés del menor, como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida como criterio preferencial. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 3 , 9 , 17 y 29 de marzo de 2016 , la de 27 de mayo de 2015 , 17 de julio de 2015 , 15 de octubre de 2014 y 30 de octubre de 2014 . Alega que en la sentencia recurrida en casación no se tiene en cuenta el alto grado de conflictividad entre los progenitores, el expreso deseo manifestado por los menores, y la mayor disponibilidad de la madre para atender a los menores.
El motivo debe ser inadmitido, a pesar de las alegaciones del recurrente, ya que la sentencia recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial relativa a los criterios de interpretación del artículo 92 CC en lo que a la atribución de la custodia compartida se refiere, acordándola en interés superior de los menores, en función de los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en la familia. La sentencia de segunda instancia examina las circunstancias concurrentes en el supuesto, tales como que ambos progenitores están capacitados para la guarda y custodia, por tanto son idóneos, hay buena relación entre padre e hijos( incluso al menos cinco meses residieron con él) y aunque los menores( nacidos en 2004 y 2009) manifestaron que les resultaba incomodo cambiar de domicilio semanalmente, no ponían ningún obstáculo a estar con el padre igual que con la madre, recordando que el interés de los menores no es tanto la mayor o menor comodidad de estos, sino el derecho que tienen a convivir con ambos progenitores. Igualmente refiere que la dificultad, que no imposibilidad, de comunicación entre los progenitores no puede justificar la atribución de la custodia en exclusiva, a uno de ellos. En definitiva concluyen que no concurren indicadores que desaconsejen la custodia compartida, pues la falta de comunicación interparental, es superable, en aras al beneficio de los menores.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso, en contradicción con la doctrina de esta Sala, por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y, en definitiva, de su razón decisoria o «ratio decidendi».
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 473.2 de la LEC y habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer a la parte recurrente las costas devengadas.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Sra. Baeza Díaz-Portales, en representación de Dª. Inocencia contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 448/2015 , dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso n.º 1/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ciudad Real.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer a la parte recurrente las costas, con pérdida del depósito constituido.
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) Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra este Auto no cabe recurso alguno por disponerlo expresamente el art. 473.3 y el art. 483.5 de la LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
